DERECHO

Llamamos orden jurídico vigente al conjunto de normas imperativo-atributivas que


en una cierta época y un país determinado la autoridad política declara

obligatorias. El derecho vigente está integrado tanto por las reglas de origen

consuetudinario que el poder público reconoce, como por los preceptos que

formula. La vigencia deriva siempre de una serie de supuestos. Tales supuestos

cambian con las diversas legislaciones. En lo que toca al derecho legislado, su

vigencia se encuentra condicionada por la reunión de ciertos requisitos que la ley

enumera.

El orden vigente no sólo está integrado por las normas legales y las reglas

consuetudinarias que el poder público reconoce y aplica. A él pertenecen

asimismo los preceptos de carácter genérico que integran la jurisprudencia

obligatoria y las normas individualizadas (resoluciones judiciales y administrativas,

contratos, testamentos, etc.). La validez de todas estas normas -sean generales o

individuales- depende siempre de un conjunto de requisitos extrínsecos,

establecidos por otras del mismo sistema.

Las locuciones derecho vigente y derecho positivo suelen ser empleadas como

sinónimos.

Tal equiparación nos parece indebida. No todo derecho vigente es positivo, ni todo

derecho positivo es vigente. La vigencia es atributo puramente formal, el sello que

el Estado imprime a las reglas jurídicas consuetudinarias, jurisprudenciales o

legislativas sancionadas por él. La positividad es un hecho que estriba en la

observancia de cualquier precepto, vigente o no vigente. La costumbre no

aceptada por la autoridad política es derecho positivo, pero carece de validez

formal. Y a la inversa: las disposiciones que el legislador crea tienen vigencia en

todo caso, mas no siempre son acatadas. La circunstancia de que una ley no sea

obedecida, no quita a esta su vigencia. Desde el punto de vista formal, el precepto

que no se cumple sigue en vigor mientras otra ley no lo derogue. Tal principio ha

sido consagrado por la ley mexicana, lo que viene a confirmar la conveniencia de

distinguir con pulcritud los dos términos referidos.

El artículo 10 del Código Civil Federal establece que '`contra la observancia de la

ley- no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario".

La lectura del precepto revela la posibilidad de que una disposición legal conserve

su vigencia aun cuando no sea cumplida ni aplicada, y obligue a todos los sujetos

a quienes se dirige, incluso en la hipótesis de que exista una práctica opuesta a lo
que ordena. La legislación mexicana rechaza, pues, de modo expreso, la llamada


costumbre derogatoria. La regla del artículo 10 es corolario del principio

consagrado en el artículo anterior del propio Código. "La ley -dice el artículo 9-

sólo queda abrogada por otra posterior que así lo declare expresamente, o que

contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior."

Para que una ley pierda su vigencia (total o parcialmente) es indispensable que

otra ulterior la abrogue o derogue, ya de manera expresa, ya en forma presunta.

La posibilidad de que exista un derecho dotado de vigencia, pero desprovisto de

eficacia, sólo es admisible en los casos a que acabamos de aludir, o sea, cuando

se trata de preceptos jurídicos aislados. Sin dificultad puede aceptarse que una

norma elaborada de acuerdo con todos los requisitos que estructuran el proceso

legislativo, carezca por completo de positividad. Todo el mundo conoce ejemplos

de preceptos formalmente válidos que nunca fueron cumplidos por los particulares

ni aplicados por el poder público.

Esta separación entre positividad y validez formal no puede admitirse en relación

con todo un sistema jurídico. Un ordenamiento que en ningún caso fuese

obedecido ni aplicado no estaría en realidad dotado de vigencia. Pues ésta

supone, por definición, la existencia del poder político. Derecho vigente es el

políticamente reconocido, es decir, el que el Estado crea o aplica por medio de sus

órganos.

Problema muy debatido por los juristas es el concerniente al llamado derecho

natural. Suele darse esta denominación a un orden intrínsecamente justo, que

existe al lado o por encima del positivo. De acuerdo con los defensores del

positivismo jurídico sólo existe el derecho que efectivamente se cumple en una

determinada sociedad y una cierta época. Los partidarios de la otra doctrina

aceptan la existencia de dos sistemas normativos diversos, que, por su misma

diversidad, pueden entrar en conflicto. La diferencia se hace consistir en el distinto

fundamento de su validez. El natural vale por sí mismo, en cuanto intrínsecamente

justo; el positivo es caracterizado atendiendo a su valor formal, sin tomar en

consideración la justicia o injusticia de su contenido.' La validez del segundo se

encuentra condicionada por la concurrencia de ciertos requisitos, determinantes

de su vigencia. Todo precepto vigente es formalmente válido. Las expresiones

vigencia y validez formal poseen en nuestra terminología igual significado. Estos

atributos pueden aplicarse, según dijimos antes, tanto a las disposiciones

establecidas legislativamente como a las reglas nacidas de la costumbre. Frente a

tales preceptos, los del derecho natural son normas cuyo valor no depende de

elementos extrínsecos. Por ello se dice que el natural es el único auténtico, y que

el vigente sólo podrá justificarse en la medida en que realice los dictados de aquél.
Sobre los preceptos en vigor -legislados o consuetudinarios- se eleva el otro orden


como un modelo o paradigma.

La enorme variedad de concepciones del derecho natural que registra la historia

se explica en función del gran número de sentidos en que los teóricos emplean la

voz naturaleza.

En la enseñanza socrática la idea del derecho natural adquiere un cariz nuevo.

Sócrates refiere las exigencias de tal derecho a la voluntad divina, y distingue las

leyes escritas, o derecho humano, de las no escritas e inmutables, establecidas

por la divinidad.

El concepto de naturaleza es entendido otras veces en una acepción sociológica,

es decir, como naturaleza social o sociabilidad natural del ser humano. Bajo el

título de concepción sociológica del derecho natural podemos agrupar todas las

teorías que buscan el fundamento y origen de éste en los atributos que el hombre

posee como "animal político".

En el derecho natural clásico, es decir. en las doctrinas de los siglos XVII y XVIII,

se recoge y desenvuelve en múltiples sentidos la vieja idea -defendida en la época

de Sócrates por los sofistas griegos- de que el verdadero derecho tiene su

fundamento en la naturaleza, por lo cual representa, frente a los ordenamientos

positivos, un conjunto de principios eternos e inmutables. Sólo que en las citadas

teorías la noción de naturaleza es concretamente referida al ser humano. Se parte

de la convicción de la unidad esencial de la especie v se pretende descubrir los

rasgos constantes de aquél, para desprender de tal estudio los principios

universalmente válidos del derecho natural.

Otra de las variantes de la teoría de los dos órdenes es la racionalista. De acuerdo

con esta tesis, la naturaleza en que el derecho se funda es la razón. La doctrina

ofrece diversas facetas, condicionadas por la forma en que las diferentes escuelas

entienden aquel concepto. Es posible, por ejemplo, proyectar sobre el mundo la

idea de racionalidad y considerar que todos los fenómenos se hallan regidos por

una inteligencia superior. El preludio de esta concepción se encuentra en la teoría

heraclitana del Lógos..

Si combinamos los tres conceptos a que hemos venido aludiendo, descubriremos

siete posibilidades diferentes:

1. Derecho formalmente válido, sin positividad ni valor intrínseco.

2. Derecho intrínsecamente valioso, dotado además de vigencia o validez formal,

pero carente de positividad.
3. Derecho intrínsecamente válido, no reconocido por la autoridad política y


desprovisto de eficacia.

4. Derecho formalmente válido, sin valor intrínseco, pero provisto de facticidad.

5. Derecho positivo, formal e intrínsecamente válido.

6. Derecho intrínsecamente válido, positivo, pero sin validez formal.

7. Derecho positivo (consuetudinario), sin vigencia formal ni validez intrínseca.
El primer sector corresponde al concepto de un derecho formalmente válido, pero


desprovisto de positividad y validez intrínseca. Esta hipótesis sólo es admisible en

relación con preceptos jurídicos aislados. Un precepto legal, expedido de acuerdo

con todos los requisitos formales que la Constitución establece, es derecho

vigente, aun cuando sea injusto y no sea cumplido ni aplicado. El punto de vista a

que aludimos deriva de lo que podría llamarse criterio oficial o estatal acerca de lo

jurídico. El Estado reconoce exclusivamente como derecho: los preceptos

elaborados de acuerdo con los requisitos del proceso legislativo; las normas de la

jurisprudencia obligatoria; las costumbres expresa o tácitamente admitidas por los

órganos encargados de la formulación o aplicación de la ley; los tratados

internacionales en vigor y, en general, todas las normas jurídicas individualizadas.

Además, por lo que toca a los preceptos legales, declara que sólo pueden quedar

abrogados o derogados por otros posteriores que así lo indiquen o contengan

disposiciones total o parcialmente incompatibles con los primeros.

El sector señalado con el número 2 corresponde a preceptos que poseyendo

validez formal e intrínseca, carecen empero de eficacia. Es el caso de normas

legales justas, que no son cumplidas por los particulares ni aplicadas por el poder

público. Para ellas vale, según el criterio oficial, la misma regla de que hicimos

mención anteriormente. o sea, la de que su obligatoriedad no queda destruida por

el hecho de su inobservancia. Lo propio cabe decir de su valor intrínseco. Éste

subsiste incólume, aun cuando aquéllas no se cumplan.
El tercer caso es el de normas o principios jurídicos ideales que el legislador no ha


sancionado, y que tampoco tienen positividad. Tales principios sólo pueden ser

considerados como derecho si los miramos desde el ángulo visual de la teoría de

los dos órdenes. Para el Estado no tienen tal carácter, precisamente por no

hallarse reconocidos. Según la teoría romano-canónica tampoco son derecho,

pues no gozan de vigencia social. Siendo principios objetivamente válidos, no

sancionados por el poder público ni provistos de eficacia, resulta imposible

clasificarlos como imperativos o mandatos.

Valen en sí y por sí, pese a su desconocimiento o inobservancia. Aun cuando no

sean cumplidos, conservan la dignidad de todo paradigma, y sirven como pautas

para la valoración del derecho positivo.

Tanto el legislador como los jueces encargados de resolver los casos jurídicos que

la vida presenta, pueden y deben volver los ojos hacia tales principios, ya sea para

la reforma de la legislación en vigor, ya para colmar los vacíos que la ley, como

toda obra humana, inevitablemente presenta. En esta última hipótesis, adquieren,

a un tiempo, eficacia y validez formal. Ello equivale a decir que son fuentes reales,

en las que pueden y deben beber tanto el legislador como los jurisconsultos y los

jueces.