DERECHO: DERECHO FINANCIERO

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) OTROS MEDIOS PROBATORIOS: LA PRUEBA DE LOS CONTRATOS FORMALES

Para la demostración en juicio de un contrato solemne el Art. 1191 sienta la regla de que “los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarán probados, si no estuvieren en la forma prescrita...”.

Este texto puede crear una confusión entre forma y prueba (conceptos distintos) pues uno alude a la actividad de otorgamiento y otro a la demostración; pero ocurre que la forma puede estar dispuesta para dar validez al negocio (forma solemne) o meramente a los fines de su prueba (forma para la prueba).

Cuando la forma es requerida para la validez del contrato, la omisión acarrea su nulidad. Al no juzgarse realizados se sigue como consecuencia que no se podrán juzgar probados, no revistiendo la forma exigida por la ley.

Podría ocurrir, sin embargo, que celebrados con la solemnidad requerida ocurra luego la destrucción o extravío del documento; en tal hipótesis, probada la “documentación”, se tendrá por demostrado el contrato, no obstante la “imposibilidad de presentar” el documento.

Cuando la forma es exigida para la prueba, como ocurre en el supuesto previsto por el Art. 1193 (el contrato cuyo objeto supera los diez mil pesos “debe hacerse por escrito”), la omisión de la solemnidad obsta a su demostración sobre la base de otros medios probatorios.

La regla del Art.1193 reconoce las excepciones que el propio Art.1191, aclarado por el siguiente 1192, señala y que harán admisibles los restantes “medios de prueba designados” en el caso de existir:

º Imposibilidad de obtener la prueba exigida por ley;

º Principio de prueba por escrito, y

º Principio de ejecución.

Las excepciones son las mismas que las de la admisibilidad de la prueba testimonial y de presunciones, en aquellos contratos cuyo objeto supere los diez mil pesos. La prueba testimonial no es admisible cuando con ella se intenta alterar lo dicho en un instrumento público o privado.

Se incluye indebidamente el caso en que “la cuestión versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación o falsedad de los instrumentos de donde constare” el contrato, por cuanto en tales cosas se trata de probar meros hechos y no de la prueba del contrato, pudiendo recurrirse con entera libertad a cualquier medio probatorio.

1. La imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley, primera hipótesis de excepción, nos lleva a distinguir entre la imposibilidad de presentar la prueba, no obstante haberse formalizado el contrato, y la imposibilidad de celebrar el contrato de acuerdo con la forma requerida para la prueba. La ley parece referirse a este segundo supuesto cuando interpreta que “se juzgará que hay imposibilidad de obtener o de presentar prueba escrita del contrato, en los casos de depósito necesario o cuando la obligación hubiese sido contraída por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito” (Art. 1192, primera parte) como por ej., en el caso de que un médico atienda a una persona el la calle, no le va a exigir que firme un contrato de locación de servicios.

En los contratos solemnes, probada la documentación (es decir la formalización conforme a la solemnidad exigida) se entiende probado el contrato, aunque falte el documento por pérdida o extravío. En los contratos con forma para la prueba no será necesario probar la documentación, pues ésta no hace a la validez sino a la demostración del negocio, bastando con justificar la “imposibilidad” de formalizar. El depósito necesario es el ocasionado por “incendio, ruina, saqueo, naufragio, incursión de enemigos o por otros acontecimiento de fuerza mayor” (Art. 2277); son ellos los “incidentes imprevistos” a que alude el texto del Art. 1192.

2. El principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumento privados”, es la segunda hipótesis de excepción. El Código, en el Art. 1192, segunda parte, da la noción de “principio de prueba por escrito” al decir que es cualquier documento público o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendría interés si viviera y que haga verosímil el hecho litigioso.

3. El principio de ejecución se encuentra contemplado en el Art. 1191 como excepción a la regla sobre la prueba de los contratos formales, el hecho de que “...una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato”; este “principio de ejecución”, de una o más prestaciones, puede provenir de cualquiera de las partes. La negativa de la contraparte respecto del cumplimiento de la prestación a su cargo, sobre la base de la omisión de la formalidad, origina el planteo judicial acerca de la prueba del negocio.

La aplicación de esta excepción es frecuente en los contratos de locación de cosa, de obra o de servicio, para cuya validez no se exige una formalidad, pero cuya prueba, cuando el objeto supera los diez mil pesos, debe prestase por documento privado (Art. 1193). Negada la existencia del contrato por una de las partes y habiendo principio de ejecución (entrega de la cosa al locatario, prestación del servicio por el locador o ejecución en alguna medida de la obra por el empresario), se abra la posibilidad de probar el negocio por los restantes medios enumerados en el Art. 1191.

LA OBLIGACIÓN DE HACER ESCRITURA PÚBLICA: ART. 1185 DEL CC

Establece que los contratos que no han sido extendidos en el instrumento correspondiente "quedarán concluidos como contratos en que las partes se obligan a hacer escritura pública" (o a otorgar otro instrumento que, en el caso, corresponda). El art. 1187 del CC dispone que "la obligación de que habla el art. 1185 será juzgada como una obligación de hacer".

El art. 1185 del CC abarca contratos solemnes relativos que, debiendo haber sido celebrados en escritura pública: 1. Fueron hechos "por instrumento particular" en que las partes se obligaron a hacer escritura pública; y 2. Fueron hechos por instrumento particular ("quien dice 'vendo' en instrumento privado, dice en realidad 'prometo escriturar la venta', esto es 'prometo vender'. El art. 1188 del CC incluye otros dos supuestos; 3. Los contratos que, debiendo haber sido celebrados por escritura pública, lo fueron por instrumento privado; y 4. Los contratos que, debiendo haber sido celebrados por escrito, lo fueron verbalmente. En todos los casos dichos contratos generan una obligación de hacer (otorgar la escritura pública o el instrumento que corresponda), salvo cuando el contrato requiere la forma solemne absoluta.

O sea: el otorgamiento pendiente de un instrumento previsto como formalidad solemne relativa comporta una obligación de hacer; y, si alguna de las partes no concurre al acto en que debía ser otorgado, el tribunal lo hace en representación del remiso, por sí, o por persona designada al efecto, siempre que estén cumplidas todas las demás obligaciones pendientes, o sea asegurado su cumplimiento.

CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE EN ESCRITURA PÚBLICA

Art. 1184 “deben ser hechos en escritura pública; con excepción de los celebrados en subasta pública”. Abarca distintos actos jurídicos, contratos, pero todos referidos a derechos reales sobre inmuebles. En tales supuestos la forma es exigida en algunos supuestos “ad solemnitatem” y en otros “ad probationem”.

Inc. 1º: contratos de ventas inmobiliarias o traspaso de derechos reales sobre inmuebles.

Inc. 2º: las particiones extrajudiciales de herencia; salvo mediación de instrumento privado.

Inc. 3º: los contratos de sociedad civil y sus prórrogas la escritura pública; exigencia “ad probationem”.

Inc. 4º: las convenciones matrimoniales y constitución de dote.

Inc. 5º: se refiere al contrato de renta vitalicia.

Inc. 6º: se refiere a la cesión: acto por el cual un heredero transmite a otros los derechos que le corresponden en una sucesión; repudiación: acto por el cual la persona llamada a recoger una herencia rehusa su aceptación; y renuncia: cuando una persona hace abandono o abdica derechos hereditarios que había aceptado.

Inc. 7º: se refiere a los poderes generales o especiales para ser presentados en juicio, los poderes para administrar, y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública.

Inc. 8º: las transacciones sobre bienes inmuebles.

Inc. 9º: las acciones o derechos cedidos, y por tanto el carácter “ad solemnitatem” o “ad probationem”.

Inc. 10: los actos accesorios de contratos redactados en escritura pública, siguiendo su suerte en cuanto a los efectos de la omisión (Por ej.: la aceptación de donación de inmueble realizada por separado debe hacerse por escritura pública.)

Inc. 11: los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS FORMALES: AD SOLEMNITATEM Y AD PROBATIONEM

AD SOLEMNITATEM: la forma o solemnidad se requiere para la validez del contrato. La exteriorización es requerida bajo pena de nulidad. La forma tiene valor constitutivo; omitida la forma el contrato queda privado de sus efectos propios (sin perjuicio de producir otros efectos diferentes).

AD PROBATIONEM: la forma o solemnidad se requiere para la prueba del contrato. (Un contrato requiere una forma impuesta para su demostración en juicio, cuando no puede ser probado en el mismo

-si se lo contesta- sino exhibiendo aquella determinada forma.

La doctrina argentina en general, -siguiendo a Salvat- clasifica a los contratos formales según lo expuesto precedentemente.

En rigor, según la definición de contrato formal sólo serían “formales” las “ad solemnitatem”.

Entre las “ad probationem” se incluyen a “las que tengan por objeto una cantidad superior a los diez mil pesos” (art. 1.193) y a la fianza (art. 2.006). La doctrina tradicional incluye en esta categoría a los contratos que, pese a tener dispuesta una forma (art. 1.184), cuando ella es omitida, producen los efectos del art. 1.185; ejemplificando con la compraventa de inmuebles.

Los contratos formales ad solemnitatem pueden ser:

* Absolutos: aquellas en las que, omitida la forma requerida por la ley, quedan privados de sus efectos propios y de la producción de obligaciones civiles, engendrando sólo obligaciones naturales. Ej. Art. 1.810 CC., art. 838 CC.

* Relativos: aquellos en los que, omitida la exteriorización requerida, quedan privados de sus efectos propios pero engendran la “obligación de escriturar”, según lo indicado por el art. 1.185.

La reforma de la ley 17.711 eliminó la sanción de nulidad, suprimiendo la frase “bajo pena de nulidad” en los arts. 1.184; 1.454; 2.071), encontrándonos con formas impuestas sin sanción dispuesta (art. 1.184) otras, donde subsiste la pena de nulidad.

Parte de la doctrina interpreta que si en la parte especial destinada a los contratos en particular, se exige una forma determinada bajo pena de nulidad, asimila estos supuestos a los tratados en el art. 1.810, y ubica a todos en la categoría de ambos absolutos.

Otros autores (Mosset Iturraspe por ej.) piensan que: “lo que permite ubicar a los contratos solemnes en una u otra categoría es la expresa referencia legal a la privación de todo efecto civil o del efecto dispuesto por el art. 1.185”.

Dice Piantoni que la modificación introducida al art. 1.185 por la ley 17.711, al suprimir la frase “bajo pena de nulidad”, implica que el artículo exige la escritura pública como requisito formal pero sin determinar la consecuencia jurídica para el caso de omisión. Por esto debe entenderse que los efectos de tal omisión deberán buscarse en la parte que el Código dispone el tratamiento especial de cada uno de los contratos que allí se enumeran, para saber si la ley exige la forma “ad solemnitatem” o “ad probationem”, conforme se la sancione con nulidad o no.

De lo que se desprende de la redacción del art. 1.184 surge que se exige escritura pública para los actos y contratos allí enumerados, salvo que fuesen celebrados en subasta pública. Ahora bien, no todos los actos o contratos enumerados en dicha norma se pueden celebrar por remate judicial.

Además, siendo la subasta pública una forma de contratación, no todo contrato que se celebre por este medio está eximido de la formalidad de la escritura pública (por ej. la subasta pública privada) porque la especie de subasta pública a la que se refiere el art. 1.184 es el remate judicial, realizado con intervención de la justicia con las formalidades de la ley de procedimientos, siendo prueba de tal contrato, (remate judicial) las copias del expediente debidamente autenticadas o las constancias del mismo.

Es así que, la excepción relativa a la subasta pública, aunque colocada en el encabezamiento del artículo, abarcando al parecer todos sus incisos, sólo corresponde a las ventas inmobiliarias que forman el núcleo del inciso 1º.

LA CONVERSIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO

Cuando por defecto de forma prescripta “ad substantiam” no surge un negocio jurídico sino que se engendra otro diferente, con efectos parcialmente distintos, ocurre lo que se denomina “conversión del negocio jurídico”.

Al entender de Barbero, ello encuentra fundamento en el principio de carácter práctico de que “lo útil no se vicia por lo inútil”. El fundamento próximo lo encontramos en el principio de la buena fe que preside la celebración, interpretación y ejecución contractual.

En nuestro derecho encontramos ejemplos como el art. 1.185 que respecto a los contratos que debiendo ser hechos por escritura pública fuesen hechos por instrumentos particulares, prescribiendo que: “No quedan concluidos como tales pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública. En el ámbito del contrato de sociedad permite convertir en sociedad irregular o de hecho, el negocio social celebrado con omisión de la escritura pública dispuesta por la ley. En la donación, cuando no es actual sino condicionada al fallecimiento del donante, será nulo como contrato y sólo valdrá como testamento cuando esté hecha con las formalidades de estos actos jurídicos”.

CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES

Se clasifican los contratos en formales y no formales no porque estos últimos no tengan forma sino ya que la forma es la exteriorización del acto, la visibilidad abstraída de su contenido, y ningún acto tiene el carácter de voluntario sin un significado exterior por el cual la voluntad se manifieste. Cuando se dice que los contratos son formales o no formales, se emplea la palabra en un sentido específico, llamando “forma” a una clase especial de manifestación exterior.

En sentido genérico podemos decir que la palabra “forma” designa a cualquier medio exteriorizante de la voluntad, en tal sentido podemos decir que todo contrato tiene una forma, a la que llamaríamos “forma esencial”.

En sentido específico, con la palabra “forma” se designa a algunas maneras exteriorizantes de la voluntad. De todas las formas esenciales se elige una que es la forma impuesta.

De acuerdo con esto y teniendo presente que todos los contratos tienen forma, habría que decir que son contratos formales los que tienen una forma impuesta y no formales los que no la tienen.

A diferencia de lo que acontecía en el Derecho Romano la regla es la libertad de las formas, la libre elección por las partes de los modos de exteriorizar la voluntad, la forma comenzó a ser gesto o rito y con la alfabetización de los pueblos se racionalizó y se convirtió en escrito.

En el derecho contemporáneo se habla del resurgimiento del formalismo pero el moderno además de ser muy atenuado resulta muy diferente, por su espíritu y técnica, al antiguo.

Ya la función de publicidad que cumplían antiguamente las formas la cumplen en la actualidad los registros. Se atiende más que a las formas “ad solemnitatem” a la forma “ad probationem”, requerida para la prueba en juicio y persigue fundamentalmente la seguridad de los terceros.

Son ejemplos de formas impuestas por la ley la escritura, que el acto sea realizado por oficial público o por escribano público, con el concurso del juez del lugar. En cuanto a las formas libres las partes pueden acudir y utilizar las que consideren más convenientes.

La necesidad de formas, la formalidad de un acto, puede derivar de la imposición legal (del precepto de la ley) o bien de la voluntad de las partes que, incluso, pueden convertir en formal un negocio o negocios que por la ley no lo son, ello en uso de la autonomía de la voluntad. Lo que no pueden hacer es dejar de lado solemnidades impuestas por la ley “ad solemnitatem”. Pero para que la voluntad de las partes dé lugar a una forma prescripta por acuerdo de ellas, tal acuerdo debe figurar expresamente y con claridad.

EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO: LA CONCEPCIÓN CLÁSICA

Se denomina clásica a la concepción que de la causa expuso Domat, en el siglo XVII.

Domat expuso una concepción unitaria, referida más a la causa de las obligaciones que a la de los contratos, distinguiendo entre los contratos onerosos, los reales y los gratuitos.

1) En los onerosos, la causa es el comportamiento u obligación que asumen las partes, a la prestación se contrapone la contraprestación, la causa es la interdependencia y reciprocidad de las obligaciones a cargo de una y otra parte.

2) En los reales, la causa está en la entrega de la cosa y en la obligación de la otra parte de pagar lo debido por la cosa.

3) En las donaciones y demás contratos gratuitos, la causa está en el ánimo de realizar una liberalidad

La causa en esta teoría es abstracta e idéntica en el mismo género de contratos.

DIFERENCIAS CON LOS RESTANTES ELEMENTOS DEL CONTRATO

Mientras el consentimiento es el acuerdo de voluntades que trasunta el querer de las partes, la causa es el motivo determinante, el porqué del querer. En el contrato de donación la intención del donante (que integra el consentimiento) es la de efectuar una liberalidad, dar algo por nada; la causa es la finalidad buscada.

Mientras el objeto es la operación jurídica considerada, con su finalidad económica y jurídica, la causa es la razón subjetiva por la cual se la ha querido. En el mutuo oneroso el objeto es el préstamo de una cosa consumible o fungible contra el pago de una suma de dinero. La causa puede ser abonar una deuda de juego contraída por el mutuario con tercera persona.

Pero tampoco es posible identificar la causa con los motivos puramente personales, por lo común numerosos, variables hasta el infinito y las más de las veces reservados en la mente de las partes. Causa y motivo no se confunden. La causa es el motivo determinante o decisivo que se exterioriza; la exteriorización diferencia y juridíza el motivo que sirve de causa. El motivo es irrelevante en tanto la causa es trascendente.

CAUSA DEL ACTO JURÍDICO Y DE LA OBLIGACIÓN EN LOS CONTRATOS

Más que hablar de causa del contrato corresponde aludir a la causa del acto jurídico, en general, pues concebida como la razón que determina la voluntad del otorgante es aplicable a todos los negocios jurídicos, con prescindencia del numero de partes intervinientes o de tratarse de actos entre vivos o de última voluntad.

Los arts. 500, 501 y 502 del CC legisla la causa fin en nuestro Derecho y lo hacen con referencia al contrato. La alusión a la obligación (y no al contrato) en esos artículos como la metodología, constituyen indudables desaciertos del Codificador.

En la teoría general de las obligaciones, por el contrario, sólo cabe la noción de causa fuente o causa eficiente, referida al acto o contrato que genera la relación jurídica obligacional (art. 499, CC).

La causa eficiente está en la raíz u origen de la obligación, es el antecedente explicativo o titulo en que se funda.

La causa final, en cambio, no puede ser elemento de la obligación porque existen relaciones jurídicas creditorias nacidas al margen de la intención de las partes, como una reacción del Derecho.

Una fuerte corriente en la doctrina nacional ha sostenido que los arts. 500, 501 y 502 aluden a la causa fuente de la obligación, con argumentos insuficientes. Basta señalar, por ahora, que los textos citados son una reproducción muy aproximada de disposiciones análogas incluidas en el C.C. francés y dedicadas, sin lugar a dudas, a la consideración de la causa final de los contratos.

EL OBJETO DEL CONTRATO

. Es uno de los elementos estructurales del contrato, junto al consentimiento y a la causa.

Un contrato sin objeto resulta incoercible. Siendo el acuerdo de voluntades expresión de un querer común, su objeto está dado por “lo que se quiere”; interrogarse sobre la existencia del objeto equivale entonces a verificar si “lo que se quiere” se quiere del contrato, de la obligación o bien de la prestación. Si el contrato posee un objeto propio.

Con el sustantivo objeto del contrato se "designa la prestación a propósito de la cual se produce el acuerdo de voluntades y en torno a la cual se ordena la economía del contrato"; "esa prestación es el elemento a falta del cual las partes no hubiesen pensado en formar el contrato" (PLANIOL, RIPERT-BOULANGER). Pero, "si nos atenemos a los datos del análisis jurídico, un contrato no tiene objeto, tiene efectos, y esos efectos consisten en la producción de obligaciones; son esas obligaciones las que tienen un objeto" (autores citados).

Nos ocuparemos de la aptitud de este objeto, vale decir, de los requisitos que la ley le impone para considerarlo válido.

Técnicamente es posible distinguir:

a) El objeto inmediato del contrato, que consiste en la obligación generada.

b) El objeto mediato del contrato, que a su vez es el objeto de la obligación, vale decir, la cosa o el hecho, positivo o negativo, que constituye el interés del acreedor.

El objeto de la obligación consiste en el bien apetecible para el acreedor, sobre el cual recae su interés implicado en la relación jurídica. "En una palabra —dice BARBERO— es el quid del cual la relación extrae su razón de ser para el sujeto".

Así, el objeto de la obligación de entregar la cosa vendida que tiene a su cargo el vendedor, es la cosa misma; esta cosa, precisamente, es lo que pretende el comprador, acreedor de aquella obligación. El contenido de la obligación es cierta conducta humana, a la que se designa técnicamente como prestación; se trata del comportamiento del deudor destinado a satisfacer el interés del acreedor respecto de ese objeto.

Cuando la obligación es de dar, la calidad de objeto corresponde a la cosa. Problemático es hallar el objeto en las obligaciones de hacer y en las de no hacer: en las de hacer se considera objeto a la ventaja o utilidad que deriva del hecho debido (por ejemplo en el transporte, el ser trasladado a determinado lugar); y en las de no hacer, la ventaja o utilidad que deriva de la abstención debida (por ejemplo, en la cláusula de no establecer un comercio competitivo en determinado radio, la ventaja o utilidad que surge de tal abstención). En ambos casos, la consiguiente prestación es, la actividad de transportar, y la efectiva abstención de concurrir en competencia.

En síntesis: 1. El contratante, como acreedor de la obligación creada por el contrato, satisface su interés de manera directa por medio de la obligación que, a través de ese contrato, ha sido creada

2. El objeto inmediato del contrato de compraventa —por ejemplo— son las obligaciones de dar que tienen a su cargo el vendedor y el comprador; y el objeto mediato del contrato de compraventa, la cosa (que a su vez es el objeto de la obligación del vendedor) y el dinero (que a su vez es el objeto de la obligación del comprador).

ILICITUD DEL OBJETO. Cabe expresar este requisito con una negación: la prestación no puede consistir en un hecho ilícito, ni en un hecho contrario a la moral y las buenas costumbres

A diferencia de la imposibilidad jurídica, aquí no juega un obstáculo legal, sino directamente un comportamiento contrario a la ley; en aquel caso el hecho está impedido, en éste, está sancionado.

La jurisprudencia ha considerado prohibidos: el contrato de venta de influencia; el contrato de locación de obra cuando ésta hubiera debido ser realizada en un lugar prohibido; el contrato por el cual un tasador reconoció a terceros una participación en sus honorarios; el contrato de corretaje matrimonial; la donación hecha a su compañera por un hombre que estaba divorciado por su culpa; etcétera.

POSIBILIDAD DEL OBJETO. La prestación debe ser física y jurídicamente posible.

Hay imposibilidad física cuando materialmente no es factible de realizar, como en el clásico ejemplo de obligarse a tocar el cielo con las manos.

Pero tal imposibilidad, para tener virtualidad, debe ser absoluta, esto es, debe existir con relación a cualquier sujeto y no respecto del propio deudor; así, quien no tenga habilidad manual, puede sin embargo obligarse mediante un contrato de locación de obra a construir un mueble, de manera que, si no logra que un tercero lo construya, queda sometido al pago de indemnización.

Hay imposibilidad jurídica cuando el obstáculo proviene del Derecho (como si alguien se obliga a hipotecar un automóvil, que sólo es susceptible de prenda). El art. 953 del CC dispone que las cosas (objeto mediato) deben "estar en el comercio", lo cual sucede cuando su enajenación no está "expresamente prohibida o sujeta a una autorización pública"; la inalienabilidad, por lo tanto, puede ser absoluta o relativa, y resultar de la ley o de la voluntad de partes (como en el caso del contrato de donación en el que el donante prohíbe la venta de los bienes donados por cierto plazo). Pero la norma contiene un exceso verbal, pues si bien no se puede transferir el dominio de las cosas que están fuera del comercio, nada impide otros contratos que tienen por objeto relaciones reales de tono menor (por ej, una cosa recibida por donación con prohibición de venderla puede ser dada en locación; cierto espacio en una plaza pública puede ser dado en concesión para que funcione una calesita).

La imposibilidad física o jurídica, para tener relevancia, debe ser actual al momento del contrato. Si es sobreviniente, rigen las reglas de la imposibilidad de pago: la obligación es válida, pero se extingue porque la prestación es "física o legalmente imposible"

PATRIMONIALIDAD DEL OBJETO. La obligación —objeto inmediato del contrato— ¿puede tener una prestación de valor extrapatrimonial, o sea, no susceptible de valor económico?

Ha de advertirse, por lo pronto, que la consideración de patrimonialidad depende muchas veces del ambiente jurídico-social.

Para IHERING, la obligación puede corresponder a un interés extrapatrimonial. "Si me intereso por una persona, por un objeto, por una situación, es porque yo siento que dependo de ella, desde el punto de vista de mi existencia o mi bienestar, de mi satisfacción o mi felicidad. Los intereses son, pues, las condiciones de la vida en su sentido lato", aunque en alcance subjetivo y con carácter relativo: "lo que para uno constituye parte de la vida en su plenitud, es decir, el bienestar, está desprovisto de todo valor para otro".

La obligación nacida del contrato debe tener corno prestación la entrega de una cosa —por definición, objeto material susceptible de valoración económica, art. 2311, CC — o "el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciación pecuniaria”.

Pero el interés del acreedor puede ser extrapatrimonial, habida cuenta de la multiplicidad de variantes que puede presentar el ejercicio de la autonomía de la voluntad. El CC prevé expresamente que ciertos derechos reales pueden tener un objeto "de mero placer" o "de mero recreo" (usufructo, art. 2844; servidumbre, art. 3000,

CC); y el daño moral integra la reparación por incumplimiento del contrato (art. 522, CC).

Sólo es necesario que el comportamiento debido por el deudor tenga significado económico; así, verbigracia, el interés extrapatrimonial de aprender una lengua muerta puede dar lugar a un contrato, porque basta que la actividad docente de quien se compromete a enseñarlo (prestación del deudor) sea "susceptible de una apreciación pecuniaria" (art. 1169, CC), o sea, que pueda cobrar por ello, aunque de hecho no lo haga.

De allí, pues, que asumiendo el distingo entre el objeto y el contenido de la obligación, el contenido (prestación) debe ser susceptible de valoración económica, pero el objeto (interés del acreedor) puede ser extrapatrimonial.

El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 coincide con este criterio: la prestación "debe ser susceptible de valoración económica y corresponder a un interés, aun cuando no sea patrimonial del acreedor”.

CONTRATACIÓN POR Y PARA OTRO

LA REPRESENTACIÓN O PODER DE OBRAR. Hay representación cuando un sujeto realiza un acto jurídico en interés de otro, de manera que la actuación de aquél (representante) compromete directamente a éste (representado).

El poder, o aptitud para configurar negocios jurídicos, puede ser ejercido por el titular o por su representante, quien —en su caso— suple la incapacidad de hecho de aquél (CAFARO). Ahora bien. El representante puede actuar: 1. En nombre ajeno y por cuenta ajena (el mandatario, que obra indicando el nombre de su mandante, y en interés de éste); y 2. En nombre propio y por cuenta ajena (el comisionista, que contrata en su propio nombre, pero en interés del comitente que le dio el encargo).

ORIGEN DE LA REPRESENTACIÓN. La representación puede ser legal y voluntaria:

a) La representación legal resulta de la ley, independientemente de toda voluntad del sujeto representado; es el caso de la representación de los incapaces (el art. 1870, inc. 4Q, CC., le aplica las reglas del mandato representativo).

b) La representación voluntaria depende de la voluntad del representado, que autoriza a otro a obrar como representante suyo.

Es preciso distinguir:

1. El acto constitutivo de la representación. Se trata de la autorización, o poder de representación, conferido al representante, sea por la ley (representación legal), sea por la decisión del titular del derecho (representación voluntaria).

Se suele considerar que ciertas autoridades serían representantes legales de las personas jurídicas (por ejemplo, el presidente de un club, o de una sociedad anónima), respecto de cuya actuación el artículo 1870 del CC aplicarlas reglas del mandato representativo. Pero, en realidad el órgano de la persona jurídica es parte de ella (y no un tercero, como el representante), y desenvuelve una actuación interna (administrando la sociedad) y otra actuación externa (frente a terceros); cuando expresa la voluntad del ente frente a terceros no representa a la persona jurídica, sino que procede como órgano de actuación externa.

2. El acto representativo. Es el acto celebrado por quien está investido del poder de representación. Si A ha sido constituido en representante de B, y vende la casa de éste, el contrato de compraventa es un acto representativo, en el cual ejercita el poder de representarlo; en el caso, B es el vendedor.

3. El poder de representación. El poder es —en lo que aquí interesa— la aptitud para celebrar contratos, en la medida de las facultades otorgadas al representante para comprometer directamente al representado.

Los poderes mediante los cuales se ejerce la representación pueden ser:

º Legales o voluntarios. Los poderes legales de un tutor —por ejemplo— resultan de la ley, que lo autoriza a realizar en nombre del incapaz los contratos que no están prohibidos (art. 450 CC), y en otros supuestos exige autorización judicial previa (arts. 434 y sigs., CC).

La extensión de los poderes voluntarios depende de la decisión del poderdante (pero no puede incluir actos imposibles, ilícitos o inmorales, art. 1891, CC).

º Generales o especiales. Se trata, respectivamente, de los poderes para ejercer una serie de actos representativos, o sólo alguno determinado (doc. art. 1869, CC).

º Genéricos o con facultades expresas. Un poder genérico (o "concebido en términos generales") es el otorgado para realizar actos de administración (art. 1880 CC); un poder con facultades expresas es el otorgado con indicación precisa de ciertos actos (por ejemplo, vender, comprar, prestar dinero, dar en locación, dar fianza, donar, transar, etc.) que el apoderado es autorizado a realizar en interés del poderdante. El poder con facultades expresas es necesario —por ejemplo— "para cualquier contrato que tenga por objeto transmitir o adquirir el dominio de bienes raíces, por título oneroso o gratuito" (art. 1881, inc. 1°, CC). (El CC incurre en confusión conceptual al aludir en el art. 1881 a poderes especiales cuando, en realidad, se trata de poderes con facultades expresas, sin las cuales el apoderado no está legitimado para celebrar ciertos contratos en representación del poderdante; un mismo poder, claro está, puede conferir facultades expresas para celebrar varios contratos, caso en el cual se trata de un poder general, que incluye varias facultades expresas).

º Expresos o tácitos. El poder es expreso cuando se lo otorga "verbalmente, o por escrito, o por otros signos inequívocos”.

El poder es tácito cuando resulta de ciertos actos "por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad" del titular del derecho (art. 918 CC), vale decir, de ciertos "hechos positivos" suyos, o "de su inacción o silencio", o de que "pudiendo hacerlo", no impida que alguien haga algo "en su nombre" (doc. art. 1874, CC). La nota al art. 918 del CC suministra un ejemplo de poder tácito: si un heredero vende bienes hereditarios en presencia de sus coherederos, quienes reciben el precio, "se juzga que ellos han vendido tácitamente su parte"; la noción de poder tácito también aparece claramente en el caso de los factores y los dependientes.

EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN. Los terceros con quiénes pretenda contratar el representante puede exigirle la justificación de sus facultades con la presentación del poder y si se encuentra otorgado por instrumento privado tienen derecho a exigir la entrega de la pieza original, de donde conste el mandato (poder), o una copia de ella en forma auténtica, según el art. 1939.

El poder debe ser otorgado con las formalidades requeridas para la conclusión del negocio representativo, o sea de aquel cuya celebración se encomienda al representante o procurador.

Contratando en nombre del representado el apoderado no queda obligado para con los terceros con quienes contrató.

El representante no puede reclamar en su propio nombre la ejecución de las obligaciones ni ser personalmente demandado por el cumplimento de ellas.

EXCESO O ABUSO DEL PODER. Contenida la representación mediante el poder o procura el representante queda autorizado para actuar dentro de los límites de las facultades recibidas. Más allá de las facultades otorgadas no existe representación y el negocio celebrado pasando los límites del poder no obliga al representado, pero éste podrá ratificar lo actuado y quedará vinculado por el negocio celebrado en su nombre.

La ratificación es un negocio jurídico unilateral que en supuestos de exceso o falta de poder otorga eficacia retrospectivamente a lo actuado por el representante infiel o por el seudorepresentante, aprobando o aceptando lo efectuado frente a terceros.

El abuso del poder se configura cuando el representante actúa dentro de los términos de la procuración pero fuera de los límites de sus poderes. Por ej.: cuando el poder autoriza a tomar prestados mil pesos y el mandatario, luego de haberlos tomado de Pedro, toma otros mil de Juan sin que éste tuviese conocimiento del primer préstamo; el representado queda obligado frente a ambos puesto que ha existido representación, sin perjuicio de su derecho a exigirle al representante la reparación del daño causado por el desempeño abusivo del embargo.

REPRESENTACIÓN SIN PODER. Puede existir una representación atribuida espontáneamente asumida por quien se encarga de la gestión de negocios ajenos.

El gestor o gerente se propone hacer un negocio de otro, ajeno, y obligarlo eventualmente; y cuando el negocio ha sido concluido el dueño del negocio queda sometido a las obligaciones que la ejecución del mandato impone al mandate.

Importa admitir que el dueño del negocio debe librar al gestor de las obligaciones contraídas respecto de terceros. Con la cual se revelan los efectos propios de la representación. La falta de poder obstará muchas veces a la posibilidad de actuación por el gestor en particular cuando los terceros con quienes quiera contratar requieran que se les exhiba la autorización para en nombre y por cuenta ajena.

CONTRATO A NOMBRE DE TERCERO SIN SU AUTORIZACIÓN. Los arts. 1161-1162 se ocupan de la situación de quien contrata a nombre y por cuenta de otro, sin tener su representación. Es el contrato por terceros.

El contrato celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorización o representación legal, es de ningún valor, y no obliga ni al que lo hizo.

El contrato valdrá si el tercero lo ratificase expresamente o ejecutase el contrato.

La ratificación tiene el mismo efecto que la autorización previa, y le da derecho para exigir el cumplimiento del contrato. La ratificación es un negocio integrativo.

CONTRATO POR PERSONA A DESIGNAR. El contrato puede ser celebrado por persona a designar, por persona a nombrar o "curn amico eligendo" (con un amigo que será elegido). En tal situación, las partes incluyen en el contrato una estipulación por la cual una, o cualquiera de ellas, se reserva la facultad de designar ulteriormente a un tercero para que asuma su posición contractual.

La modalidad es frecuente en las compras en comisión, en las cuales el contratante tiene derecho a individualizar a su comitente con posterioridad.

Esta modalidad de contrato:

a) No tiene carácter de negocio representativo, pues el contratante actúa a nombre propio.

b) No puede ser celebrado cuando es indispensable la determinación de los contratantes (contrato intuitus personae).

c) Está excluido en los contratos en los cuales no es admitida la representación. Lo cual no es contradictorio con la inexistencia, en el caso, de un negocio representativo, pues simplemente excluye la reserva de nombramiento en los casos en que el contratante no puede representar al tercero.

d) Involucra dos declaraciones: 1. La que realiza el contratante frente a la otra parte; 2. La que resulta de la elección del amigo, por la cual un tercero es designado por el contratante, y acepta incorporarse al contrato.

e) Queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva, cuyo hecho condicionante es la nominación del tercero. En Derecho comparado se fija un plazo legal para el caso en que las partes no hayan establecido un término convencional para nombrar al tercero. Para que esa condición se cumpla —y opere retroactivamente—, es preciso que la declaración del nombramiento sea acompañada por la aceptación del tercero que asumirá la posición contractual correspondiente; entre tanto, el contrato produce efectos entre los celebrantes originarios.

f) La transmisión al tercero de los derechos adquiridos a nombre propio por el contratante requiere el cumplimiento del modo necesario.

CONTRATO CONSIGO MISMO. Una parte puede celebrar un contrato en representación de dos o más partes (doble representación); o actuando por sí, y en representación de otra parte. Se trata del denominado autocontrato, o contrato consigo mismo.

La bilateralidad del contrato no está afectada. Por aplicación de la teoría de la representación, el único celebrante actúa: 1. En nombre de terceros, representándolos, o 2. Por sí y representando a un tercero. Tal se da, por ejemplo, cuando una misma persona es apoderada del vendedor y del comprador de una cosa, y celebra la compraventa ejerciendo sus poderes de representación de ellas (doble representación); o compra para sí, con autorización del mandante, una cosa que éste le encargó vender (art. 1918, Cód. Civ.).

Los artículos 1359 y 1361 del Código Civil prohíben a los padres, los tutores y los curadores, comprar bienes de sus representados, o venderles bienes suyos. Los artículos 1918 y 1919 prohíben al mandatario comprar las cosas que el mandante le ordenó vender, o vender cosas suyas al mandante que le ordenó comprar, así como tomar prestado para sí dinero que el mandante le dio para prestar. Los artículos 262 y 263 del Cód. de Comercio prohíben al comisionista adquirir para sí cosas cuya venta le ha sido encargada por el comitente, y comprar para el comitente cosas suyas o ajenas que tiene en su poder. Todas estas normas, en realidad asumen la posibilidad del autocontrato: éste puede ser celebrado —como cualquier contrato— en los casos en que no está prohibido.

EFECTOS DE LA NULIDAD POR INCAPACIDAD

“La nulidad pronunciada por los jueces (art. 1050) vuelve las cosas al mismo o igual estado a que se hallaban antes del acto anulado”. Una de las consecuencias mas importantes del principio es la consagrada por el art. 1052: “La anulación del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado”. Es decir que la nulidad produce efectos restitutorios.

Por lo que:

- si la relación es entre dos sujetos capaces, rige el 1052;

- si la relación es entre un sujeto capaz y un incapaz de derecho: rige el 1052;

- si la relación es entre un sujeto capaz y un incapaz de hecho: el capaz se rige por el 1052, pero respecto de los incapaces de hecho se consagra una importante excepción por el art. 1165, que condiciona la restitución de lo dado o el reembolso de lo pagado o gastado, a:

a. La prueba de su subsistencia en el patrimonio del incapaz al tiempo de la iniciación de la demanda;

b. La prueba de que redundó en su provecho de manera manifiesta. Este provecho debe ser objetivo y positivo, es decir, que para los ojos de todos sea un beneficio para el incapaz (por ej.: si el menor vende una moto y con la plata que cobra se compra herramientas para trabajar, resulta beneficioso para él; pero si la plata la gasta en un viaje con sus amigos no lo es).

Esta prueba que corre por cuenta de la parte capaz. Como si se tratara de una acción de repetición fundada en el enriquecimiento sin causa, ignorando, por ende, el titulo de capaz.

La ley consagra un verdadero privilegio a favor del incapaz que se justifica sólo a medias, si restringimos su alcance a los incapaces de obrar a mérito de su inferioridad física o mental, excluyendo a la incapacidad de derecho.

Se ha querido evitar que la sanción de nulidad provocara el empobrecimiento del incapaz y que tal situación obstara la demanda de nulidad a que tiene derecho.

La ley 17.711 ha suprimido el inc. 1 del art. 515, que mencionaba como obligación natural, la contraída por un incapaz relativo de hecho, de donde pagada la obligación por el incapaz puede repetir lo pagado por tratarse de una obligación sin causa, de una obligación nula.

A QUIÉN CORRESPONDE LA ACCIÓN DE NULIDAD POR INCAPACIDAD

El art. 1164 destinado a señalar a quienes se acuerda el derecho de alegar la nulidad de los contratos celebrados por incapaces, contiene una enumeración de personas en franca contradicción con los arts. 1047 y 1048, en cuanto que, sin distinguir entre contratos de nulidad absoluta y de nulidad relativa, acuerda acción con la mayor amplitud, lo que es propio tan solo de las nulidades absolutas.

La deficiente redacción del texto, se corrige recurriendo a Freitas, que en el art. 1877 del Esbozo dice: “El derecho de alegar la nulidad de los contratos, hechos por personas incapaces, solo corresponde a la parte incapaz, sus representantes o sucesores; [el autor brasileño coloca aquí un punto y coma y no una coma solamente, para separar el segundo periodo del texto] y también a los terceros interesados y al Ministerio Publico [expresión correcta en lugar de Ministerio de Menores] cuando la incapacidad fuere absoluta; pero no compete a la otra parte que tenia capacidad para contratar”.

La ultima parte veda la posibilidad de alegar la nulidad a la parte capaz, consecuente con el principio de que las nulidades sólo pueden alegarse por aquellos en cuyo beneficio se han establecido (los incapaces).

En doctrina se abre camino la tesis que postula la posibilidad de que la parte capaz, tratándose de nulidad absoluta, denuncie la inexistencia del contrato nulo, permitiéndole al juez declarar de oficio la ineficacia del negocio jurídico.

Cuando se trata de incapacidad de derecho “la nulidad no puede ser deducida ni alegada por las personas a las cuales comprenda la prohibición”, de donde será la parte capaz la que pueda invocar la nulidad.

El incapaz a quien se acuerda como regla el derecho de alegar la nulidad, pierde ese derecho cuando hubiera actuado con dolo (grave) para inducir a la otra parte a contratar. Como sanción a la conducta artera del incapaz (art. 931), se le niega esa posibilidad que juega en su beneficio. Como la parte capaz tampoco puede alegar la nulidad, en principio, se puede hablar de una convalidación o confirmación indirecta, solo admisible frente a las nulidades relativas. Cuando es absoluta, la nulidad puede ser denunciada por cualquiera.

Pero la ley, contempla dos circunstancias atenuantes a mérito de las cuales, pese a existir dolo, se mantiene el derecho de alegar la nulidad:

-si el incapaz fuere menor (art. 1166, in fine). Acerca de cuál puede ser la minoridad contemplada, atento a que no tiene asidero lógico jurídico que un menor de 20 años por ejemplo, sea amparado, discrepa la doctrina: una parte, sostiene que se refiere al menor adulto, mayor de 14 años; otros, en cambio, extienden la excepción al menor impúber que alcanzo los 10 años, en consideración a que ya alcanzo el discernimiento para los actos ilícitos que la ley reputa existentes a esa edad (arts. 921 y 1076). Mosset adhiere a esta última postura.

-Si el dolo consistiese en la ocultación de la incapacidad (dolo incidental). Esta excepción, relativa a la maniobra, artificio o engaño para la ocultación de la incapacidad, recibe explicación en el Esbozo de Freitas (art. 1879, ultima parte, que después de expresarse en términos muy semejantes a los del art. 1166, remite al art. 485 que dice: “Los artificios que no sean susceptibles de engañar, no afectaran la validez de los actos lícitos...”, por lo que la excepción se justifica en la poca gravedad del artificio, no susceptible en sí de engañar, aun cuando en el caso hubiera producido la consecuencia buscada). La mera ocultación de la incapacidad no significa el dolo al cual se refiere el art. 1166. El capaz tiene a su elección, en los casos normales de dolo, o exigir la indemnización de los daños causados por el incapaz que actuó con dolo u oponer a la acción de nulidad, (promovida por el representante del incapaz, o por éste luego de recuperar su capacidad) la excepción de dolo.

En síntesis, cuando se trate de:

-Una Incapacidad de Hecho, la nulidad (relativa) la pueden pedir:

+ El incapaz (cuando cesó la incapacidad);

+ El representante;

+ Los sucesores;

+ El Ministerio de menores (representante promiscuo)

El capaz no la puede pedir nunca

- De Incapacidad de Derecho, la nulidad (absoluta) la pueden pedir:

+ El juez;

+ El Ministerio Público;

+ Los Terceros interesados.

Las partes nunca la pueden pedir: “Nadie puede alegar su propia torpeza”.

CAPACIDAD PARA LOS PEQUEÑOS CONTRATOS

El menor impúber, que para la ley civil carece de toda capacidad de obrar; celebra pequeños contratos, que son aquellos referidos a la adquisición de cosas muebles, destinadas a la alimentación y vestido, o bien contratos de transporte y otros, siempre “a dinero de contado”.

Siempre que el contrato se celebre en equilibrio, el pequeño negocio será válido por haber actuado el menor dentro de la esfera de su capacidad de obrar.

No obstante existe un silencio de la ley sobre el mismo.

Los menores impúberes, y aún los dementes y los sordomudos, en los hechos, celebran los denominados pequeños contratos (BORDA, MOSSET ITURRASPE), que son los comunes en la esfera doméstica o en la vida corriente (SPOTA), como la compra de golosinas, el pago del transporte o de la entrada al cine.

La habilitación para celebrar ese tipo de contratos puede resultar de: 1. La costumbre (LLAMBÍAS); 2. La autorización tácita del representante legal para hacerlos (SPOTA); 3. La consideración de que se trata de actos nulos —por falta de capacidad—, pero consentidos por razones de interés social.

DERECHO