DERECHO

l. Concepto y evolución


En relación con el concepto de la norma dos han sido principalmente las

expresiones con las que con mayor frecuencia se ha utilizado. Lato sensu

se entiende como toda regla de comportamiento, obligatoria o no; stricto

sensu se entiende como regla de comportamiento que impone deberes o

confiere obligaciones. El supuesto filosófico que contiene, radica en la

libertad para determinar sus actos, en manera tal que el imperativo de acatada se contiene en el "deber ser" que


implica la misma.

Las normas pueden ser de diverso tipo. Entre éstaS, fundamentalmente se

encuentran las normas morales, las religiosas, las de convención social Y

las jurídicas.

Las características de las normas en general, son:

a) Bilateralidad o unilateralidad:

Bilateralidad. Cuando el contenido de la norma supone la imposición de

"deberes", respecto de los cuales surgen facultades correlativas;

o lo que es lo mismo, reconocen "derechos" que son correlativos de las

"obligaciones" que generan.

Unilateralidad. Cuando el contenido de la norma sólo genera obligaciones.

b) Autonomía Y heteronimia:

Autonomía. Cuando su fuente es la voluntad de quien debe

acatarla,

es decir, es la norma que la persona dictada a sí misma.

Heteronimia. Cuando su origen no está en la voluntad de la persona sujeta

a ella, sino en la de un sujeto diverso, en otros términos, sufuente procede

del exterior.

c) Externas e internas: Externas. Regulan la conducta contenido de

carácter ético social.

Internas. Se orientan a regular la conducta interna observando en

consecuencia un contenido ético moral.

d) Coercibilidad e incoercibilidad:

Coercibles. La imposición proviene del exterior y,

consecuentemente, su sanción procede aun en contra de la voluntad del

obligado.

Incoercibles. La imposición proviene del exterior, y solo se efectúa de

manera espontánea por la voluntad misma de obligado.

Al hacer referencia al concepto del derecho penal señalamos que el

mismo puede ser entendido en sentido objetivo, en tanto referido a la

existencia de un conjunto de normas integradas dentro de sistema

normativo penal y, en sentido objetivo, en cuanto potestad punitiva del

estado.
 
Derecho penal, en sentido objetivo, es aquella parte del orden jurídico


general que define el delito, previene las penas o medidas que le son

aplicables y determina la base para individualizarlas en la persona que lo

cometió, a partir de su responsabilidad.

Esto significa que el derecho penal en sentido objetivo, en cuanto sistema

normativo, tiene un sentido eminentemente sistemático que supone la

explicación coherente y racional de las reglas jurídicas referidas al delito,

a la persona responsable y a las penas y medidas de seguridad. con un

sentido de validez general.

Punto de partida del contenido del derecho penal en este sentido objetivo

es, por tanto, el entendimiento del concepto mismo de la norma. a partir

de su estructura, lo que naturalmente lleva a la necesidad de analizar el

contenido del precepto y de la sanción, como el contenido de la

culpabilidad, a partir de la responsabilidad de la persona, en la

inteligencia de que las penas no son aplicadas a los hechos sino a las

personas. Es en función de estos conceptos que se debe de entender el

derecho, conformado con las normas y las diversas reglas jurídicas que lo

integran.

El contenido preceptivo de la norma, dentro de la semántica específica

del derecho penal aparece recogido en el concepto del "tipo". Esto lleva a

observar que, obviamente, el concepto del tipo es un concepto medular de

la teoría de la ley penal que, por tanto, encuentra allí su ubicación natural.

A la vez, sin embargo, dado que su ámbito conceptual es el punto de

partida para el estudio de la teoría del delito, convencionalmente, en la

obra, se recoge el estudio específico de la "teoría del tipo" dentro del

ámbito de la teoría de los presupuestos, como segmento inmediato que

precede el estudio de los elementos del delito.

En síntesis, el contenido del derecho, en cuanto orden normativo, debe de

ser entendido en su función de ser un orden de relación social, a partir de

la regulación de la conducta humana, que se explica y justifica en función

de los fines de convivencia y coexistencia.

2. Teoría monisla de las normas

La teoría monista de las normas, conocida también como teoría de los

imperativos, reconoce la característica fundamental de éstas, en función

del carácter imperativo que las define.

Entendiendo el orden jurídico como un orden de regulación de la

conducta humana, la esencia de las normas aparece definida precisamente

en esa regulación que señala el "deber ser" recogido en los mandatos y

prohibiciones contenidos en ellas, precisando el deber de hacer algo o el

deber de abstenerse de hacerlo.

Algunas normas "ordenan" una cierta conducta, lo que significa la

obligación de la persona para hacer precisamente esa conducta y no
 
otra, dentro de las diversas opciones que la realidad social le presenta, de


manera de que su libertad de ejercicio, aparece limitado en los términos

del cumplimiento de la acción ordenada (Vgr.: se ,ordena auxiliar al

atropellado; cuidar a los hijos; cuidar a los internos de una institución

penitenciaria; etcétera). Otras, en cambio, que representan el grupo mayoritario

de normas, observan un contenido que "prohíbe" la conducta

incriminada, lo que se traduce en la posibilidad para el individuo de realizar

cualquier conducta que ,en el ejercicio de su libertad individual

quiera realizar, excepto la que expresamente implica la prohibición jurídica

penal (Vgr,: se prohíbe matar, robar, etcétera).

En síntesis, para esta posición doctrinal. la característica fundamental del

derecho es el carácter imperativo que supone el orden de regulación de la

conducta humana; afirmación, sin embargo, que aparece precisada y

delimitada por dos consideraciones:

a) El orden de regulación de conductas no es arbitrario. Existe y opera en

función del objetivo último de la convivencia humana que. a su vez, se

delimita en función de un objetivo inmediato, representado por la

protección y salvaguarda de los bienes Jurídicos de los miembros de la

comunidad social, como base de la seguridad jurídica, como principio

fundamental de la convivencia.

b) La afirmación del carácter imperativo de las normas no significa que

se desconozca la presencia de otras reglas jurídicas que en sentido estricto

no precisan mandatos o prohibiciones, sino que a las mismas se

las reconoce v entiende dentro del contexto de las normas imperativas,

como reglas que les son dependientes y a las que sirven en la interpretación

y aplicación, razón por la cual su presencia sólo integra y convalida

el contenido de las normas imperativas que. para esta teoría, son las

únicas que conforman el universo normativo.

Este orden de ideas naturalmente tendrá repercusión y relevancia en los

modelos de sistematización jurídica de la dogmática penal. Así, una de

las modernas orientaciones del derecho penal, recoge esta línea de

pensamiento en la teoría de los elementos negativos del tipo.

3. Teoría dualista de las normas

Como en el caso de la teoría de monista, también la teoría dualista de las

normas parte del reconocimiento de la existencia de normas, en sentido

estricto, entendiéndolas con su específico carácter normativo, del deber,

que a su vez implica el contenido imperativo (preceptivo o prohibitivo)

recogido en los mandatos o prohibiciones. A diferencia de aquélla, sin

embargo, en lugar de entender al grupo restante de reglas jurídicas que

conforman al derecho como un conjunto de disposiciones

complementarias de las anteriores, las reconoce con un contenido que
 
supone una valoración específica de las mismas, que le es propia y que


tiene su propio significado.

Reconoce esta teoría, así, que el orden jurídico, en cuanto orden de relación

y significación social, se integra no sólo con la presencia de normas

en sentido estricto, orientadas a la regulación de la conducta humana a

través de los imperativos normativos dados en las prohibiciones o

mandatos, sino que, asimismo, el derecho aparece integrado también por

otra serie de reglas jurídicas que suponen valoraciones independientes y

diversas de las anteriores (normas preceptúales), las cuales en el campo

penal aparecen recogidas como reglas de permiso, con una valoración

específica y diferente de la que implica el contenido de la valoración

normativa de la prohibición. Con las reglas preceptivas se define la

conducta social deseada; con las reglas permisivas se recoge la valoración

que responde al ámbito del reconocimiento de los derechos de la persona,

que encuentran sentido cuando frente a situaciones reales que suponen

peligro de lesión a bienes jurídicos penalmente tutelados, el derecho

permite a la persona actuar para su salvaguarda, legitimando su

comportamiento.

A la vez, el derecho contiene también otra serie de valoraciones, como

son las que representan los bienes jurídicos, los cuales, de bienes

existentes como entes de la realidad social, al ser recogidos por el derecho.

De vienen bienes jurídicamente protegidos que suponen una valoración

que, evidentemente, no es la misma que la que implica en sí. la

prohibición de la norma, independientemente de la estrecha y convergente

relación que entre ambas existe.

A partir principalmente de Binding, la doctrina penal se ha perfilado

mayoritariamente favorable a este orden de ideas, entendiendo que el

análisis estratificado del delito, al estudiar la tipicidad (a partir de la

conducta típica), la antijuridicidad y la culpabilidad, lo que hace es procurar

un análisis más garantista, orientado a procurar la mayor precisión,

armonía y uniformidad en la interpretación de la ley, para determinar la

existencia del delito. Lo que creemos se explica. a su vez, por la

naturaleza y jerarquía de los bienes jurídicos en juego en el derecho

penal.

La admisión del análisis estratificado en la dogmática jurídica de ninguna

manera significa que se deje de reconocer que el delito es un todo único,

que nace de una con atrucción jurídica y que sólo por razones de mayor

garantía y seguridad jurídica es que aprovecha el análisis estratificado.

En síntesis, para la teoría monista de las normas, en el orden jurídico,

no existe más que lo que es conforme y lo que es contrario al derecho; lo

que es delictivo y lo que no es delictivo. El punto crítico que
 
distingue una y otra situación se centra en la lesión al "bien jurídico" y en


la violación al "deber ser" de la norma; lo que viola el deber ser esto

contrario al derecho penal y, por lo mismo, es lo único relevante desde el

punto de vista jurídico penal; en cambio, lo que no representa una

específica violación al deber penal no guarda relación con el propio

derecho penal y por tanto no tiene relevancia jurídico penal. Binding

cuestionó seriamente tal afirmación al observar que dicha concepción

dejaba fuera del orden jurídico todo lo vinculado con los derechos

subjetivos y que si lo único relevante para el derecho son los "deberes" y

no los "derechos", entonces no existe espacio jurídico para estos últimos.

Con posterioridad, Welzel, se ocuparía del mismo problema y, en

respuesta a la teoría de los elementos negativos del tipo, observaría

agudamente que entonces para tal teoría resulta lo mismo matar un

hombre (en legítima defensa) que matar a un mosquito, lo que evidentemente

no puede ser lo mismo y no puede tener la misma significación

jurídica; a esto, a su vez. Roxin, uno de los más relevantes sostenedores

de dicha teoría, contestaría que desde el punto de vista estrictamente

jurídico penal, la conducta de matar a un hombre en legítima defensa es

irrelevante, al igual que cualquier conducta que no aparezca recogida en

un tipo del código penal.

En nuestra opinión una y otra observaciones dejan en claro el acierto de

las diversas valoraciones que supone el derecho y específicamente el

derecho penal. El derecho es un orden de valoración normativa. cuyo

contenido implica no sólo una valoración única sino que es expresión y

concreción de diversas valoraciones, que tienen cada una su propio sentido

y que, en su conjunto, se unen e integran en la afirmación general de

ser el derecho un orden valorativo.

De esta manera reconocemos las valoraciones que identifican el orden

normativo penal. en sentido estricto, definiendo la conducta social

deseada y, por otra parte, reconocemos también otras valoraciones recogidas

por todo el orden jurídico general, que suponen el reconocimiento a

los derechos de la persona y que aparecen identificados en las reglas

permisivas que concretan las causas de justificación o legitimación. Así,

tan juicio de valor es el que determina la antijuridicidad de la conducta

típica, como el que la declara legitimada. y todavía existen otras valoraciones

más que supone el derecho, como lo son la que crea el bien jurídico

protegido.

Nos parece, así, que el derecho sí distingue, reconoce Y valora, que

no es lo mismo matar a una persona en legítima defensa que matar a un

insecto, o la realización de cualquier otro hecho que desde su inicio resulta

ser irrelevante para el derecho penal. Al derecho, concretamente

alderecho penal, sí le interesa la protección de ciertos bienes lo que hace
 
nacer el bien jurídico penalmente protegido, entre estos, la vida humana,


de aquí su expreso interés en recoger el tipo de homicidio dentro del

ámbito de la normatividad penal como expresión de la conducta que

socialmente se rechaza, lo que genera la existencia del delito de

homicidio con la amenaza de una pena para quien lo cometa. A la vez,

por otra parte, el propio orden jurídico, en valoración del todo distinta a la

anterior, que tiene su propio sentido, y cuyo ámbito es el de la antijuridicidad,

recoge otras valoraciones que implican el reconocimiento a

situaciones de la realidad social que suponen el ejercicio del derecho que

tiene la persona para actuar de la manera en que lo hizo, razón por la cual,

al estar reconocida por el mismo derecho, tal situación elimina el

desvalor inicial de la antinormatividad que implica la tipicidad.

En síntesis, cada ámbito de valoración del orden jurídico tiene su

específica función que es independiente una de la otra, pero que se

complementan en la conformación del derecho en cuanto orden no solamente

de regulación de la conducta humana, sino, asimismo. Como

orden de regulación de la relación social para la convivencia.

Norma y ley. Es también Binding quien reflexiona acerca del contenido

de la norma y su relación con la ley, cuando señala que si bien es cierto

que las normas aparecen conformadas a partir del imperativo de

prohibición o mandato que contienen, tal norma sin embargo, está más

allá de la ley penal; esto es, la persona que viola la norma, más que infringir

el texto de la ley penal, lo que hace es adecuar su conducta a lo

previsto en la misma (Vgr.: el artículo 302 previene que homicidio es la

privación de la vida de otro y el artículo 307 previene la penalidad correspondiente),

así, la persona que viola la norma del "no debes matar"

que aparece ínsita en la ley penal, adecua su conducta a lo previsto en la

ley penal, generando la posibilidad de aplicación de la sanción que la

propia ley previene.

Por otra parte, de la anterior exposición se observa que como nota común

de las teorías monista y dualista, ambas entienden que una es la norma

con su contenido preceptivo o prohibitivo y otra es la sanción, entendida

como coercibilidad o punibilidad, conformando, ambas, el contenido

imperativo del derecho, pero reconociendo la diferencia entre ellos, cada

uno con su propia y específica función.

Así, si tanto el contenido preceptivo de la norma como el contenido de su

coercibilidad para darle fuerza vinculante, son relevantes para el orden

jurídico y constituyen los componentes que lo caracterizan, a la vez, es

incuestionable que las funciones de uno y otro, si bien interrelacionados,

son diferentes, en la concepción misma del derecho, en cuanto orden de

regulación social; de ahí que resulta diferente, si es entendido como un

orden de relación social a partir de la regulación

de la conducta humana para el objetivo de la convivencia, con los límites que la propia ley fijó a la norma y a la pena o si bien es entendido, ese


mismo derecho, como orden social sólo en función de la coercibilidad,

como manifestación de la potestad punitiva del estado.

4. La teoría pura del derecho

Una orientación que guarda relación medular con el tema que nos ocupa

y que ha tenido una gran relevancia en el estudio del orden jurídico desde

la mitad del siglo xx ha sido la Teoría pura del derecho, introducida por

Kelsen, en donde el autor refiere importantes observaciones que precisan

el contenido del universo normativo, en orientación que se apunta con

claridad desde su denominación misma, y en donde, a la vez, también se

ocupa de la coercibilidad como característica definitoria de la norma de

derecho a partir de la potestad soberana del Estado.

Reconoce el autor que el contenido del orden jurídico es resultado de la

imposición de deberes, de manera similar, en este aspecto, al contenido

de la teoría de los imperativos. Al mismo tiempo, sin embargo, al

reconocer que la imposición de tales deberes proviene de un acto de la

voluntad soberana del Estado, da base a la interpretación de la teoría. en

el sentido de trasladar el epicentro del orden jurídico, de la regulación de

la conducta humana para la salvaguarda de los bienes jurídicos como base

de la seguridad jurídica para la convivencia, al ámbito de la potestad del

Estado para imponer sanciones a quienes infringen las conductas

ordenadas por el propio Estado, como característica fundamental del

orden jurídico y, a su vez, como la base para la consecución de la

seguridad jurídica para la convivencia, como fin del derecho.

El riesgo de este orden de ideas es que tal interpretación del derecho

puede desviar el interés natural del orden jurídico de un estado de

derecho democrático, interesado en la salvaguarda de los bienes jurídicos

de los miembros del grupo social como base de su seguridad jurídica,

hacia una concepción distinta. que si bien puede seguir afirmando el

objetivo de la seguridad jurídica, como también de otros fines, como los

relacionados con el equilibrio social, la paz social, el orden público, sin

embargo, de entenderlo a partir del primario interés del propio Estado

para hacer respetar el cumplimiento de sus mandatos, en la idea de que no

puede permitir que sean violadas sus normas sin la debida respuesta

punitiva en aras de la salvaguarda de su autoridad soberana, es decir. del

interés del Estado en la salvaguarda de sus propias decisiones que derivan

de su potestad punitiva, como objetivo directo fundamental del derecho,

en nuestra opinión implica el peligro de observar disminuido y

postergado el interés de protección a los bienes jurídicos de los miembros

de la comunidad social, base de su derecho democrático liberal. Con independencia de reconocer el acierto y la relevancia del contenido


coercitivo del derecho que, naturalmente, no se puede perder, a

riesgo de trastocar su naturaleza vinculante, que es el otro ámbito fundamental

que constata la fuerza de su vigencia y consecuente eficacia.

En nuestra opinión, por esto, ambos aspectos exigen ser respetados y

cumplidos, dentro de un equilibrio que no puede ser otro que el de las

características del estado de derecho que definen a un país y que, en el

caso de México, supone la presencia de un estado de derecho democrático

y liberal.

A nuestro parecer, a partir de la ecuación "A debe ser B y si no es B será

C", como base de la estructura lógico normativa, se afirma tanto la

función de relación social y de regulación de la conducta del derecho,

como también su característica de coercibilidad, que implica la potestad

punitiva del Estado que, como tercero tiene a su cargo la expectativa

punitiva.

En síntesis, si bien es inobjetable la estructura lógica de la norma que se

describe, el problema se presenta en el alcance equívoco que ofrece el

desvío en su interpretación, cuando se trastoca el interés en la definición

y regulación de la conducta social deseada para la salvaguarda de bienes

jurídicos de las personas miembros de la sociedad, en que ejerce su

vigencia y fuerza vinculante la ley, para sustituirla por el solo interés del

Estado, en cuanto estructura del poder, en relación con su potestad

punitiva, lo que lleva a confundir y trastocar el sentido de la ley,

entendiendo su cumplimiento o incumplimiento por parte de la sociedad

civil, sólo como el presupuesto para el ejercicio de la facultad punitiva

del Estado, lo que naturalmente desnaturaliza el sentido del derecho y

abre una puerta falsa a los autoritarismos.

En resumen. a nuestro parecer, una y otra situaciones son relevantes y

fundamentales. Los contenidos preceptivos o prohibitivos de la norma

sólo se explican en función de la protección de los bienes jurídicos que

salvaguardan el interés de los miembros de la comunidad como base

fundamental de la convivencia. A la vez. es también fundamental el

entendimiento y reconocimiento de la potestad punitiva como autoafirmación

del Estado, en cuanto estructura del poder legítimamente

establecido y que, en el campo penal, se traduce tanto en la facultad

legislativa para crear la ley penal (los tipos delictivos y las penas), como,

también en la facultad para atender el proceso de verificación que

determine la existencia del delito en los casos concretos e individualice a

los responsables concretando su grado del reproche, para ejecutar las

penas legalmente procedentes. Por esto, con razón, se afirma que la pena

es autoafirmación y auto constatación simbólica del Estado.
 
Uno y otro conceptos son fundamentales y deben ser tomados en


consideración en la concepción de la estructura del derecho; pero, asimismo,

las posiciones extremas en uno y otro sentido plantean. Cada unas

consideraciones Y problemas que no pueden ser pasadas por alto: en un

sentido. si bien es evidente que el derecho se explica y se justifica como

forma de regulación de la realidad social que permita la convivencia. Y

en tal sentido, apunta la relevancia de la concepción de un estado de

derecho democrático y liberal, cuyo objetivo tiene que ser el bienestar de

los miembros de la propia sociedad; por otra parte, tal concepción del

derecho no tendría viabilidad ni posibilidad de aplicación si no se viera

apoyado por la fuerza vinculante que implica la expectativa de la

coercibilidad penal. A su vez, en sentido opuesto, es evidente que el solo

extremo de la característica de la coercibilidad de la ley penal, así sea la

expresión de la potestad punitiva del Estado, no es suficiente para

explicar y fundar el contenido normativo mismo del derecho penal.

Por razón del expuesto, entendemos que la doctrina penal se ha apoyado,

preferentemente, en las posiciones monistas y dualistas de la norma,

sobre todo en la segunda, por considerar que autorizan el más fácil

acercamiento del derecho con su contenido social. a la vez que con el

contenido valorativo de la norma, posibilitando, por lo mismo. El análisis

más preciso y garantizador que ofrece el estudio de los presupuestos y

elementos de la estructura del delito, a partir del tipo o precepto de la

norma, con las valoraciones que implican, como asimismo de las diversas

valoraciones que le son independientes, pero que también son relevantes

para el derecho penal, y que a su vez no siempre son fácilmente

identificable s, como acontece, sobre todo en relación con las causas de

justificación, cuyo fundamento es el permiso derivado de la propia ley

penal, o de otra ley del orden jurídico general, o bien de otras fuentes,

como ocurre también con las situaciones que generan la inculpabilidad de

la persona, por no ser responsable. por su falta de conocimiento acerca de

la antijuridicidad de su hecho o por no ser exigible otra conducta, todo lo

cual, en síntesis, sólo acredita el contenido social del derecho.

Atento a esto, la doctrina penal en los distintos países de formación

jurídica latina, de cultura occidental europea en general se perfila en el

orden de ideas que se menciona. Por esto también en Alemania. el estudio

del derecho penal se ha visto desarrollado preferentemente en la línea de

la Escuela Sudoccidental de Baden pronunciada hacia la teoría de los

valores, vía a través de la cual se ha procurado acercar el contenido

valorativo del derecho y. por su conducto, se ha facilitado el acercamiento

a su contenido social. más que en la línea del formalismo

jurídico.
 
El formalismo del pensamiento neokantiano perfilado en nuestra cultura


jurídica, sobre todo en términos del pensamiento de Kelsen, con el

desarrollo de su teoría pura, a nuestro entender implica un esencial

avance para la ciencia del derecho, con su precisión conceptual del universo

normativo caracterizado por el "deber ser", A la vez, sin embargo,

en términos de lo expuesto, la interpretación de la teoría no debe llevar al

extremo formalista que impida u obstaculice el acercamiento del derecho

con su contenido eminentemente social. Para el derecho penal, por esto.

el modelo metodológico más adecuado, será el que facilite su estudio en

su contenido de relación social que parte de la regulación de la conducta

social deseada, el cual, por lo mismo, es, también, el que resulta ser

garantizador para la sociedad civil y para el justiciable y, por tanto, el que

resulta ser más acorde con un derecho penal liberal. Naturalmente, es.

asimismo, el que en su metodología dogmática jurídica penal autoriza el

estudio estratificado del delito, con su posibilitación para el análisis de

sus elementos estructurales (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, a

partir de la conducta típica, o los que resulten del modelo sistemático que

se siga), No parecen ser suficientes, por esto, los extremos del

neopositivismo jurídico lógico que pretende analizar y atender todo el

estudio del delito en el estricto ámbito lógico abstracto, el cual, si bien

ofrece importantes avances para el análisis formal de la ley, permitiendo

la mayor precisión en el análisis del tipo, así como también en la

superación del lenguaje, aprovechando las ventajas de la lógica simbólica.

a la vez, es evidente, también, que es un modelo que parece pre

sentarse como insuficiente en su metodología para atender el estudio del

contenido social del derecho, cometido para el cual el modelo estratificado

de la teoría general del delito, con la teoría de la persona responsable

y la teoría de la pena, vinculadas con el contenido político

criminal del derecho, parece presentarse como el más adecuado.