FUENTES DEL DERECHO. LA LEY


1. FUENTES DEL DERECHO.

El concepto de fuente, en el sentido jurídico tiene 2 acepciones:

-          Sentido material: “potestas normandi”, potestad normativa.
-          Sentido formal: hace referencia a las clases de normas o a la forma de las normas.

Esta distinción resuelve 2 preguntas:

-          ¿Quién tiene la potestad de hacer las normas (potestas normandi)?

o    Las Cortes que tienen potestad para redactar leyes orgánicas y leyes ordinarias.
o    Las asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, con ámbito de aplicación en su territorio.
o    Excepcionalmente, el Gobierno que tiene potestad legislativa delegada para redactar decretos leyes y decretos legislativos, en los términos que establece la Constitución.

-          ¿Qué formas adquiere el derecho?

Nos referiremos al artículo 1 del código civil:

o    1.1.: “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Con lo cual tenemos que las fuentes del derecho son:

§ 1ª fuente: la Ley (principio de legalidad).
§ 2ª fuente de carácter supletorio en 1º grado: la costumbre.

Artículo 1.3. “La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada”

§ 3ª fuente de carácter supletorio en 2º grado: los principios generales del derecho.

Artículo 1.4. “Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”

Según este orden podremos hablar de lagunas de ley, pero nunca de lagunas del derecho.

Excepción: en Navarra prevalece la costumbre navarra antes que la ley.

o    1.2.: “Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior”: Cuando algo no esté regulado por la ley, aplicaremos la costumbre y si tampoco está regulado por ésta, se aplicarán los principios generales, pero nunca al revés.

o    1.7.: “Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, atendiéndose al sistema de fuentes establecido”. Los jueces tienen la obligación de resolver todos los casos sin excusas.

2. LA LEY.

a)     Leyes en sentido estricto.

1.       La Constitución:

Se trata de la norma jurídica suprema del Estado español. Prevalece sobre los individuos y sobre los poderes públicos. Deroga todas las normas anteriores a ella que se opongan, y su aplicación directa determina la nulidad de las normas posteriores que pudieran ir en contra de ella. En cuanto al valor normativo, la observancia absoluta obliga a los particulares y a los poderes públicos a acatar sus normas.

2.     Las leyes orgánicas (art. 81) :  

Son aquellas normas que tienen 3 características fundamentales:
- Particularidad en su elaboración: se aprueban por mayoría absoluta del Congreso.

o    Mayoría absoluta: la mitad de los asientos del Congreso + 1.
o    Mayoría simple: la mitad de los presentes en el Congreso en el momento de la votación.

- Materia reservada a L.O.:

Reservada al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueban los estatutos de autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución. Las materias reservadas son: la organización militar (art. 8.2), las normas que aprueban el derecho a la educación (art.27), la figura del defensor del pueblo (art. 54), modalidades de referéndum (art. 92.3), la regulación del Estado (art. 107), estados de alarma, de excepción y de sitio (art. 116.1).

- Mayor estabilidad y seguridad:

Mayor seguridad por el procedimiento en que se aprueban. Para modificar una ley orgánica tiene que ser mediante otra ley orgánica. Tienen una menor flexibilidad que las ordinarias.

3.     Las leyes ordinarias:

Regulan materias que no están reservadas a la ley orgánica, es decir, todas las demás. Se aprueba por mayoría simple. La iniciativa legislativa la pueden llevar a cabo:

-   Las Cortes -> proposición de ley.
-   El Gobierno -> proyecto de ley aprobado en Consejo de Ministros.
-   Los ciudadanos a través de la recogida de 500.000 firmas (iniciativa popular; proposición de ley)
-   Las Asambleas Legislativas.

4.     Decretos leyes y Decretos legislativos.

Se aprueban por el Gobierno mediante la potestad legislativa de las Cortes Generales.

Ø  Decreto ley (art.86): se definen como normas jurídicas con rango de ley, dictadas por el Gobierno para el caso de extraordinaria y urgente necesidad. Se tratan de normas jurídicas provisionales, y no pueden afectar a los derechos y libertades públicas, a las instituciones básicas del Estado, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al derecho electoral general. No pueden regular ninguna materia reservada a LO. Si se aprueban se convierten en ley, si se deroga se convierten en norma jurídica sin rango de ley.
(Ej: catástrofes naturales -> ayudas a damnificados)

Ø  Decretos legislativos (art.82): Las Cortes delegan su potestad en el Gobierno. Esta delegación no se hará a través de ley ordinaria. Tiene 2 finalidades:

§  O hacer un texto articulado: Cuerpo normativo que delimita con precisión el alcance de la delegación legislativa, y los principios y criterios a seguir por el Gobierno para escribir el texto. Son las llamadas Ley de Bases. (Ley de Bases del 11/mayo de 1.888).

§  O hacer un texto refundido: es un compendio de otras normas, determinará el ámbito normativo. (Ej: Decreto legislativo de los Estatutos de los Trabajadores)

El decreto ley es autorizado por las Cortes posteriormente a su aprobación por el Congreso, es provisional ya que con el tiempo puede convertirse en una ley ordinaria. En el decreto legislativo, las Cortes autorizan al Congreso antes de dictar el texto, mediante una ley de bases o una ley ordinaria.

b)    Los Tratados Internacionales.

Normas jurídicas supranacionales cuya aplicación se puede encontrar incluso con la posibilidad de modificar las Constituciones de los Estados miembros. (art. 93, 94, 95.1!! y 96!!)

Ej: modificación por el Tratado de Mastrich del 27/08/1992 del art. 13.2, que permite la posibilidad de que un ciudadano de la U.E. puede votar o ser votado pasado 10 años de residencia en España.



c)     Normas dictadas por el poder ejecutivo.

Normas jurídicas sin rango de ley.

d)    La legislación de las Comunidades Autónomas.

España tiene una serie de peculiaridades en la práctica jurídico-privada (derechos forales) que tienen una determinada aplicación en los distintos territorios. Hace que coexista el derecho civil común con los derechos forales. En estos territorios predomina el foral. La modificación del título preliminar del código civil que se produjo en 1.974 se reconoce la aplicación civil con carácter supletorio del código civil y la aplicación preferente de los derechos forales allí donde exista (supletoriedad en 2º grado). Los derechos forales pueden crear leyes (leyes autonómicas, decretos autonómicos, etc), tienen competencia legislativa. Es un derecho histórico anterior a la Constitución de 1.978.

3. ESPECIAL REFERENCIA AL DERECHO COMUNITARIO.

El 01/01/1986 España pasa a formar parte de la UE, que fue creada mediante el Tratado de Roma.
El derecho comunitario está formado por 2 tipos de derecho:

-          El derecho originario o primario, constituido por los tratados originales.

-          El derecho derivado o complementario, formado por los órganos competentes de los Estados miembros. A su vez, está formado por 2 tipos de normas:

o    Reglamentos comunitarios: son normas directamente aplicables a todos los países miembros que forman la UE desde su publicación en el DOCE.

o    Directivas comunitarias: no tienen aplicación directa a los Estados miembros, es necesario que los Estados traspongan la directiva mediante una ley interna. Son invocables por los particulares si el Estado no ha traspuesto la directiva en el periodo correspondiente.

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