DERECHO

1. Teoría absoluta de la pena


La teoría absoluta de la pena tiene como punto de partida en parte

el pensamiento del iluminismo racionalista, del que es especial y claro

exponente Kant, quien a partir de sus obras, Crítica de la razón pura y

Crítica de la razón práctica, sobre todo en la última, se refiere a los “deberes

de conciencia” en relación con la conducta del hombre, los cuales

vincula con su concepción de los imperativos categóricos y los imperativos

hipotéticos. Precisa, así, los primeros, en función de la conducta humana

que responde al deber de conciencia, en tanto que los otros
 
responden a otro tipo de valoraciones o situaciones de circunstancia y


oportunidad. En tal orden de ideas, afirma que la conducta del hombre

es conforme a los deberes de conciencia, cuando sea tal que lo que

quiera la persona para si, sea valido, igualmente, en si deseo frente a

los demás. Entiende que el hombre es un fin en si mismo y, por lo mismo,

no puede ser medio para la consecución de otros fines, afirmación, ésta,

que habrá de tener particular relevancia en su concepción de la pena.

Atento a esto, el concepto de la pena absoluta se sostiene sobre la base

de entender que la pena se explica y se justifica como fin en si misma.

Así, la pena es respuesta y retribución a la lesión causada con el delito,

razón, esta, que la explica y la justifica en si, toda vez que al “mal del

delito” le corresponde como respuesta social el “mal de la pena”, que,

por tanto, a su vez, debe estar en relación con las características y el grado

del delito cometido, con lo que en la concepción de la pena absoluta

se afirma, también, la base del concepto de la pena justa, toda vez que

el limite de la misma esta fijado por el limite de la afectación causada.

Con posterioridad, Hegel retoma el concepto de la pena absoluta,

sobre la base de su concepción filosófica idealista, derivada de su afirmacion

de que “lo real es lo racional y lo racional es lo real”, que a su vez

hace suya la afirmación Platónica de que “lo único real son las ideas”.

Hegel, afirma, así, sobre la base de su concepción trádica de la razón y

del universo, su dialéctica, de sentido eminentemente dinámica, con su

concepción filosófica de la “tesis, antitesis y síntesis”, cuyo antecedente

primario aparece en la escuela mileta, griega, sobre todo en el pensamiento

de Heráclito. En este orden de ideas, afirma, así, en relación

con la pena, que “El delito es la negación del derecho y la pena es la

negación del delito, con lo cual se afirma la validez del derecho”, toda

vez que la negación de la negación produce la afirmación de la idea,

según confirman las proposiciones de la lógica. A su vez, afirma, también,

que el grado de la pena esta en relación directa con el frado de

la afectación causada por el delito, en observación similar a la formulada

por Kant y que lleva a la concepción de la pena justa.

Bajo este orden de ideas, para este autor, en la base del derecho

están la racionalidad y la libertad y, similarmente a como lo afirmara

Kant, entiende que la pena es también retribución al individuo que ha

cometido un delito en razón de su culpabilidad por el acto. Este concepto,

sin embargo, que aparece modificado por la idea de que el Estado

debe retribuir con la pena a la conducta delictiva, con el fin de afirmar

el estado de derecho mismo. Hegel, como base de su misma

concepción filosófica triádica, concibe al espíritu del hombre en tres etapas:

subjetivo, objetivo y absoluto, siendo necesario que la persona haya
 
superado el nivel del espíritu subjetivo, que le permite tomar conciencia


de si mismo, para estar en posibilidad de participar en el novel del espiritu

objetivo, que es el que habiendo superado las vivencias propias,

permite, por tanto, la relación social, razón por la cual es el nivel en

que se presenta el derecho, en cuanto a orden de regulación de la relacion

social. En este sentido, si la persona no ha logrado superar el nivel

subjetivo, por lo mismo, no puede mantener relación con terceros. Esta

es la base para que esta teoría sostenga que las personas inimputables

no puedan cometer delitos, lo que obviamente traduce importantes consecuencias

en la teoría del delito.

En el mismo orden de ideas, reflejo el racionalismo de la ilustración,

en ocasiones unido frecuentemente al jusnaturalismo y al utilitarismo, habra

de expresarse diversos autores señalados como representativos de la

así, posteriormente, denominada Escuela Clásica de la doctrina penal, de

acuerdo con la expresión que en su oportunidad refiera Ferri, para

hacer referencia a todo el pensamiento anterior al positivismo, por el sostenido.

Así, Carrara afirma que la pena supone un fin en si misma, consistente

en el restablecimiento del orden externo de la sociedad,

ámbito, este, que evidentemente se semeja al pensamiento Kantiano y

hegeliano.

En el mismo sentido de retribucionismo, funda su concepción de

la pena, no pocos autores. En tiempos posteriores diversos y en posiciones

doctrinales distintas, entre los cuales Binding, (pena es retribución

de mal con mal); Mezger (pena es la aplicación de un mal adecuado al

hecho cometido en contra del ordenamiento jurídico); Welzel, en su

orientación finalista, ya bien entrado el siglo XX, lo reconoce también

como el fundamento de la pena, si bien reconociéndola también en relacion

con objetivos vinculados con la prevención. Un similar pensamiento

se presenta en muchos autores, naturalmente también en

la orientación político criminal.

En síntesis, para la teoría absoluta, la pena es retribución. Es causacion

de un mal , por el mal causado. Por todo ello, tiene la misma naturaleza

jurídica de afectación de los bienes jurídicos, lo que permite la

gradación de la pena justa, en la inteligencia de que la misma es impuesta

en función de que la persona es libre, en tanto que tiene capacidad

para autodeterminarse y en base al libre albedrío, puede escoger su

conducta distinguiendo entre el bien y el mal. La teoría absoluta retributiva

de la pena, guarda relación con el contenido imperativo de la

norma, tanto en la línea monista como dualista, a partir de un concepto

de Estado que entiende el derecho en relación con fines de orden social.

Crítica. Como aspecto critico a la teoría de la pena absoluta se ha

objetado siempre bajo la consideración de que el hombre es un ser humano que actua conforme a sentido y significación social y, por lo mismo,


la respuesta social de la pena debe tener en cuenta tal situación, y

no ser aplicada como si se tratara de un animal al que simplemente se

le destruye o castigue.

Por otra parte, sobre la base del contenido ético social de la norma,

la imposición retributiva de la pena aparece entendida como castigo al

agente por haber violado la norma y, en tal sentido, como fin en si misma,

cuando siendo una persona capaz, podía y debía haber actuado conforme

a derecho. El objetivo fundamental es, entonces, el orden social y

el orden publico y, así, aun cuando se afirme como fin del derecho de la

seguridad jurídica, esta aparece derivada de un concepto que se relaciona

con el orden publico y social, ámbitos, estos, que tienen relación con

la presencia de un estado fuerte, ideológicamente delimitado por las caracteristicas

en que se afirme su estado de derecho, pero que también

puede ser base favorecedora para la presencia de un Estado autoritario.

Se observa, asimismo, que si bien da base para la afirmación de un

concepto de la pena justa, que tiene la ventaja de delimitarse por la

culpabilidad del acto, lo que implica un elemento garantista objetivo,

que en y al sentido impida el exceso en el ejercicio del poder, sin embargo,

al no establecer limites en la imposición, lleva a la apertura de pe-nas

que no se limitan por el principio de la dignidad de la persona

humana, que es uno de los principios fundamentales del estado de derecho

moderno, democrático y liberal, que reconoce el respeto a la persona

como fin y limite del Estado mismo.

A la vez, en la pena absoluta, el contenido ético social de las normas,

aparece desde perspectivas que los reconocen como valores absolutos,

en tanto que previstos por la ley, lo que aleja la perspectiva de

observar al derecho como un orden no solo de regulación de la conduc- ta

social, sino, asimismo, como un ámbito característico y fundamental

de la relación social, que significa la necesidad de tener en cuenta las caracteristicas

de esa relación social, impidiendo observar a los valores como

absolutos, sino siempre como valores relativos, en relación con las caracteristicas

históricas, culturales, y sociales en que se dan y que dan sentido

al contenido al derecho, en la inteligencia de que lo que se busca es,

precisamente, su eficacia en la realidad social. La conceptuación en base a

valores absolutos impide valorar la situación de la realidad social que

es aquella para la que precisamente existe y debe de funcionar el derecho

y, por lo mismo, aleja al derecho del hombre inmerso en su realidad

social.

2. Teorías relativas de la pena

Frente a las teorías absolutas s presentan las teorías relativas de la

pena orientadas en el sentido de la prevención general o de la prevención especial, y cuya característica común de diferencia respecto a la


pena absoluta, deriva de que esta última aparece entendida como el

solo castigo aplicado a la persona por haber actuado en forma contraria

a lo que la ley ordenaba, sin que tenga mas fin que ese mismo. En las

teorías relativas, en cambio, el fundamento de la pena aparece en el

sentido de reconocer de que la misma si persigue un objetivo especifico;

es decir, que no se le entiende como el castigo por haber actuado

mas, sino buscando, con la imposición, un cierto objetivo especifico, que

en la prevención especial se dirige específicamente a la persona que cometió

el delito y en la prevención general aparece dirigido al grupo social

en general, si bien en algunas posiciones doctrinales se reconoce

también un contenido dirigido a la persona a quien se aplica, aspecto

que se pronuncia en la línea de la prevención general positiva.

Debe tenerse presente que si bien es mas evolucionado el concepto

de la pena que reconocen en estas teorías, vale tener presente, asimismo,

que, aunque sea rudimentariamente, las concepciones que admiten

tal contenido teleológico o fin social especifico a la imposición de la

pena, aparecen en el pensamiento de todos los tiempos, lo mismo en

los albores de la humanidad ya civilmente constituida, como es ejemplo

el Código de Hammurabi, hace cerca de 5,000 años, como también en el

pensamiento de la Grecia clásica en el siglo v. a. C. en las cuales se Perfilan

expresiones que permiten observar que se reconoció el interés preventivo

de la pena.

a) Teoría de la prevención general

El principio de la prevención general aparece emparentado con el

contenido utilitarista del pensamiento iluminista de fines del siglo XVIII,

siendo básico el pensamiento utilitarista de Bentham, en cierta medida

recogido también por Feuerbach, por Lardizabal y Uribe e, incluso por

el propio Beccaria, quienes reconocen el contenido de utilidad social

que debe ofrecer la pena.

Las teorías de la prevención, mas que ocuparse del fundamento de

la pena, se ocupan del fin de la pena. el interés se centra en la función

y la finalidad de la pena. ¿Cuál es el fin de la pena? ¿Para que se impone?

¿Que se busca con su imposición? La respuesta a tales interrogantes

son la respuesta al fundamento de la pena.

La pena prevención general se orienta hacia el objetivo de evitar la

nueva comisión de delitos, de una manera general. Entiende a la ley

penal y a la pena, como vías a través de las cuales la comunidad social,

representada por el Estado, logre evitar que se cometan delitos y como,

naturalmente, no es posible evitar que se cometa el delito que ya fue

cometido, el contenido de tal fin aparece reflejado hacia el interés de
 
evitar la comisión de futuros comportamientos delincuenciales, por lo que


su acción se dirige a toda la comunidad en general, en la que también

se engloba a la persona que cometió el delito.

El efecto preventivo general de la pena, a nuestro entender, comprende

tanto el efecto preventivo general de la ley penal, es decir, la coercibilidad

de la norma jurídica penal o amenaza de pena prevista en la ley

para quien la infrinja, lo que confirma su contenido dirigido a todo el

grupo social, como, también, el efecto preventivo general dedicado de la

imposición de la pena misma que constata la amenaza anterior.

En síntesis, por prevención general se entiende fundamentalmente

el contenido intimidatorio tanto de la punibilidad como de la pena.

Con la amenaza de pena a los comportamientos tipificados como delitos,

el estado, desde un inicio, esta dando un mensaje a todos los

miembros de la comunidad social, en el sentido de que habrán de ser

objeto de un castigo o imposición misma de la pena para el caso de que incurran

en la comisión del hecho delictivo; mensaje, este, que, a su vez,

se ve confirmado u constatado con la imposición misma de la pena. De

aquí la importancia de su exacta aplicación y de que se evite la impunibilidad

que implica respecto del caso concreto, lo es también, simultaneamente,

respecto del derecho, en cuanto a sistema general del orden jurídico,

suponiendo una contradicción con sus fines, es decir, con el fin de la

ley penal que implica el fin de la norma y el fin de la pena.

El efecto preventivo general de la pena, así independientemente de su

imposición a la persona que cometido el delito, mas que estar dirigido

específicamente a ella, aparece dirigido a todo el grupo social en general

y la imposición misma de la pena al sentenciado opera como la

constatación de la amenaza prevista en la ley y como la confirmación de

ese contenido preventivo general de la pena.

El contenido de la pena prevención general es, así, el de la intimidación

a todos los miembros de la comunidad social, que incluye tambien

al sentenciado, pero solo como elemento integrante de esa

generalidad. Esto permite observar que, independientemente de que el

contenido y objetivo de la pena específicamente impuesta al sentenciado

puede aparecer sustentada en criterio distinto, en tal sentido,

solo se suma y no disminuye la validez del criterio anterior.

La prevención general, por otra parte, siempre en perspectiva de la

intimidación, ha sido también entendida a partir de la coacción psicológica

a los miembros de la comunidad social; criterio este, que fue sustentado

por Feuerbach y que, posteriormente, habría de encontrar

desarrollo en otros de sus sostenedores, sobre todo como consecuencia

del impacto causado por las investigaciones de Freíd. Se ha observado,

así, que todos los miembros de la comunidad se sienten inclinados a la
 
realización de comportamientos que pueden esta prohibidos por la ley


penal y dicho impulso solo puede ser inhibido, a partir de las certeza

que, cada quien, tenga acerca del mal que habrá de sufrir en caso de

cometer el delito. Aflicción que siendo mayor que el provecho alzando

por el comportamiento ilícito supone, consecuentemente, el retraimiento

e inhibición psicológico del individuo frente a la conducta

criminal y, de aquí, la importancia que tiene el efecto disuasivo de la

pena misma y su cabal imposición.

Critica. La teoría de la prevención general ha sido cuestionada,

principalmente en base a las razones siguientes:

Por una parte, respecto del contenido general de la prevención se

observa que supone la autorización para utilizar al hombre como medio,

lo que significa violación al principio del respeto a la persona como fin

en si misma. Lo que a la luz de la aguda observación del pensamiento

Kantiano resulta ser un serio cuestionamiento. Esta inpugancion, a su vez,

ha sido contestada, intentando superarla, señalando que el cuestionamiento

seria valido si se propusiera la utilización de la persona como

verdadero instrumento para alcanzar el objetivo de la prevención general

de la pena, pero, en el caso, se trata de una situación diversa, toda

vez que la persona a quien se aplica una pena, efectivamente se ha hecho

acreedor a ella y, por lo mismo, debe responde en consecuencia

por sus actos ilícitos. Esta explicación nos parece convincente en la medida

en que el concepto de la prevención general en sentido intimidatorio

aparezca entendido de una manera paralela al del fin retributivo

de la pena misma, es decir, no niegue el efecto preventivo general de

la ley penal y de la pena en si misma, siempre que simultáneamente, el

contenido mismo de la pena se sistente en algún criterio que no suponga

la utilización del hombre como medio, lo cual si seria acreedor a

la impugnación señalada, siendo contrario al principio de incolumidad d

e la persona que exige sea reconocida y valorada como un fin en si

misma.

Se ha cuestionada también el criterio de la prevención general señalando

que si la misma aparece afirmada en el concepto de la utilidad,

lo cierto es que dicha imposición de la pena es inútil respecto del delito

cometido, porque el mismo ya ha sido producido y la pena no pudo

impedir sus efectos. Y, por otra parte, respecto de la afirmación acerca

del efecto preventivo hacia el futuro, no existe forma de constatar el así

denominado efecto preventivo futuro de la pena, cuestionándolo como

una mera afirmación especulativa, lo que lleva a deslegitimarla, desde el

punto de vista de su objetividad real, en orden a su eficacia.

Se ha señalado, también, que el principio de la prevención general

supone la utilización del miedo como base de su sistema de imposición,
 
lo que lleva a la concepción de un derecho fundado en el miedo a los


miembros de la comunidad quema su vez, corre el riesgo de acercarlo a

sistemas jurídicos fundados en terror, aceptado solo por los autoritarismo,

independientemente del signo o color político en que se afirmen.

No pasa desapercibido que el contenido de la prevención general

aparece vinculado con un concepto retributivo de la pena del que no

puede desligarse, toda vez que aun cuando el contenido de la prevención

general mire hacia el objetivo de la intimidación general al grupo

social, tal objetivo, a su vez, se sustenta precisamente en el efecto retributivo

de la pena.

Por ultimo, no define cual ha de ser el criterio a seguir respecto del fin

perseguido con la pena en relación con la imposición al sentenciado

mismo, es decir, cual es el fin especifico de la pena en su aplicación a

quien ha violado la ley, ámbito, este, que al no quedar definido, implica

un espacio que ha de ser, a su vez, cubierto sea por el concepto de la pena

absoluto, o bien por el criterioo0 de la prevención especial. A su vez, este

espacio ha procurado ser satisfecho, en épocas posteriores por vía de la

línea de pensamiento denominada como la prevención general positiva,

orientado, sobre todo por la idea del fortalecimiento de la con-ciencia del

derecho en la comunidad.

b) teoría de la prevención especial de la pena

a diferencia de la prevención general, que se orienta hacia el grupo

social en general, el contenido de la prevención especial aparece directamente

relacionado con la aplicación de la pena a la persona que transgrede

la ley.

En su expresión mas elaborada representa la teoría mas reciente de

entre las señaladas, sitien recoge antecedentes remotos en la historia de la

legislación del mundo.

Las teorías de la prevención especial, al igual que as anteriores, implican

una línea única en si desarrollo; abarcan diferentes tendencias

cuyo común denominador es la existencia de un interés, con un objetivo

especifico, en la aplicación de la pena a la persona que ha cometido un

delito. Tal objetivo, a su vez, naturalmente aparece vinculado con el

contenido ideológico de la concepción del derecho y del Estado recogído

en la ley fundamental del país y a partir de ella, con los conceptos

que se tengan del delito, del delincuente y de la pena.

Históricamente, después de la etapa critica y especulativa del iluminismo

europeo de fines del siglo XVIII, se produjo el inicial interés natural

por el estudio de la ley como vía para conformar el nuevo estado de

derecho, o que, a su vez, origino, como consecuencia, el proceso de

formación legislativa que se dio desde principio del siglo XIX. Como
 
Reacción a esa etapa se desarrollo la filosofía positivista que favoreció y


fue favorecida por el cientifismo que siguió a la revolución industrial en

que se dio y culmino el iluminismo. Bajo dicho orden de ideas, interesado

en el desarrollo de la ciencia, a partir de la observación y verificación de

lo hechos, con base en la experiencia, se traslada el epicentro del

precedente interés en la norma, hacia un nuevo eje, el intereses por el

delincuente, lo que, a su vez, en el futuro, habría de favorecer el camino

del mayor interés por la persona humana, que el delincuente repre-senta.

Superada la primero etapa de dicha reacción, concreta en le estudio

antropológico y sociológico del delincuente, se reorienta nueva-mente el

interés en el estudio de la ley penal la cual, sin embargo, reci-be la

decisiva influencia del positivismo y de la precedente corriente de la

escuela positivista italiana, a través de Ferri y Garofalo, y deja su

impronta en el nuevo estudio de la dogmática jurídica de corte causal naturalista,

de la que fue el mas claro ejemplo de la nueva escuela político

criminal del derecho penal, Franz von Lizt.

En este orden de ideas, von Lizt fundamenta su concepto de la pena en la

idea de la prevención especial que, a diferencia de la prevención general,

se dirige específicamente hacia la persona que cometió el delito,

fundada en el contenido de la responsabilidad moral y jurídica del

hombre. Así, entiende a la pena como una reacción punitiva drectamente

en contra de la persona que cometió el delito, si bien con una

nueva orientación político penal. De aquí el nombre de la escuela, consistente

en el interés de procurar, como fin de la pena, la corrección de

la persona para el caso del delincuente ocasional como, también, frente

al incorregible, la posibilidad de la respuesta punitiva orientada hacia la

represión, neutralización, segregación o eliminación de la persona del

seno social; respuestas, estas, que habían sido alguna de las proposiciones

del a escuela positiva italiana. Antecedentes de estas ideas correctivas,

había aparecido ya, desde algunos siglos antes, sobre todo en

Inglaterra, Italia y Holanda, en las “casas de corrección” (ver capitulo

de la prisión), como una de las manifestaciones en la evolución operada

en el maquinismo, originalmente explotador y con el tiempo, equilibrado,

dentro del proceso que llevo a la revolución industrial y, también,

después, al periodo frecuentemente referido como etapa de la

humanización de las penas.

La línea de pensamiento señalada favoreció la tendencia penal y criminologica

conocida como la orientación de la defensa social, la cual ha

tenido relevante desarrollo en la perspectiva internacional del derecho

penal, de manera que su influencia ha sido considerable todavía en las

orientaciones de política criminal de mediados del siglo XX y, aun después,

en los pronunciamientos de política penal del a Organización de las Naciones Unidas, reflejada, sobre todo, en los congresos internacionales sobre


prevención de delitos y tratamiento del delincuente, celebrado cada

4 años en el foro del concierto de las naciones miembro.

En síntesis, el principio de la prevención especial de la pena es el

que vincula a la pena en relación con el sentido de su imposición directamente

a la persona que cometió un delito y que, en general, se orienta

hacia la “readaptación social”, “corrección o reeducacion”, “reincorporacion

social”, “resocializacion”, de la persona delincuente, términos regularmente

aceptados o manejados frecuentemente en forma mas o menos

indistinta, casi como sinónimos, aun cuando en estricto sentido no lo

sean, pero que, en ultima instancia, implican, respecto de la pena, la

presencia de un claro interés orientado, mas que al solo contenido estrictamente

punitivo del castigo, hacia un contenido, que si bien implica

siempre una afectación a los bienes jurídicos del sentenciado, como respuesta

jurídica de la sociedad a la afectación por el ocasionada a bienes

jurídicos del ofendido, con la comisión de su delito, implica a la vez, el

aprovechamiento de tal contenido punitivo, conforme a un fin correctivo,

reeducador, adaptador, readaptador y reincorporador de la persona

al seno social. Esta línea de pensamiento es la que afirma la “ideología

del tratamiento” que, a su vez, responde a un contenido ideológico especifico

del sistema de control social del Estado.

Este mismo orden de ideas, por otra parte, dentro de las diversas

líneas de pensamiento en que se desarrolla, recoge también la distinción

entre las personas que responden en base a su capacidad jurídica y moral,

mencionados generalmente como “imputables”, y aquellas que no

pueden ser responsabilizadas bajo dicho fundamento, regularmente aludidas

como “inimputables”. De aquí la división en la respuesta punitiva

frente a la comisión de un delito, entre las “penas” y ”medidas”. Las primeras

vinculadas con su imposición a las personas que tienen capacidad

para autodeterminarse y para conducirse conforme con tal capacidad y,

por lo mismo, sufren una “responsabilidad per5sona” por su conducta;

las segundas, quienes no teniendo dicha capacidad, cuando cometen

una conducta prevista en la ley penal como delito, quedan, por tanto,

sujetas a una “responsabilidad social” que, a su vez, se vincula con la

“peligrosidad social de la persona” como criterio de la imposición.

La prevención especial representa el importe avance de intentar

dar una finalidad al contenido punitivo de la ley penal, respecto a la persona

a quien se aplica. Independientemente de esto, debe tenerse presente,

sin embargo, que aun ante la presencia de tal objetivo no puede

eliminarse el trasfondo retributivo de la pena, derivado de ser ésta, la

consecuencia de la comisión de un delito, el cual significa la lesión a un
 
bien jurídicamente tutelado y, a su vez, implica la transgresión de la ley


penal.

En síntesis, por las razones expuestas, el criterio de la prevención

especial se desarrolla y modela con el positivismo y, después, con el

neojusnaturalismo, espiritualismo y, también, el existencialismo del periodo

de la entreguerra y la segundo posguerra mundial, que después

del holocausto significaron, favorecieron y fortalecieron el interés por el

respeto a los derecho humanos como la desiderata central de la orientacion

política criminal internacional de la segunda mitad del siglo XX.

Ésta encontró eco y decidida aceptación general en las legislaciones penales

de los diferentes países del mundo, sobre todo en los integrantes

del foro internacional de las Naciones Unidas. Tal fue el caso también de México,

que incluso, recogió el contenido de la prevención especial de manera

expresa en cu Constitución atento a lo dispuesto, sobre todo, en

los artículos 18, que se refiere a la “readaptación social” y el 22, que incorpora

el principio de la incolumidad y de la dignidad de la persona,

en relación. A su vez, con los principios que suponen la decisión política

fundamental del Estado mexicano, unido a las garantías individuales y

sociales que expresamente reconoce.

Critica. Se cuestiona el criterio de la prevención especial, basicamente

por las razones siguientes:

Porque la pena, así entendida, puede suponer la instrumentación de

la persona para los fines del Estado, lo que lleva al mismo cuestionamiento

Kantiano formulado a la prevención general, en la inteligencia

de que, en el caso de la prevención especial, la impugnación se basa en

que el concepto de “resocializacion”, supone una definición acerca de la

formación resocializante de la persona a partir de los fines del Estado,

lo cual podría implicar la limitación a la perspectiva de su liberad individual,

razón por la cual el concepto mismo de “tratamiento” resulta, en

este sentido, cuestionado como potencialmente lesivo de los derechos

humanos.

La anterior consideración lleva también al segundo de los cuestionamientos:

¿Qué es lo que legitima a una mayoría para obligar a una minoría

a la aceptación de sus pautas sociales y a una cierta forma de

vida? y, por otra parte, ¿qué es lo que permite a ese grupo mayoritario

o, acaso, minoritario, que representa al Estado, para definir la manera

en que puedan ser educados los miembros de la sociedad que han cometido

delitos, siendo que, en una sociedad, de hecho, coexisten diferentes

expresiones de cultura que, conviven y son respetadas? En esta

línea de observaciones se apuntan el riesgo de que la definición de las

medidas correctivas puede llevar a manifestaciones de autoritarismo. Si

se habla de corrección, cabe preguntar: ¿para qué grupo social? Y ¿con
 
que limites y definiciones? En fin, como se observa, ¿estas consideraciones,


a su vez, relacionan con la teorías sociológicas de la asociación

diferencial.

Por otra parte, se señalan, también, otros cuestionamientos, lo mismo

de fondo, básicamente relacionados con las serias dudas acerca de

la eficacia real de la prisión como medio de lograr la readaptación social

de la persona, en que son referidas las dificultades practicas de la

prevención especial; y así, se ha observado que no todas las personas

que han cometido un delito requieren necesariamente tratamiento,

como es el caso de las disidencia ideológicas que frecuentemente se

proyectan en tipos delictivos o bien, en el extremo opuesto, el grupo de

los “incorregible”.

En relación con las personas consideradas como “corregibles” aparece

cuestionada la validez de la corrección, básicamente, haciendo referencia

a la critica de la prisión como pena readaptadota, en razón de

los siempre discutidos y discutibles resultados que la experiencia penitenciaria

ofrece y en donde, precisamente, se cuestiona también la eficacia

de la prevención espeficia, en parte, por las dificultades reales que implaca

el “tratamiento”, no solo por las razones ideológicas que la fundamentan,

de entrada estigmatizantes en su enfoque acerca de la criminalidad,

que soslaya la importancia de los procesos de criminalización, como,

también, por lo altos costos, derivados de los requerimientos técnicos y

materiales para la consecución de sus objetivo. Así, las frecuentes insuficencias

y limitaciones físicas de los establecimientos penitenciarios y

las necesidades de personal calificado e idóneo, cuestiona severamente

su eficacia.

Sin embargo, por otro lado, un juicio justo acerca del alcance de la

prevención especial obliga, también, a tener en cuenta la evolución historica

real de las penas que, frente a la grave afectación que supusieron

las penas de antaño, con sus penas corporales, infames, rutilantes e

inhumanas, caracterizadas por el fin de producir el mayor dolor físico

posible, antes de causar la muerte, resultado prácticamente , siempre finalmente

convergente, obliga a valorar el fundamental avance que,

en este sentido, supuso la pena de prisión, como también, otras penas alternas,

respecto de las precedentes y que reflejaron claramente, sin

duda, el alcance de lo que significo el periodo histórico denominado

como de la “humanización de las penas”.

Solo teniendo presente, a manera de cuadro comparativo, el panorama

de as penas infamantes y corporales precedentes, es posible justipreciar

el fundamental avance y evolución del sistema punitivo que

históricamente significo la prisión. Y si bien, como con agudeza en su

momento apuntó Foucault, la prisión significo la evolución de las penas
 
físicas a las penal del alma, también es cierto que en tal sentido, la


pena de prisión misma ha implicado una fundamental evolución, tanto

respecto del panorama penal precedente, como, también, en su rigidez

y manifestacion, como pena de prisión misma.

Por esta razón, aun reconociendo la verdad de no pocos de los

cuestionamientos hechos a la prevención especial y, a su critica en torno

a la prisión, como una de las formas de su manifestación mas evidentes,

además de frecuente, es evidente el enorme avance que en su momento

supuso en la búsqueda de formulas que siendo punitivas, es decir, una

reacción social del Estado frente al delito, lo que naturalmente exige

una cierta forma aflicción y de afectación en los bienes jurídicos del

sentenciado, precisamente como consecuencia de que este ha causado la

afectación de bienes jurídicos de los miembros de la comunidad social,

violentando los principios de la seguridad jurídica indispensable para la

convivencia, es indudable que tales consideraciones debe aparecer presentes

en la valoración que suponen las formas punitivas. Esto significa

que, hasta en tanto sean encontradas otras formas punitivas mas eficaces,

debe entenderse que la prisión, como pena, ha sido y sigue siendo

la mas sólida y fuerte expresión punitiva que fue capaz de sustituir a las

penas corporales, infamantes e inhumanas y que, por lo mismo, no puede

ser fácilmente eliminada como pena, a riesgo de volver a las etapas de

horror, terror, y error precedentes.

Es evidentemente necesario propugnar otras formas alternas y sustitutivas

de la prisión, bajo el amparo del principio de la prevencion

especial y sin demerito del simultaneo reconocimiento a la validez de

la prevención general, para que esta ultimas encuentren mayor desarrollo,

cuidando de no caer en formulas que puedan romper el sentido mismo

de la pena, en el sentido de que no es respuesta social de premio,

sino de aflicción por la comisión de un delito que afecta al interés social

de la comunidad y la seguridad jurídica para la convivencia.

Naturalmente, esto no impide tener en cuenta y valorar lo necesario

para ofrecer la respuesta mas adecuada en relación con los procesos de

criminalizacion, así como la vinculación del fenómeno de la criminalidad

con otros procesos de contenido económico y social que, incuestionablemente,

se interrelacionan y, por lo mismo, no pueden ni deben

ser soslayadas, como ocurre cuando en los discursos jurídicos o políticos se

hacen afirmaciones o planteamientos que se distancian de la realidad caracteristica

de las prisiones.

c) Teoría mixta de la prevención

Al intentar la explicación del contenido, fundamento y fin de la

pena, es frecuente que los autores aprovechen varios de los criterios referidos en relación con cada una de las teorías señaladas, mismos que


ponen en juego de manera conjunta para explicar la pena, no siempre con

resultados armoniosos.

Así, es frecuente que se una el criterio de la prevención general con

el contenido retributivo de la pena absoluta; igualmente, el contenido

retributivo de la pena absoluta, con el contenido de la prevención especial.

Otras posiciones admiten el contenido preventivo general de la pena en

relación al grupo social en general, y el contenido de la prevención especifica,

en relación con el contenido de la pena respecto de la persona a

quien se la impone. Así, diversos de los cuestionamientos formulados

a las teorías de la pena han procurado ser superados a través de la incorporacion

de aspectos de los citados criterios.

Por otra parte, también se ha desarrollado el concepto de la “prevencion

general positiva”, que se diferencia de la concepción ortodoxa,

basada en la función intimidatorio, en que afirma que, a través de la

imposición de a pena, el contenido de prevención general debe ser entendido

en el sentido de fortalecimiento de la conciencia del derecho.

Otra línea de pensamiento de la prevención general positiva se orienta

hacia un contenido funcionalista, en el sentido de que, el cumplimiento

de ésta, afirma el cumplimiento cabal de la validez del derecho y la

confianza en la norma, vinculando dicho objetivo con la necesidad de

la autoconstrucción del estado, a su vez delimita por su estructura

democrática liberal.

Otras orientaciones, intentando superar las críticas tanto a la prevencion

general como a la prevención especial, afirman la importancia

de recoger el contenido de la pena a partir, precisamente, de la afirmacion

de las características que defienden el estado de derecho que las previene.

Así, la definición de un Estado democrático y liberal que

reconozca a la persona en su dimensión individual y social, establece,

automáticamente, una serie de limitantes y de objetivos específicos que,

naturalmente, habrán de reflejarse en las características d la pena y en

su imposición, la cual tendrá que ser entendida y aplicada solo en función

de esta definición constitucional que, por tanto, se establece como límite

al entendimiento, sea de la pena prevención general o a la pena prevencion

general.

Por otra parte, también se han incorporado en las nuevas concepciones

de la pena, las consideradas derivadas del entendimiento del

derecho como un sistema dialéctico y de comunicación de la relación social,

ámbito, este, en que, naturalmente, la pena misma ocupa un espacio

especifico.

3. El concepto de la pena en sentido moderno

En nuestra opinión, la pena es un elemento fundamental y medular
 
del derecho, al grado de ser el rasgo definitorio de la propia rama jurídica


que, precisamente, se denomina “derecho penal”.

No es posible entender y explicar el derecho penal sin una concepción

clara del contenido de la pena que concreta y define las características

del orden jurídico, como tampoco es posible entenderlo si no se tiene en

cuenta el contenido de la norma como elemento de la definición sobre la

regulación de la conducta humana a partir de las diversas valoraciones

que recoge el derecho para determinar las bases de su regulación de la

relación social. Por esto, uno y otro conceptos, norma y pena, interrelacionados

e interactuados, definen al orden jurídico penal, y ambos tienen

que responder a una misma orientación política penal que, de no

ser así, generaría incongruencias y desarmonías dentro del sistema mismo

del orden jurídico penal.

El concepto de la pena esta determinado por las características que

la sociedad ha convenido en la conformación del Estado, en los términos

de la estructura jurídico política recogida en si constitución. Así, la

definición del estado de derecho es determinante en la definición de las

características del sistema punitivo imperante (ius puniendo) y, por tanto,

para interpretar la orientación, contenido y alcance de la ley penal.

Un estado de derecho democrático y liberal que reconoce a la persona

en su dimensión individual y social, como ámbito medular del

contenido de su decisión política fundamental, en la que se recogen,

también las garantías constitucionales individuales y sociales como contenido

mismo de su afirmación de respeto a los derecho humanos, de

entrada establece la delimitación de las características fundamentales

de sus sistema punitivo y, consecuentemente, del contenido y el alcance de

la pena. esto, a su vez, enuncia el sentido y contenido político de la

pena, a través de la cual, el Estado también se define y se afirma.

En este orden de ideas, la pena es autoconstatación del Estado; es

afirmación de sus características, y de la filosofía político jurídica en que

se afirma. Por esto, con razón, se ha afirmado que la pena es autoconstatacion

ideológica y simbólica del estado. Naturalmente, el estado ha

de autoconstatarse con las característica y limites en que aparece definido

en su estructura jurídico política fundamental, de aquí que, si se trata

de un Estado republicano, democrático y liberal, el concepto

republicano del respeto al estado de derecho, como base de la relación

social, estará determinado precisamente por la base democrática de derivar

de la voluntad de todos, para el bien de todos y con la participación

de todos, que es el contexto filosófico y político de la democracia.

Y si tal concepción democrática reconoce, asimismo, a la persona como

el ámbito medular de la delación social, a partir de la definición de la

soberanía originaria del pueblo, es evidente que se esta afirmando que
 
la persona es el eje central de la regulación del estado de derecho y


que su condición humana aparece reconocida y espetada en su dimensión

individual y social. Es evidente, así, que el orden jurídico tiene

como limite una concepción de respeto a los derecho humanos en donde

el principio de la dignidad e incolumidad de la persona es uno de

los pilares sobre los que, necesariamente, debe ser construido el derecho,

sin que el sistema punitivo pueda ir más allá de tal determinación.

La pena, por otra parte, aparece enmarcada, también, en su filosofía,

por el objetivo político criminal del derecho, en cuanto un orden de

relación social vinculado por sus fines de seguridad jurídica para la convivencia,

a partir de la protección y salvaguarda de los bienes jurídicos

de los miembros de la comunidad social. En este sentido, la pena tiene

que obedecer, también, a estos mismos objetivos que definen el sentido

del derecho mismo, a la vez de recoger el contenido de todos los demás

elemento señalados que la conforman. Por esto, los límites sea de la

prevención general y prevención general positiva, como de la prevencion

especial, están determinadas por la delimitación filosófica, politica

criminal y constitucional que hemos apuntado.