DERECHO

Como hemos dicho una de las características de la contratación mercantil era que son contratos en masa. Cuando más auge tiene esta contratación más surge la necesidad de crear contratos tipo para aquellos sujetos que estén interesados en esos productos o servicios. A esta figura se le llama Condiciones Generales de Contratación. Estas presentan como principal desventaja que son elaboradas por una sola de las partes y eso nos lleva a que algunas veces las cláusulas sean abusivas. Como principales ventajas tenemos la rapidez para conseguir el bien o servicio que buscamos y la uniformidad en cuanto a que estas condiciones son aplicables a una pluralidad de contratos y hay un trato igualitario para todos.

Las Condiciones Generales de Contratación aparecieron en el tráfico recientemente. Al principio se cometían abusos por lo que se vieron en la necesidad de regularlas. La Ley General de Consumidores y Usuarios de 1984 fue la primera en tratar de las condiciones generales. Posteriormente seria derogada por el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios de 2007. En un primer momento, por lo tanto, estas condiciones no se regularon sino que se comienza a hacer al hilo de la Ley General de Consumidores y Usuarios. Habría que esperar hasta 1998 para tener una Ley de Condiciones Generales de Contratación que las regulara de manera concreta. Como característica principal, esta ley protege más al destinatario de las mismas cuando se trata de un consumidor.

El problema de las Condiciones Generales de Contratación, es la naturaleza jurídica de las condiciones, es decir, la calificación de la naturaleza de las mismas. Analizar la esencia del contrato. El problema de la naturaleza de las Condiciones es saber si son fuentes del derecho mercantil o no. Hay una parte de la doctrina que si lo acepta como fuente pero otra que no lo son alegando que no se pueden tratar como derecho objetivo cuando solo se aplican a aquellos sujetos que se adhieren a ellas. La nueva regulación (Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios) considera que no son manifestaciones de derecho objetivo. Se dan casos en los que a determinados sujetos no se les aplica estas condiciones. Por ejemplo, un banco no concede las mismas condiciones a un cliente con un gran patrimonio que al resto de su clientela. Para tratarlo como derecho objetivo debería vincular a todos los sujetos y en este caso hay excepciones. Para definir las Condiciones Generales de Contratación nos vamos al artículo 1 de su Ley:

III.1. Definición:

Artículo 1. Ámbito objetivo:

1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

Características esenciales de esta definición:

o Son cláusulas predispuestas, es decir, las elabora una de las partes contratantes

o Es indiferente quien las elabore y la presentación formal de las mismas aunque siempre deben ir adheridas al contrato

o Se aplica a una pluralidad de contratos. La Ley de Condiciones Generales de Contratación se aplica cuando hay una pluralidad de contratos, si se trata de un contrato individual, esta ley no se aplica.

Para delimitar el ámbito subjetivo de esta ley nos vamos al art. 2:

1. La presente Ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional --predisponente-- y cualquier persona física o jurídica --adherente.

2. A los efectos de esta Ley se entiende por profesional a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada.

3. El adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad.

Entendemos por profesional no a quien hace un solo acto comercial sino que reitera en el trafico un determinado comportamiento que lo acaba haciendo su profesión. Como vemos en este artículo, esta Ley se aplica tanto si el adherente es empresario como consumidor, aunque el tratamiento de las cláusulas abusivas se refiere solamente cuando el adherente es un consumidor.

III.1.1. Controles del legislador sobre las Condiciones Generales de Contratación.

En esta ley se estipulan dos controles:

1. Control de incorporación. Según el artículo 5 son requisitos de incorporación:

1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todas las partes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia, y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

En este caso, es voluntad del legislador, que el adherente tenga conocimiento de la existencia de las Cláusulas Generales de Contratación .que regulan su contenido. Es también obligación del predisponente que el adherente disponga de un ejemplar de dichas cláusulas. Es conveniente, salvo que el importe de la operación no sea muy elevado, conocer las Cláusulas Generales de Contratación. El control de incorporación se complementa con el art. 7 que dicta cuando no se considera incorporado:

No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

Lo que no se conoce no se puede aplicar.

b) las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Cuando se utilicen términos usuales en el ámbito en el que se esta produciendo el contrato, estos no se consideraran incomprensibles.

El siguiente control es complementario de este primero.

2. Control de contenido. Está regulado en el art. 8 de la Ley:

1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En este caso entramos a analizar el contenido de las cláusulas de contratación. Hace referencia a las cláusulas abusivas y la anulabilidad de las mismas. Nos dice que si las cláusulas son abusivas se entienden anuladas, inexistentes. No nos vinculan. Como la Ley 26/1984 esta derogada, habría que ir al art. 82 del Texto Refundido de La Ley General de Consumidores y Usuarios para ver que condiciones son abusivas.

En este caso vamos a destacar las características especiales de este art. 8:

o Se aplica al consumidor. Hay una concreción del ámbito subjetivo de la ley.

o Se remite a la Ley General de Consumidores y Usuarios. Aunque se trata de una ley general, en tema de condiciones abusivas en tema de consumidores nos remite a una ley en concreto. (Como esta ley ya esta derogada a la que nos remite es al Texto Refundido).

Como observamos en el art. 80 del Texto Refundido, las Condiciones Generales de Contratación pueden ser elaboradas tanto por un ente publico como privado y por lo tanto en ambos casos si fueran abusivas podrían ser declaradas nulas. Desde el artículo 80 y siguiente tenemos concepto y las delimitaciones de las cláusulas abusivas.

Con carácter general, el art. 10 de la Ley de Contratación de Condiciones Generales, la anulación de una cláusula no conlleva la anulación del resto del contrato excepto se esta era esencial para el contenido del contrato:

1. La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia.

III.1.1.1. Técnicas legislativas del legislador.

El legislador a través de una cláusula general, permite que un juez pueda sancionar algún comportamiento no previsto legalmente. No obstante, algunos comportamientos vienen reflejados explícitamente en la ley.

En el art. 82 del Texto Refundido tenemos la definición de cláusula abusiva:

1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

En este mismo articulo se delimitan los supuestos mas relevantes de cláusulas abusivas, pero como no pueden nombrarse todos, el legislador da unas normas generales en la definición vista anteriormente.

4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:

a. vinculen el contrato a la voluntad del empresario,

b. limiten los derechos del consumidor y usuario,

c. determinen la falta de reciprocidad en el contrato,

d. impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,

e. resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o

f. contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

Además en este mismo artículo el legislador deja claro que el hecho de negociar una parte del contrato individualmente no conlleva que el resto de las condiciones no se someta a la normativa general de protección al consumidor sobre cláusulas abusivas:

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.

El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

Por ultimo, en cuanto a la anulabilidad de las cláusulas abusivas debemos remitirnos al art. 83 de la citada ley:

1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

En el apartado 2:

Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato.

Esto quiere decir que la declaración de anulación de una cláusula no conlleva, no implica que se anule el resto del contrato excepto si esa cláusula es esencial o determinante para realizar el contenido del contrato.

III.1.1.2. Las acciones colectivas.-

Es la posibilidad de que determinadas asociaciones u organizaciones puedan interponer acciones no en nombre propio sino en defensa de un colectivo. Art. 16 de la Ley de Contratación de Condiciones Generales:

Las acciones previstas en el artículo 12 podrán ser ejercitadas por las siguientes entidades:

1. Las asociaciones o corporaciones de empresarios, profesionales y agricultores que estatutariamente tengan encomendada la defensa de los intereses de sus miembros.

2. Las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación.

3. Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o, en su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores.

4. El Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores.

etc.……

El legislador así prevé la legitimación activa para iniciar este tipo de acciones ya que considera que muchas veces, el importe de estas acciones es tan alto, que los sujetos individualmente no podrían interponerlas. Normalmente una cláusula abusiva no afecta a un individuo sino a una pluralidad. Estas asociaciones pretenden que este tipo de cláusulas desaparezcan en la práctica.

Los seguros es el campo en el que primero se regulo las cláusulas abusivas. En un principio, la ley obligaba a retirar las cláusulas que se consideraran abusivas, de todos los contratos. Lo que ocurrió es que los empresarios preferían perder un juicio a tener que retirar una cláusula de todos los contratos. Como lo importante es que la cláusula se retire, la ley de Consumidores y Usuarios crea un registro de cláusulas generales de contratación. Es como el registro mercantil. Es un registro especial que se crea para estas cláusulas. Aunque es voluntario, en determinados sectores como créditos bancarios para la adquisición de viviendas y seguros de automóviles por ejemplo, el Estado obliga a su inscripción. Este registro supone una publicidad de transparencia, de buen hacer por parte del empresario, es por esto, por lo que aunque no es obligatorio los empresarios se registran.

También las sentencias firmes que declares una cláusula como abusiva se tiene que inscribir en el Registro, ya sea como consecuencia de una acción individual o colectiva. Art. 11 de la Ley de Contratación de Condiciones Generales:

4. Serán objeto de inscripción las ejecutorias en se recojan sentencias firmes estimatorias de cualquiera de las acciones a que se refiere el apartado anterior. También podrán ser objeto de inscripción, cuando se acredite suficientemente al Registrador, la persistencia en la utilización de cláusulas declaradas judicialmente nulas.

III.1.1.3. Contratación mercantil y tutela del consumidor

Contempla un tema importante en materia de contratación mercantil. En tema de consumidores, el legislador ha querido darles una protección especial, fundamentalmente por dos motivos:

o El Código de Comercio es de 1885 y nace de la normativa de los comerciantes no preocupándose de la otra parte contratante. No satisface la protección del consumidor-usuario.

o El hecho de que el consumidor en la contratación mercantil es la parte débil.

Esta regulación del consumidor es relativamente reciente. Dentro de nuestro ordenamiento podemos hablar de una normativa relativa a los consumidores que arranca con la Ley General de Consumidores y Usuarios de 1984, que ha quedado derogada por el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios de 2007.

En esta nueva ley vamos a destacar una serie de características fundamentales, ya que es muy amplia:

1. En principio la ley delimita los conceptos más usuales. En el art. 8 se recogen los derechos básicos del consumidor-usuario.

Son derechos básicos de los consumidores y usuarios:

a. La protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad.

b. La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.

c. La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos.

d. La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.

e. La audiencia en consulta, la participación en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales que les afectan directamente y la representación de sus intereses, a través de las asociaciones, agrupaciones, federaciones o confederaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas.

f. La protección de sus derechos mediante procedimientos eficaces, en especial ante situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión.

Habría que incluir en estos derechos básicos el recogido en el art. 10 por lo que goza de entidad propia.

Irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor y usuario. La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley

La irrenunciabilidad de los derechos es muy importante. Aunque se contempla la renuncia en la relación contractual, no es valida. Si se contempla una renuncia pactada entre empresario y consumidor debe ser a cambio de algo mejor.

2. Se crea el Registro estatal de asociaciones de consumidores y usuarios. En el ámbito mercantil hay varios registros. (Regulado en el art. 33 y siguientes)

3. Se crea la conferencia sectorial de consumo. Es un tema de cooperación institucional. Es importante porque pretende la cooperación entre las instituciones del país. La normativa mercantil debe ser estatal, nacional, pero nos encontramos que nuestro sistema político con las Comunidades Autónomas se atribuyen competencias en materia mercantil. En materia de consumidores hay diferentes normativas y se crea una conferencia para armonizar en materia de consumidores

4. Potestad sancionadora. Las sanciones económicas son importantes para que cesen las prácticas abusivas. Se regula la posibilidad de sancionar a quien vulnere los principios de derechos de consumidores y usuarios. Es un procedimiento administrativo aunque también los hay civiles y penales

5. Sistema arbitral de consumo: Es el sistema extrajudicial para la resolución de conflictos entre consumidores- usuarios y empresarios, siempre que no haya situaciones graves como muertes, en cuyo caso habría que ir por lo judicial. Es un arbitraje cuyo sometimiento por parte del consumidor es voluntario.