JURISPRUDENCIA ROMANA Y SISTEMAS JURÍDICOS ACTUALES

Después de la publicación de los códigos civiles puede considerarse realizada la tendencia práctica, o el mos italicus, de la actualización del derecho romano.
Los conceptos y principios romanos siguen viviendo en los códigos civiles y continúan aplicándose en la jurisprudencia y en la doctrina. Para establecer una sólida base de comparación entre los derechos nacionales debe partirse del origen romanístico
común  como  en la creación del nuevo derecho comunitario europeo,  de preferente aplicación en la unión europea sobre los derechos nacionales internos, tienen además el efecto directo de  su  aplicabilidad por  los tribunales comunitarios. Aunque  en él el predominan las normas de derecho público; el derecho romano es una fuente directa.
En  relación con  el carácter creador  o  interpretativo de  la jurisprudencia  se clasifican los sistemas jurídicos en abiertos y cerrados, según consista en un derecho vivo y prudencial o en un derecho escrito o compilado en un cuerpo o sistema de normas.
La influencia de la jurisprudencia romana debe considerarse por separado en los códigos civiles y en el Common Law.

Códigos civiles.
Las doctrinas de los iusnaturalistas y los postulados del derecho buscado en la razón y en la igualdad de los ciudadanos ante la ley llevan a la publicación de los códigos civiles.
El movimiento codificador en Francia culmina con el código civil de Napoleón de  1804. el  artículo  del  código  francés  encarnó  un  nuevo  modelo  de  la  técnica legislativa imitado  después  por  los  que  le siguieron. Influyó  en  las  codificaciones europeas y americanas.
En la historia que de la compilación justinianea lleva a los códigos civiles, existe un continuo proceso de mitificación de algunos principios y dogmas que se consideran permanentes de valor universal. Se asciende del “modelo”  al “mito”  que se impone como verdad absoluta. La máxima mitificación la realiza el positivismo normativo que considera el ordenamiento jurídico, en cuanto expresión auténtica del Estado, como perfecto y completo. Se mantiene la necesidad de volver a criterios de equidad que se aplican por una jurisprudencia realista.
En las dos familias del derecho europeo (derecho civil continental y Common Law) la jurisprudencia tiene una función preeminente en la elaboración del derecho con métodos casuísticos.

Derecho inglés (Common Law y Equity).
Tiene características propias y específicas diferentes de la tradición romanística. Existe un derecho legal o legislado (statute law) y un derecho jurisprudencial
(Common law).
Después  de la conquista  normanda  de Guillermo el Conquistador  (siglo XI) comienza la historia del Common Law con la implantación de un sistema feudal y una administración centralizada. Las reformas jurídicas se realizan en el campo del proceso porque el rey sólo se atribuía la facultad de hacer respetar los derechos ya existentes y la justicia.
La jurisdicción se  centralizaba en  la corte del Curia Regis que  revisaba las causas decididas en los tribunales locales. La jurisdicción real se ejercía también por medio de los sheriffs, oficial con competencias administrativas y jurídicas, y jueces itinerantes.
El  procedimiento  seguía  el  sistema  de  los  writ  o  brevia.  El  writ  era  un documento redactado en tipo telegráfico y con fórmulas típicas y determinadas. El writ era de dos tipos: el rey se dirigía al sheriff local para que ordenara a un ciudadano realizar una  determinada  acción o  a  presentarse ante la corte de Westminster para justificar el incumplimiento; el rey se dirigía directamente al lord local ordenándole impartir justicia en cierto caso.
Por medio de estos writs y la concesión de acciones que de ellos derivaba los reyes legislaban en materia de derecho privado.
El Common Law fue desde el principio derecho positivo, aunque se consideraba derecho consuetudinario no escrito.
Se van creando  nuevos writs para tutelar acciones diferentes; entre ellos destaca el writ de Tresspass que tenía como fundamento un acto de violencia que comportaba la violación de la paz del rey y llevaba el resarcimiento de los daños causados. Más tarde con  la  difusión  del  trespass  se  abandonan  los  writs. Se  distinguían  tres  tipos  de tresspass según se ejercitase contra la persona, los bienes o la tierra del actor.
Se elaboran nuevas acciones de tresspass y de case que configuran el sistema
procesal del Common  Law y  que  se  aplica en  la Court  of  Chancery,  o  corte  de
Chancillería.
Los ciudadanos podían dirigirse directamente al rey en petición de justicia que enviaban las solicitudes al consejo real y al canciller.
El proceso se iniciaba con un bill o petición de parte, del que se daba traslado a la otra parte, a la que se agregaba una nota con la que se citaba al demandado para presentarse en un determinado día bajo pena de multa en caso de incomparecencia, hasta llegar al arresto o a la confiscación de bienes en caso de rebeldía.
La finalidad de la Equity era realizar una justicia sustancial más que formal utilizando dos remedios; la specific perfomance (decreto para la ejecución en forma específica) y la injuction (conminación para  que no se repitiese un determinado acto dañoso).
Finalmente se  limitó la intervención de  la corte  de  la chancillería a  ciertas materias                 complementarias al Common  Law que quedaron  reducidas a las juzgadas hasta  entonces  sin  disponibilidad  de  nuevas  extensiones.  En  la  Equity  terminó prevaleciendo la doctrina de los precedentes judiciales, perdiendo el carácter de tribunal de conciencia.
Ambas partes se fusionan en el siglo XIX con las Judicature Acts, modernizando el sistema jurídico. Y se configura el criterio actual: la sentencia de un determinado caso no es adoptada como precedente hasta que no es aceptada por un juez sucesivo. Pero si se consideran vinculantes las decisiones de un  tribunal superior para las sentencias dictadas por los jueces inferiores.
En cuanto a la recepción del derecho romano en la evolución del derecho inglés hay tres momentos: el primero, por influencia de la Iglesia, sobre todo de los monjes benedictinos, de la doctrina de los glosadores. El segundo momento en el siglo XVI cuando se asienta la recepción en Alemania. El tercer momento afecta a la teoría del derecho por obra de San Agustín y por el historiador del derecho inglés Maitland. A partir del siglo XIX se encuentran referencias al derecho romano en las sentencias de los tribunales ingleses.
La jurisprudencia romana y la iglesia coinciden en el carácter casuístico de sus decisiones. En las resoluciones de los juristas y jueces tiene una gran trascendencia la intuición y su fundamento en la equidad sobre criterios lógicos y sistemáticos.

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