DERECHO

En relación con la pena, como observa, Roxin, vale tener presente


los diferentes momentos en que se plantea su estudio:

1) Nivel legislativo: La presencia de las leyes penales integradas con

normas, conminadas con penas para el caso de su incumplimiento, permite

observar que, en este estadio, es la prevención general, entendida en

sentido positivo, la que define fundamentalmente su contenido.

2) Nivel judicial: El concepto de la pena en sentido judicial o jurisdiccional

implica la concreción de la autoconstatación del Estado en relación

con un sistema jurídico penal, es decir, es en la función jurisdiccional

del Estado, del iuris dicere en donde se afirma la verdad jurídica, cuando

el Estado concreta la autoconstatación de su potestad punitiva, a traves

de la fuerza vinculante de la pena impuesta por el juzgador.

Funciona, aquí, un concepto retributivo garantizador de prevención general

de la pena, modelado por la delimitantes de la prevención especial

del propio sistema punitivo, en los términos previstos en la

constitución y en la ley penal que deriva de aquella.

3) Nivel de la ejecución: El tercer momento de análisis acerca de la

pena es el de la ejecución, etapa en que la misma se ejecuta por parte

de la autoridad generalmente administrativa. Dentro de su ámbito tiene

prevalencia el principio de la prevención especial, con in sentido eminentemente

terapéutico, en donde el objetivo fundamental se apoya en

los fines de la readaptación y de la reincorporación social útil de la


persona a quien se la impone, lo que precisamente implica el discurso

penitenciario, apoyado en la ideología del tratamiento.

En resumen, vale observar que la pena, independientemente de las

características que adopte en cada uno de los diversos momentos señalados,

tiene que aparecer definida de una manera única que englobe todas

sus características generales. Así, el momento que por excelencia define

la función de la pena es el de la ejecución, que es la etapa en donde

debería de cumplirse todas las características que el Estado, en representacion

de la voluntad social, ha traducido en su concepción de la

pena y donde, en su autoconstatación, al momento de imponerlas y

aplicarlas, defienden con ello, también, las características de su propia fisonomía

política.

Si la pena es autoconstatación y autoafirmación del Estado, tal autoafirmación

ah de plantearse, precisamente, dentro de las características

que conforman al estado de derecho, a la vez, que debe darse

dentro del marco de la realidad social que exige el reconocimiento individual

y social de la persona.

Si el derecho se legitima por el objetivo de la convivencia a partir

de la seguridad jurídica y del equilibrio social, en función de la protección

de los bienes jurídicos de los miembros de la comunidad social,

dentro del marco de la definición constitucional, que en México es la

de un estado democrático liberal, republicano, representativo y federal,

ese mismo objetivo general, es lo que legitima, también, a la pena y su

función. Esto significa que el ámbito medular y básico del derecho en

un Estado democrático son los bienes jurídicos; en función de su proteccion

es que el derecho se plantea la revisión continua y dialéctica de

los mismos , en la medida en que esa misma salvaguarda significa, precisamente,

el proceso de atención y preocupación democrática.

En función de lo anterior, la pena no puede ser observada como un

concepto absoluto que se rija y responda a valores absolutos que, en su

abstracción, se aleja de la realidad social, sino que, por el contrario,

en función de las características del Estado democrático en que se conforma

el sistema punitivo, debe responder a las situaciones de la realidad

social en que se presente el delito, lo que significa aspectos

diversos relacionados con el grado del injusto y con el grado de la culpabilidad,

a partir de la responsabilidad del autor, como base del reproche

mismo de culpabilidad, que es el que determina la pena. En su

oportunidad serán relevantes, también, otras situaciones que se dan en

el proceso de la ejecución de la pena, relacionadas con la persona a quien

se la aplica y su capacidad de respuesta frente a la sociedad, durante su cumplimiento, en su proceso de readaptación (articulo 18 constitucional)


o reincorporación a la sociedad.

Queda conceptuado así el contenido de la pena, delimitada a partir

de su legitimación como autoconstatación simbólica del Estado y, asimismo,

definida su función de su contenido de relación social, en función

de la protección de los bienes jurídicos, que obliga a concebirla, necesariamente

de manera concreta , en su contexto real social.

Hemos señalado la relevancia de entender el orden jurídico como

un orden eminentemente dialogal y dinámico, cuya eficacia esta en relacion

directa con su función, a su vez determinada por su funcionamiento

legitimante en la constitución. En la medida en que hace referencia a

relaciones concretas, tiene que delimitar su finalidad y contenido precisamente

en ese ámbito de relación. Así, la pena no puede ir mas allá

de las características que definen a la persona humana, como ser libre y

social, que es un fin en si mismo. Por esto, necesariamente la pena tiene

que tener en cuenta tales características, entendiendo que el individuo

ha de desarrollarse en un ámbito de relación social dialéctica, en la

cual ha de poder hacerlo con las características que lo definen como ser

en si, con su capacidad para autodeterminarse y para actuar conforme a

esa autodeterminación, en la consecución de los fines que precisamente

se autodetermina. Estos fines, por tanto, tienen que estar vinculados con

su capacidad de libertad para ser y hacer lo que quiere ser y hacer (naturalmente

dentro de las pautas definidas por la voluntad social que representa

el Estado). Para definirse conforme a sus propios objetivos,

naturalmente, también entran en juego valores de participación social y

de objetivos para atender, superar y solucionar los conflictos sociales, a

partir de la desiderata social normativa como su marco delimitante, que

lo mismo vale para la definición del contenido y fin preceptual de la

norma, que para determinar el contenido y fin de la pena.

La pena, así, no debe ser un elemento que coarte al individuo en

su capacidad de búsqueda y alcance de su espacio social, sino, por el

contrario, un elemento, promovido por el Estado, justamente a la consecucion

de dicho fin.

Esta concepción de la pena, que toma en cuenta como delimitante

medular el valor de la persona humana, considerada en su relación social,

supone la superación del concepto estrictamente punitivo de castigo

que, a su vez, se vinculaba solo con un sentido retributivo talonial sin

mas limite que la sola responsabilidad por el mal causado. También

supone la superación de aquellas posiciones que se orientan a la sola idea

de evitar la lesión futura de bienes jurídicos, fundadas en los extremos

del peligrosismo que, en la preocupación de su objetivo, olvida la importancia

de la seguridad jurídica y mesura del principio de legalidad.
 
En síntesis, el concepto de pena que se refiere toma como base el


concepto de la persona como ente capaz, que vive en la relación social

y que, por lo mismo, debe estar conciente de la importancia de superar

conflictos sociales como base de la convivencia.

El concepto que se define de la pena armoniza con un concepto de

“derecho penal de alternativas”, cuyo punto de partida es el entendimiento

de que la pena de prisión (la mas extendida en su aplicación en

el mundo) supone solo una alternativa, de entre varias otras, la cual es valida

en tanto que supone la aceptada y deseada por la voluntad social.

Si el derecho penal es un orden de regulación de la relación social,

lo que interesa es el éxito y eficacia en el desarrollo de esa relación social

y, por lo mismo, si en el campo especifico penal, hacia adentro,

aparece alguna otra forma especifica de respuesta punitiva, con las caracteristicas

de la finalidad señalada, es obvio que queda abierta la posibilidad

de su aprovechamiento, la que naturalmente deberá ser

bienvenida si es útil y sirve para la solución de la situación del conflicto

y ayuda a superar los inconvenientes que puedan plantear las formas

punitivas tradicionales. A la vez, también, hacia fuera, el derecho penal

se rige por el principio de la ultima ratio, lo que significa, que implica

la ultima de las oposiciones posibles, por lo cual no debe entrar en juego,

mientras existan otras alternativas mejores para dar solución al conflicto

social, lo que naturalmente implica la solución por otras vías jurídicas,

no necesariamente penales.

Esto significa que un derecho penal de alternativas exige que la intervención

del Estado aparezca siempre suficientemente justificada, como

limite de esa intervención y, por lo mismo, como garantía para la persona

frente a la autoridad del Estado. La intervención punitiva, por esto, esta

deslegitimada cuando existan otras vías adecuadas y suficientes para satisfacer

las necesidades del conflicto social, lo que, a su vez, apunta el

carácter eminentemente dialéctico y dialogal del derecho penal.

Esta exigencia para el Estado, de propiciar las posibilidades alternas

de solución a las situaciones de conflicto que genera el derecho penal,

implica la necesidad de que el propio derecho tenga en cuenta la conveniencia

de no obstaculizar e, incluso, alentar las posibilidades de una

relación mas actuante y eficaz entre el que cometió el delito y la victima

y ofendido que son, precisamente, las partes en conflicto o partes del

drama social, de cuya participación y satisfacción, deriva, de una manera

directa e inmediata, la posibilidad de regular con mayo eficacia la

relación de los individuos en el seno social en la solución de su propia conflictiva, lo que, naturalmente, puede acontecer, si demerito de traducir,


en su caso, el contenido punitivo que fuera necesario, como el otro aspecto

fundamental de la autoconstatación del Estado.

Síntesis: La pena, en orden a su fin de prevención especial y, tambien,

de prevención general positiva, observa los siguientes caracteristicas

generales.

No puede consistir en ningún impedimento físico, como pudieran

ser las mutilaciones, las penas infamantes, corporales, la pena de muerte,

la relegación o el destierro. El limite de este principio, en su caso,

se observa en la prisión impuesta sin mas objetivo básico que el impedir

la libertad como castigo, o las penas excesivamente largas, que sólo se

explican a la luz de la pena absoluta, pero que invariablemente resultaran

cuestionados por la prevención especial, e incluso de la prevención

general positiva, a menos de afirmar dichos conceptos, en su concepcion

mas primitiva, no delimitada por lo principios definitorios del ius

puniendi, atento a los principios de la legalidad e incolumidad de la

persona y en base a la definición de la decisión política fundamental

del estado de derecho democrático y liberal. En suma, la pena tiene un

fin orientado a motivar el comportamiento de la persona y el impedimento

material no lo motiva sino lo impide de donde su contenido, por

definición, supone un obstáculo a la autonomía ética de la persona.

La prevención especial no debe consistir en un tratamiento correctivo,

reeducador o resocializador que pretenda observar al hombre como

una persona disminuida o cadenciada en sentido moral, ético, medico o

social. Debe ser observada, por el contrario, como una persona con plena

capacidad jurídica, a la cual se le respeten los derechos que suponen

su dignidad humana, afectando solo los que supongan la imposición de

la pena en si; lo que significa, el respeto a sus derecho humanos.

La pena debe autoriaza una pluralidad de soluciones que permitan la

elección de la que pueda ser mas adecuada a las características de la

naturaleza de la situación de conflicto como, también, a las características

de la persona.

El tratamiento puede suponer la posibilidad de creación y favorecimiento

de hábitos de trabajo, instrucción, fortalecimiento de sus nexos

de relación familiar, social o laboral que favorezcan su reincorporación

social, con mayores posibilidades de éxito, dentro de su desarrollo en

los ámbitos social, laboral o familiar, mismos que, a la vez, fortalezcan

en el su toma de conciencia acerca de sus características de persona criminalizada,

que le sirvan para fortalecer lo necesario para superar ese

mismo proceso de criminalización.

Finalmente, vale señalar que si todo el derecho en general se explica

en función de la seguridad jurídica reconociendo en a prevención
 
general y general positiva el fundamento del contenido coercitivo de las


normas, recogido en sanciones que son de naturaleza preparatoria y que

constituyen el sentido de la retribución mas racional del derecho. En el

derecho penal, en cambio, el objetivo de seguridad jurídica, aparece

conformada también por el contenido de la prevención especial, que se

manifiesta ante la insuficiencia de las características de la respuesta retributiva

general en sentido preparatorio; no se trata, por esto, de que

las penas del derecho penal, impliquen solo una mayor gravedad respecto

de la coercibilidad del resto del orden jurídico, ya que ello llevaría

a una distinción ética del derecho penal frente al restante orden

jurídico, lo que en si seria absurdo, sino simplemente, de entender que

en el derecho en general, la coercibilidad definida a partir de un contenido

retributivo preparatorio, es suficiente para restablecer y mantener el

orden jurídico, en tanto que en la regulación del derecho penal tal respuesta

resulta ser insuficiente, lo que hace necesaria la coercibilidad punitiva

y tomar en cuenta también el criterio de la prevención especial,

constitucionalmente modelada, como delimitador del contenido de la

pena, además de la validez de los otros criterios.