LAS FUENTES DEL DERECHO. OTRAS PRETENDIDAS FUENTES.


1.  LA COSTUMBRE. CONCEPTO, REQUISITOS Y CARACTERÍSTICAS.

Ø  CONCEPTO:

La costumbre es una norma jurídica con fuerza de ley emanada de forma espontánea o popular al margen de la creación habitual del derecho, es decir, de manera estraestatal. Es un uso que se establece en la sociedad.

Artículo 1.3: “La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada”. Está íntimamente ligada con el principio “Iura Novit Curia”.

En Comunidades con derecho foral, siempre se aplica las leyes forales antes que la costumbre, excepto en Navarra, en donde las fuentes cambian de preferencia:
-    1º: la costumbre Navarra.
-    2º: la ley Navarra.
-    3º: principios generales de la ley Navarra.

Ø  REQUISITOS:

Elementos fundamentales de la costumbre:

-          El uso: es el acto reiterado y constante de manera uniforme en el tiempo. Tiene que tener una serie de elementos sin los cuales no podrá ser lícito:

o    Uso externo o público: se rechazan por tanto los usos furtivos o clandestinos.
o    Tiene que ser libre: se excluye cualquier uso que se realicen mediante intimidación o violencia.
o    Repetido: que sea constante y continuo. No hay lapsos en el tiempo. Tiene que tener una vigencia.
o    Uniforme: que exista una identidad sustancial entre todos aquellos que pongan en práctica la costumbre.
o    Generalidad del uso.

-          La “opinio inris”: componente psicológico y subjetivo de la costumbre. Es la convicción de que la regla que se practica por una comunidad debe de valer como una norma jurídica. Es el sentimiento de que la costumbre debe ser asumida.

Ø  CARACTERÍSTICAS:

1.     Es fuente del derecho elaborada al margen de los procedimientos habituales en la elaboración de las normas. (No hay ningún órgano estatal que la rija).
Son normas jurídicas de origen estraestatal creadas por la mera espontaneidad de los grupos sociales.

2.     Es una fuente subsidiaria, sólo cabe hablar de la aceptación de la costumbre como fuente del derecho para aquellas materias que no estén reguladas por ley.

3.     Es una auténtica norma jurídica distinta de los meros usos sociales (ej: dar propina), o de las normas de cortesía (ej: antes de entrar dejar salir).

4.     Para la costumbre no rige el denominado principio “Iura Nouit Curia”.

“Iura Novit Curia”:  íntimamente relacionado con el artículo 1.7 (“Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, atendiéndose al sistema de fuentes establecido”.) Si no hay ley que resuelva el conflicto, se aplicará la costumbre, y si no los principios, pero los jueces tienen la obligación de resolver todos los casos. Los jueces y tribunales no tienen la obligación de conocer la costumbre ni el derecho extranjero, con lo cual tienen que ser probadas por las partes.

Excepción a la regla general de la prueba de la costumbre:

El artículo 281 de la ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil del 7 de enero, establece que : “ también será objeto de prueba, la costumbre y el derecho extranjero. La prueba de que la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afecten al orden público. El derecho extranjero deberá ser probado en cuanto a su contenido y vigencia pudiendo valerse de cuantos medios de averiguación se estimen necesarios para su aplicación”

Ø  CLASES DE COSTUMBRE EN RELACIÓN A LA LEY:

·   Contra Legem: se encuentra totalmente rechazada en el artículo 1 del Código Civil, ya que la función que desempeña la costumbre sólo se admite en defecto de ley. Va en contra de los imperativos de una ley.

·   Secumdum Legem o Costumbre interpretativa: es aquella cuya finalidad es clarificar o interpretar una norma jurídica. No es vinculante para los jueces y tribunales que tienen la libertad de aplicar las normas a su entender. No es fuente del derecho.

Ejemplo: Artículo 1.287: “El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse”.

·   Praeter Legem o Extralegem: regula materias con respecto a las cuales no existe ninguna disposición legal o normativa. Es la única que se considera fuente del derecho.


2. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Artículo 1.4. “Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”

Ejemplos: presunción de inocencia, derechos constitucionales, derecho general del código civil, “paga lo que debes”, el no ejercicio abusivo de los derechos, el enriquecimiento injusto, pactos observados.

Según Alvadalejo los principios generales del derecho son “las ideas que informan nuestro derecho positivo contenido en las leyes y costumbres. En última instancia, son las directrices que derivan de la justicia”

Según De Castro son “ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica que derivan de la justicia”.

Los principios generales del derecho se discuten en torno a su naturaleza jurídica, si son principios que proceden del derecho natural, o si bien se deducen como una serie de directrices que infieren del derecho positivo.

Tienen un carácter básico y fundamental en la organización jurídica de un funcionamiento: revelan de modo espontáneo el conjunto de creencias en las que reposa un grupo social.

Son auténticas normas jurídicas, solucionan cuestiones jurídicas.

FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

-          Función de fuente del derecho autónoma, de naturaleza subsidiaria en defecto de ley y defecto de costumbre.
-          Función informadora del orden jurídico: determina ideas básicas, bases, reglas de lo ideal de lo justo.

Funciones de los principios generales del derecho según F. De Castro:

-          Constituyen el fundamento de todo el ordenamiento jurídico, son las bases del derecho positivo.
-          Son normas orientadoras.
-          Son auténticas normas jurídicas, instrumentos para solventar las lagunas de ley.

OTROS CONCEPTOS: (NO FUENTES DEL DERECHO)

Ø  ANALOGÍA:

Artículo 4.1.: “Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón”

Tenemos un supuesto de hecho que carece de regulación, entonces aplicaremos una norma que regule un supuesto de hecho parecido. (Ej. Caja de seguridad – artículo 1.769)

No son susceptibles de aplicación análoga: las normas penales, excepcionales, restrictivas del derecho, prohibitivas, sancionadoras.

Hay 2 tipos de analogías (recursos y mecanismos para evitar lagunas de ley):

-          Analogía LEGIS : norma jurídica aplicada a un supuesto de hecho que no está regulado por una norma, pero que tiene una similitud con otro supuesto de hecho).
-          Analogía IURIS: se aplica un principio general del derecho. Hay que hacer una abstracción. Es más complicada.


3. LA JURISPRUDENCIA (PRUDENTIA IURIS).

CONCEPTO:

Criterio constante y uniforme de aplicar el derecho observado por las sentencias del Tribunal Supremo.

Son las sentencias que emanan del Tribunal Supremo, desde el punto de vista de lo civil son las que emanan de la sala primera del Tribunal Supremo.

Crear jurisprudencia: encontrar 2 ó 3 sentencias que dan la razón.

Artículo 1.6.: “La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.”

FUNCIONES:

-          Complementa el ordenamiento jurídico.
-          Se requieren 2 presupuestos para que sea jurisprudencia:
o    Que de una determinada materia existan 2 o más fallos.
o    Que haya identidad entre los casos (que tengan algo que ver).


4. LA EQUIDAD. LA DOCTRINA CIENTÍFICA.

Artículo 3.2: “La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita”.

Es la justicia llevada al caso concreto. Aplicar la norma con equidad, conocer las circunstancias del caso para equilibrar las pretensiones generales y las partes del conflicto.

Una sentencia es equitativa cuando atiende a las circunstancias del caso.

La doctrina científica son las doctrinas, las aportaciones, interpretaciones de juristas (profesores, magistrados, etc).

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