DERECHO

1. El delito como construcción jurídica y como fenómeno factico


social

a) consideraciones generales

El estudio del derecho penal exige el inicial entendimiento de lo que es

“delito” y lo que es la “pena” como su consecuencia jurídica penal.
 
La conceptuación del delito y su contenido no ha sido uniforme. Al


Transcurso del tiempo ha sido objeto de variadas interpretaciones que han

correspondido a las características histórico culturales, determinadas

dentro de las coordenadas de tiempo y espacio, relacionadas con variables

económicas, sociales y políticas, a su vez, conformadas en

consideraciones filosóficas y de avance científico que, en su momento,

ha definido el concepto de derecho y, específicamente, del orden jurídico

penal, como también del delito, cuanto contenido de los preceptos de

aquel y también como fenómeno de la realidad social. Ello ha

determinado la concepción del derecho la dinámica misma de la

evolución de las ideas penales y su metodología.

Esta diferencia en forma de entender y conceptualizar el delito, se

hace aun mas patente en la época moderna, siguiente al siglo XIX, y

durante el siglo XX, una vez que frente a la existencia de nuevas

legislaciones penales nacionales conformadas bajo el nuevo mapa

geopolítico europeo, y el desarrollo penal de la doctrina consecuente,

siguiente a la concepción del estado de derecho en sentido moderno, el

que, naturalmente recibe la presencia de las corrientes filosofías

iluministas, del racionalismo, el jusnaturalismo, y el utilitarismo, después

recoge y refleja también, el impacto cientificista del positivismo, que, con

su ideología fundada en la experiencia, plantea un cambio, también, en el

estudio del derecho penal, pronunciando un nuevo interés por el concepto

del delito, en manera tal que su estudio, primero planteado en su

perspectiva de estricto concepto jurídico, con previsión de la norma

penal, cambia su concepción, para ser estudiado como fenómeno social,

entendido en sentido naturalistico y factico, sea en sentido antropológico

o sociológico, para después, en el posterior retorno de la doctrina penal al

interés jurídico por la norma y su contenido, si bien con el impacto de la

decisiva influencia positivista, que deviene en la concepción causal

naturalista de la dogmática jurídica penal, recoge el interés por el estudio

de la ley(teoría de la ley penal) y, también, por el estudio de su contenido
 
social, el delito,(teoría del delito). Esta concepción del delito trascenderá


en los futuros modelos sistemáticos, según se reconoce en el causalismo

valorativo y en el finalismo, como también en la orientación político

criminal, cuyas raíces derivan también del positivismo jurídico. La

excepción a esta línea de pensamiento se reconoce, acaso, en las

posiciones mas extremas de la formula polarizada del formalismo lógico

del derecho.

En síntesis esto lleva a observar que dentro del estudio del derecho

penal, se planten dos conceptos en torno al “delito”, mismos que

actualmente se manejan reconociendo su contenido social. Así, parten,
 
uno, del entendimiento del delito como fenómeno jurídico, que presenta


dos vertientes, la primera , que concibe al delito solo a través de la

presencia del precepto o tipo de la norma penal, estimando que, toda vez

que el estudio del derecho se agota en la ley, es por tanto innecesaria y

equívoca la referencia a la teoría del delito, siendo preferible, por tanto, el

análisis unitario de la ley; y una segunda vertiente que, reconociendo la

estructura normativa, a la vez, reconoce también el contenido social del

derecho, y es en tal sentido que admite y procura el estudio de la teoría

del delito. Para la segunda posición, si bien se admite el estudio analítico

del delito, sin embargo, es improcedente el análisis de la conducta como

un concepto “prejuridico”. Una segunda formula para esta segunda

posición, en cambio, es frecuente que inicie el estudio de la teoría del

delito precisamente apartar de la “conducta”, como el primer momento de

análisis del delito, lo que sistemáticamente parece conceptuarla como un

concepto “prejuridico” del delito que se delimita en el momento

inmediato siguiente, con el análisis de la tipicidad, que precisamente

limita la conducta dentro del marco de la ley penal.

Sobre el particular, no parece que tiene que existir congruencia entre

la concepción del delito, su ubicación sistemática y su metodología de

estudio, sí reconocemos en el derecho un orden de relación social, de

regulación de la conducta humana, precisamente por la vía jurídica,

debemos concluir que su contenido es necesariamente la realidad social,

y no tendría sentido su estudio por una vía metodologica que perdiera

esta característica esencial del derecho. A la vez, es evidente que asta en

tanto no exista una norma jurídica que le de vida, no puede existir el

delito y, por lo mismo, es bordando sobre la base de estas dos

consideraciones que debe ser conceptuado el delito.

En este orden de ideas entendemos que el delito es una construcción

jurídica, que tiene como origen una situación de conflicto en la realidad

social que el Estado pretende evitar a través de la creación de la ley

penal, lo que precisamente “tipifica” al delito, creándolo. A partir de

esto, todas las nuevas situaciones de conflicto social, naturalmente
 
causadas por la conducta del hombre, serán constitutivas de “delito” si


son atribuibles al tipo penal en cuestión, de aquí la importancia del

estudio del derecho penal también a través de de la teoría del delito, que

juntamente reconoce y recoge la relevancia de este contenido social del

derecho penal, contrastando el contenido del “delito” en sentido

naturalistico, con el concepto del “delito” en sentido normativo jurídico,

afirmado con esto, un elemento garantizador de fundamental importancia

para la seguridad jurídica. En este orden de ideas, a la vez que se

reconoce la naturaleza jurídica del delito como su origen, se reconoce

también su contenido social que lo explica y justifica, y en base a esto se

fija la metodología y sistemática de su estudio, en la teoría del delito, que precisamente


se desarrolla en relación con el concepto social y fáctico del

mismo, a partir del estudio de la conducta típica.

b) El delito como fenómeno jurídico y fáctico

El delito es una configuración jurídica. Es una construcción legal que

nace y surge con la creación misma de la ley penal que, por lo mismo, no

tiene una individualidad fáctica social propia. Basta tener presente, al respecto,

que si prescindiéramos de la existencia de la ley, podríamos observar

que ninguna relación guardan entre sí las diferentes conductas y

hechos que la ley penal previene como delitos, salvo el hecho de que

implican situaciones de conflicto social.

En efecto, ninguna relación guarda entre sí el hecho de sustraer un

objeto ajeno para alcanzar un beneficio económico (robo), con la violencia

ejercida sobre una mujer para satisfacer un deseo erótico-sexual (violación)

o con la expedición de un cheque librado sin previsión de fondos

para alcanzar un lucro indebido y causando un perjuicio económico a un

tercero (fraude); o con las imprecaciones amenazantes lanzadas en un

altercado entre vecinos (amenazas) o con el funcionamiento de una

industria contaminante a sabiendas de que ello afecta la salud general de

la población (delito ecológico) o con la alteración de precios para el pago

de los alimentos (fraude), etcétera. En todos estos casos, hasta este

momento el único denominador común es el hecho mismo de la situación

de conflicto social que invariablemente se plantea.

En cambio, los mismos aparecen socialmente uniformados como

conductas consideradas contrarias al interés social que los califica como

"delitos", a partir del momento en que son institucionalizados como tales

por vía de su tipificación en la ley penal. con la amenaza de una pena, la

cual será aplicada sólo mediante un proceso de verificación, previsto en

leyes que emanan del órgano del Estado constitucionalmente reconocido

para ello (legisladores) y en donde funcionarios públicos tienen la

obligación de perseguirlos y resolver sobre su existencia y sobre la
 
responsabilidad de sus autores, bajo la amenaza de que, de no hacerla en


los limites de lo legalmente previsto, podrán ser, a su vez, objeto de

responsabilidad. Todo esto permite constatar que el delito es una

configuración jurídica y no una realidad social individualizadle.

En la realidad física y naturalística lo que existe son fenómenos

físicos, únicamente vinculados por leyes físicas, regidas por el principio

de la causalidad que mueve la mecánica física del mundo y en donde todo

Efecto es producido por una causa. A su vez, lo "social", entendido como

el ámbito de la realidad natural afectado por la presencia del hombre en

su relación social con sus congéneres, en que se distingue el ser humano precisamente, por su conducta finalmente determinada, lo que existen


son "fenómenos sociales", en los que invariablemente interviene el

hombre en su ámbito de relación y comunicación social, lo que, a su vez,

sólo puede manifestarse a través de conductas. En esa realidad social, en

consecuencia, lo que se dan son comportamientos, es decir, conductas y

resultados (causalmente producidos por conductas), que en el ámbito

social se presentan como situaciones de conflicto social, que afectan a la

vida de convivencia y que, por lo mismo, en aras del objetivo mismo de

convivencia, exigen de su atención para controlar las y evitarlas.

El Estado, en cuanto estructura jurídico política encargada de velar por lo

necesario para asegurar la convivencia dentro de los rasgos de la relación

social definida en la Constitución, no puede ordenar que los fenómenos

físicos ocurran o dejen de acontecer, lo que sí puede hacer, en cambio, es

regular la conducta de las personas que conviven e integran la misma

sociedad, en manera tal que, a partir de la definición de la conducta

socialmente deseada, vía la ley, que a su vez implica la definición de la

conducta prohibida, se procure, por dicho medio, evitar los resultados no

deseados, a la vez de inhibir las conductas generadora s de las situaciones

de conflicto social.

Los comportamientos que generan situaciones de conflicto son de diversa

índole, sin que tengan entre sí más relación que la de plantearse como

situaciones de conflicto que la sociedad debe de resolver. Así, para dar

tales soluciones y garantizar la natural relación social que es necesaria

para la convivencia. el derecho procura la regulación de la conducta

humana y, atendiendo a la diversidad de esas situaciones de conflicto,

plantea regulaciones que son, también de diferente especie. Los problemas

derivados de la falta de pago de salarios o por incumplimiento en el

trabajo será origen del derecho laboral; conflictos derivados del uso y

tenencia del suelo será origen del derecho agrario; la dilucidación de

conflictos concretos entre particulares y no como conflicto de una comunidad

social dará origen al contenido de la regulación del derecho civil o

mercantil; la fijación de los procedimientos de verificación dará origen al

derecho procesal, etcétera. Lo mismo ocurre en el campo del derecho

penal que, sin embargo. se ocupa de atender la regulación de aquellas

conductas cuya normal regulación por otras vías jurídicas no aparecen

suficientemente garantizadas, lo que naturalmente exige tal valoración a

la luz de la relevancia de los bienes jurídicos protegidos y las

características de la eficacia de su regulación.

En el ámbito del derecho penal este objetivo se logra precisamente a

través de la previsión en la ley penal de las conductas consideradas
 
como delito (tipos penales), las que se plantean como obligatorias a partir


de la amenaza de un castigo o respuesta social para el caso de su

violación (coercibilidad de la norma, que en la semántica penal se identifica

con la punibilidad).

Otras conductas, también generadoras de situaciones de conflicto, a su

vez, si no son particularmente relevantes desde la perspectiva social. o

bien, siéndolo, desde esta misma, se estima que no deben ser objeto de

regulación por parte del derecho, las mismas naturalmente, quedarán

como ámbitos específicos de la relación social del individuo, pero que no

tienen relevancia jurídica penal o jurídica de otra clase. (Vgr.: las

relaciones familiares internas pueden suponer eventualmente discusiones

u otro tipo de respuestas que, sin embargo, no tienen relevancia jurídica,

salvo que impliquen la violación a una norma específica sea del derecho

familiar, civil, penal o cualesquiera otro).

Por otra parte, por cuanto se refiere a la coercibilidad de la norma

jurídica o, específicamente, a la punibilidad de la norma jurídica penal, se

observa que la misma implica el sostén del contenido ético social del

derecho, a la vez que representa, también, el factor especificante vinculante

del orden normativo jurídico. La pena, así, en cuanto respuesta

social del Estado frente a la lesión a bienes jurídicos y, consecuentemente,

a la violación da la norma, es lo que determina la presencia del derecho

penal. En este sentido vale observar que, frente a las situaciones de

conflicto que hacen nacer la norma jurídica, el Estado, en su posibilidad

de respuesta, tiene diversas opciones: la reparatoria, la eliminatoria, la

punitiva y la terapéutica.

El derecho, en general. en su coercibilidad se rige por la respuesta

reparatoria; sólo el derecho penal hace uso de la respuesta punitiva

(pena), como también hace uso de otras, si bien de manera colateral.

dentro del contexto de la respuesta penal. Por esto, el derecho penal se

rige por el principio de intervención mínima. que significa que sólo debe

tener cabida cuando no sean suficientes otras formas de regulación del

orden jurídico.