DERECHO

Uno de los problemas más arduos de la filosofía del derecho es el que consiste en


distinguir las normas jurídicas y los convencionalismos sociales.

Estos preceptos se parecen tanto a los del derecho, que ciertos autores han

creído imposible establecer una distinción. Del Vecchio, por ejemplo, opina que la

conducta del hombre sólo puede ser objeto de regulación moral o regulación

jurídica, y Radbruch sostiene que los usos representan una etapa embrionaria de

las normas del derecho, o bien una degeneración de éstas.

Los teóricos no han logrado siquiera ponerse de acuerdo en la denominación que

deba darse a dichas reglas. El primer autor que se ocupó en estudiarlas -nos

referimos a Austin-, las llama, muy impropia mente por cierto, moralidad positiva

(positive morality); Jhering les da el nombre de usos sociales Nicolai Hartmann las

denomina reglas, del trato externo; Stammler emplea la expresión normas

convencionales; Recaséns Siches prefiere decir reglas del trato social. Nosotros

emplearemos los términos reglas convencionales, convencionalismos sociales y

usos sociales, no porque creamos que son los más adecuados, sino atendiendo a

que el uso de los mismos es el más común.

El programa de la presente Unidad es el siguiente:

1° Exposición de las doctrinas que niegan la posibilidad de distinguir

conceptualmente las reglas jurídicas y los convencionalismos (tesis de Del

Vecchio y Radbruch) ;

2° Discusión de los principales criterios distintivos propuestos por los autores

(opiniones de Stammler, Jhering, Somló, Recaséns Siches);

3° Exposición de nuestro punto de vista.

Antes de discutir estos temas será conveniente señalar, en forma brevísima,

cuáles son los atributos comunes a las reglas del trato y los preceptos del

derecho.

La primera de las semejanzas estriba en su carácter social. No tendría ningún

sentido hablar de los deberes sociales de un hombre aislado. Robinson Crusoe en
su isla puede olvidar perfectamente las reglas de la etiqueta y la moda. Cuando un


individuo cierra tras de sí la puerta de su alcoba y permanece solo en ella, los

convencionalismos -. dice Jhering - se quedan afuera.

Un segundo punto de contacto lo encontramos en la exterioridad de las dos

especies de preceptos. La oposición exterioridad-interioridad, a que aludimos al

tratar de distinguir derecho y moral, se da también entre las reglas convencionales

y las normas éticas. Las exigencias de la moda, verbigracia, se refieren a un

aspecto puramente externo de la conducta. En las reglas de urbanidad y cortesía

descubrimos la misma característica. Quien saluda de acuerdo con los dictados de

la buena crianza, cumple con ellos, aun cuando la manifestación exterior de afecto

o respeto no coincida con los sentimientos de la persona que hace el saludo, ni

sea expresión sincera de la opinión que ésta tiene acerca de la otra. La falta que

en tales casos se comete no constituye una violación de la regla de urbanidad que

ordena saludar en tal o cual forma, sino un desacato al imperativo ético que

prohíbe la hipocresía.

Una tercera nota común es la absoluta pretensión de validez. No se trata de

invitaciones o consejos, sino de exigencias que reclaman un sometimiento

incondicional, sin tomar en cuenta la aquiescencia de los obligados.

Generalmente, los convencionalismos son exigencias tácitas de la vida colectiva,

es decir, carecen de una formulación expresa y absolutamente clara; pero nada

impide admitir la posibilidad de que se les formule e inclusive se les codifique. Una

prueba de ello la encontramos en los manuales de urbanidad y los códigos del

honor.

Hemos visto qué semejanzas existen entre los preceptos jurídicos y los

convencionalismos sociales; consideremos ahora el pensamiento de los autores

que niegan la posibilidad de separar conceptualmente esas dos clases de reglas.