LA PRUEBA


Generalidades
Concepto y Finalidad de la Prueba en Materia Civil.
Toda norma jurídica condiciona la producción de sus efectos a la existencia de determinada situación de hecho. Por consiguiente, la parte que pretende haberse verificado, en la realidad, la situación de hecho descripta por la norma o normas que invoca como fundamento de su pretensión o defensa, debe, ante todo, asumir la carga de afirmar la existencia de esa situación.
Ahora bien: los hechos sobre los que versan tales afirmaciones pueden ser, a su vez, admitidos o negados por la otra parte.
En el primer caso, con las limitaciones enunciadas en oportunidad de examinar el principio dispositivo, el juez debe tener por exacto el hecho concordante afirmado por las partes y no cabe otra actividad de éstas como sea la consistente en exponer sus respectivos puntos de vista acerca del derecho aplicable al caso.
En el segundo supuesto, la carga de la afirmación debe ir acompañada de una actividad distinta de la meramente alegatoria, cuya finalidad consiste en formar la convicción del juez acerca de la existencia o inexistencia de los hechos sobre los que versan las respectivas afirmaciones de las partes.
Desde un primer punto de vista la expresión “prueba” denota esa peculiar actividad que corresponde desplegar durante el transcurso del proceso y que tiende a la finalidad mencionada. Pero también, abarca, por un  lado, el conjunto de modos u operaciones (medios de prueba) del que se extraen, a raíz de la “fuente” que proporcionan, el motivo o motivos generadores de la convicción judicial, o sea del resultado de la actividad probatoria. En ánimo de formular un concepto comprensivo de todas esas significaciones puede decirse que la prueba es la actividad procesal, realizada con el auxilio de los medios establecidos por la ley, y tendiente a crear la convicción judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes como fundamento de sus pretensiones o defensas.
Objeto de la Prueba.
En principio, sólo los hechos afirmados por los litigantes pueden constituir objeto de prueba. Pero aquellos deben ser, además:
 a) Controvertidos, o sea, afirmados por una parte y desconocidos o negados por la otra (afirmación unilateral);
b) Conducentes para la decisión de la causa.
Puede suceder, en efecto, que un hecho haya sido afirmado, pero que carezca de relevancia para resolver las cuestiones sobre las cuales versa la litis. En tal caso se dice que el hecho es inconducente. A esos dos requisitos de los hechos se refiere el CPN, cuando supedita la apertura de la causa a la circunstancia de que se hayan alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes (art. 360).
Se hallan, en cambio, excluidos de la prueba:
a) Los hechos no afirmados por ninguna de las partes. Dado que debe existir una ineludible correlación entre el contenido de la sentencia y las afirmaciones formuladas por las partes (principio de congruencia: CPN, art. 163), es obvio que el juez no puede hacer mérito de un hecho que no haya sido afirmado por ninguna de ellas.
La regla por lo tanto, es que no podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos (art. 364, párr. 1°). En suma, los hechos no afirmados no son para el juez.
b) Los hechos afirmados por una de las partes y admitirlos por la otra. La vigencia del principio dispositivo impone la juez deber de aceptar, sin más,  la existencia de aquellos hechos que son concordantemente afirmados por ambas partes (afirmación bilateral). Esta regla, sin embargo, sufre excepción en el caso de mediar una regla limitativa como la que contiene, por ejemplo, el art. 232 C.C., conforme a la cual la confesión o la admisión de los hechos no son por sí solas suficientes para decretar la separación personal o el divorcio vincular; y, en general, siempre que el objeto procesal sea indisponible para las partes. Es obvio, por los demás, por el juez no se halla ligado por las afirmaciones de hechos inverosímiles, aunque con relación a éstos tampoco cabe la posibilidad de prueba.
Cuando no media la admisión expresa de las afirmaciones, sino el silencio o la respuesta evasiva de la parte a quien se oponen, esas actitudes autorizan al juez a estimarlas como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieren CPN, art. 356, inc. 1°). Tales actitudes, por lo tanto, sólo pueden generar una presunción judicial que no descarta la necesidad de prueba corroborante o de prueba en contrario.
Los hechos notorios, aquellos que entran naturalmente en el conocimiento, en la información normal de los individuos, con relación a un círculo social o a un lugar o momento determinado, en la oportunidad en que ocurre la decisión.
Es necesario distinguir del concepto de hecho notorio las siguientes características:
1) Generalidad. No es necesario que el hecho sea conocido de todo el mundo, pues la notoriedad se halla referida necesariamente a un determinado círculo social.
2) El conocimiento absoluto. Basta pues, el conocimiento relativo, o sea la posibilidad de verificar la existencia  del hecho de que se trate mediante el auxilio de una simple información.
            3) El conocimiento efectivo. No se requiere la percepción directa del hecho, pues basta su difusión en el medio respectivo. (un hecho histórico trascendente, como lo fue por ejemplo la Segunda Guerra Mundial, reviste el carácter de hecho notorio incluso para quienes no fueron sus partícipes o testigos presenciales).
            Un ejemplo de hecho notorio sería, entre otros casos, el de que toda persona en actividad laboral percibe una entrada mensual que por lo menos debe estimarse en el salario mínimo de un trabajador común; etcétera.

Prueba del Derecho
En tanto las normas jurídicas se presumen conocidas, y al juez incumbe la calificación jurídica de los hechos de la causa, ellas no deben ser objeto de prueba.
La regla reconoce, algunas excepciones. En primer lugar, el art. 13 C.C. dispone que la aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que el código la autoriza, no tendrá lugar nunca sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes, con excepción de las leyes extranjeras que se hiciesen obligatorias en la República por convenciones diplomáticas o en virtud de ley especial. Importa destacar, sin embargo, que el Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889, arts. 1° y 2° del Protocolo Adicional, dispone que el derecho de los países signatarios no necesita ser objeto de prueba, bastando que el juez se ilustre respecto de él.  
Asimismo, el art. 377 CPN, faculta al juez a investigar la existencia y aplicar la ley extranjera invocada por alguna de las partes en la hipótesis de que ésta omita probarla.
A los efectos de la prueba de la ley extranjera, la jurisprudencia ha admitido la opinión y declaración de jurisconsultos o peritos en derecho del país respectivo; el informe diplomático o consular sobre el texto de la ley, y las referencias de obras conocidas sobre el derecho del país de que se trate. Sin embargo, se ha resuelto  que la prueba  resulta innecesaria cuando el régimen legal es de difícil conocimiento, como ocurre, por ejemplo, con el francés en lo que se refiere al mandato y a sus formas.
Otra excepción cabe respecto de la costumbre, la que también debe ser  objeto de prueba en el caso de que su existencia no fuese notoria.

Los Medios de Prueba: Concepto y Clasificación.
Son medios de prueba los modos u operaciones que, referidos a cosas o personas, son susceptibles de proporcionar un dato  demostrativo de la existencia o inexistencia de uno o más hechos.
Del concepto precedentemente enunciado se infiere que todo medio de prueba:
1) Entraña una actividad procesal referida a un instrumento real o personal sobre el que recae la percepción judicial;
2) Actúa como vehículo para lograr un dato a través del cual el juez determina la existencia o inexistencia de un hecho.
Son fuentes de prueba, en ese orden de ideas, las características de la cosa reconocida, el hecho consignado en el documento, el declarado por la parte, el testigo o el informante o aquel sobre el cual versa el dictamen pericial.
La doctrina ha clasificado a los medios de prueba con arreglo a diversos criterios, de los cuales sólo han de mencionarse los más difundidos. Se habla así, de pruebas directas o indirectas, según que, respectivamente, se hallen constituidas por el hecho mismo a probar o por objeto distinto de él. El ejemplo típico de la prueba directa es el reconocimiento judicial, en el cual media la coincidencia entre el hechos a probar y el hecho percibido por le juez. Son pruebas indirectas, en cambio, la testimonial, la pericial y la documental, pues en ellas la percepción judicial recae sobre un objeto, del cual el juez deduce la existencia del hecho a probar.
Pero el objeto percibido por el juez puede, a su vez, ser o no representativo del hecho a probar. La forma en que se produjo un accidente de tránsito, por ejemplo, puede deducirse de una fotografía tomada en el lugar o de la narración de los testigos que lo presenciaron; pero también la convicción del juez puede basarse en la posición en que quedaron los vehículos o en las características de los daños producidos en ellos. La fotografía y el testimonio constituyen objetos representativos de un hecho pasado, y son, por lo tanto, pruebas históricas. La posición de los vehículos o la característica de los daños carecen, en cambio, de esa aptitud representativa: se trata de circunstancias que sirven para la deducción del hecho a probar, pero que son autónomas con respecto a éste. Se las denomina pruebas críticas (presunciones) pero no configuran, en rigor, medios, sino argumentos de prueba.
Ciertas pruebas se hallan formadas con anterioridad al proceso, de modo tal que para valerse de ellas basta con ponerlas a disposición del juez: son las llamadas pruebas preconstituidas (por Ej., los documentos). Otras, por el  contrario, deben constituirse en el mismo proceso mediante la actividad de las partes o del juez, y se las denomina, por ello, circunstanciales (por Ej. el testimonio de las partes o de los terceros, el reconocimiento judicial, etc.).

Régimen Legal de la Prueba.
En lo que concierne al régimen legal de la prueba, es preciso recordar que las facultades de las provincias para legislar en materia de procedimientos judiciales deben ser entendidas sin prejuicio de las normas procesales que puede dictar el gobierno central con el fin de asegurar la efectividad del ejercicio de los derechos que consagra la legislación de fondo.
Tanto el código civil como el de comercio contienen disposiciones relativas a los medios de prueba admisibles con respecto a diversas materias por ellos legisladas. Así,  el art.  1190 C.C. establece que los contratos se prueban por el modo que dispongan los códigos de procedimientos de las provincias federadas:

1) Por instrumentos públicos;
2) Por instrumentos particulares firmados o no;
3) Por confesión de partes, judicial o extrajudicial;
4) Por juramento judicial;
5) Por presunciones legales o judiciales;
6) Por testigos.

Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes (art. 1191 C.C.), no se juzgarán probados sino estuviesen en la forma prescripta, a no ser que hubiese habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley, o que hubiese habido un principio de prueba por escrito en los contratos en que pueden hacerse por instrumentos privados, o que la cuestión versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación o falsedad de los instrumentos donde constare, o cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negare a recibir el contrato. En éstos casos son admisibles los medios de prueba designados. El art. 1193 expresa que los contratos que tengan  por objeto una cantidad de más de diez mil pesos (de la antigua moneda), deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos.
Con respecto a los hechos, el Cód. civil admite en aquellos casos que pueden acreditarse por cualquier medio de prueba, como ocurre con la filiación natural (art. 325), la inexistencia de la donación (art. 1817), etc., y en otros casos excluye la admisibilidad de determinados medios de prueba, como ocurre con los testigos cuando  el signatario de un documento dado en blanco impugna su contenido (art. 1017). En otros supuestos, finalmente, el mencionado código exige un tipo determinado de prueba. Ejemplos de ellos son los arts. 79 a 88, referentes a la prueba de la defunción; el art. 142, que exige el previo examen de facultativos como requisito de la declaración judicial de demencia; el art. 1627, que dispone que para el supuesto de que no se haya convenido precio de locación de servicios, debe entenderse que los contratantes ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por peritos; el art. 3466, que exige la prueba pericial para la tasación de los bienes hereditarios; etc.
El art. 208 C.com., enumera, como medios de prueba de los contratos comerciales, los instrumentos públicos; las notas de los corredores o certificados extraídos de sus libros; los documentos privados firmados por las partes o algún testigo a su ruego y en su nombre; la correspondencia epistolar o telegráfica; los libros de los comerciantes y facturas aceptadas; la confesión; el juramento y los testigos.
El CPN establece que la prueba debe producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o terceros, o no  estén expresamente prohibidos para el caso. Los medios de prueba no previstos se diligencian aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez (art. 378).
Dicho ordenamiento reglamenta específicamente los siguientes medios de prueba:

1) Documental;
2) Informativa;
3) Confesión judicial y extrajudicial;
4) Testimonial;
5) Pericial;
6) Reconocimiento judicial.

            Admite también la prueba de presunciones, aunque no en el sentido de medio probatorio, cuando aquellas “se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica” (art. 163, inc. 5, párr. 2).

La Carga de la Prueba.
Concepto.
El problema de la carga de la prueba surge, en rigor, frente a la ausencia de elementos de juicio susceptibles de fundar la convicción del juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes. 
La necesidad de ciertas reglas que le permitan establecer sobre cual de las partes ha de recaer el perjuicio derivado de la ausencia de prueba. Ante la incertidumbre que tal circunstancia comporta, el juez dictará sentencia en contra de la parte que omitió probar pese a la regla que ponía tal actividad a su cargo.
Las reglas sobre la carga de la prueba son, pues, aquellas que tienen por objeto determinar cómo debe distribuirse, entre las partes, la actividad consistente en probar los hechos que son materia de litigio. Tales reglas, sin embargo, no imponen deber alguno a los litigantes. Quien omite probar, no obstante la regla que pone tal actividad a su cargo, no es pasible de sanción alguna. Sólo ocurre que se expone al riesgo de no formar la convicción del juez sobre la existencia de los hechos de que se trate, y, por consiguiente, a la perspectiva de una sentencia desfavorable. La actividad probatoria constituye, pues,  como toda carga procesal, un imperativo del propio interés.

Hechos Constitutivos, Impeditivos y Extintivos.
Durante largo tiempo estuvo  firmemente arraigado el principio en cuya virtud la carga de la prueba incumbe a la parte que afirma, de modo tal que el actor debe probar su pretensión y el demandado sus defensas. Tal principio, sin embargo, adolece de insuficiencia para la comprensión integral de las numerosas situaciones que en el proceso cabe prever. Resulta inaplicable, en primer lugar, cuando por mediar una presunción legal a favor  de cualquiera de las partes, se opera un desplazamiento de la carga de la prueba hacia el adversario.
No todos los hechos que fundan la pretensión o defensa o la defensa son susceptibles de prueba: no lo son los hechos admitidos, los hechos notorios, ciertas condiciones generales de las relaciones jurídicas, los hechos cuya peculiar estructura imposibilita, en mayor o menor medida, la actividad probatoria, etc.
Consistente de esa insuficiencia, la doctrina ha tratado de solucionar el problema sobre la base de ciertas discriminaciones que atiende, más que a la condición asumida por las partes en el proceso,  a la naturaleza de los hechos que deban ser objeto de prueba. Es así como, generalmente, se reconoce la existencia de tres clases de hechos: constitutivos, impeditivos y extintivos, que funcionan de la siguiente manera:
1) Al actor incumbe, la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión. Pero como toda pretensión involucra, por lo común, una situación fáctica compleja, es necesario determinar cual es el hecho que reviste aquel carácter. Se han enunciado, diversos criterios, en los cuales parece preferible aquel que atribuye carácter constitutivo al hecho específico del que surge, en forma inmediata, el efecto jurídico pretendido. De una pretensión por cumplimiento del contrato de compraventa, será hecho específico su celebración, y, por consiguiente, el conjunto de circunstancias que lo tipifican. Hállense, en cambio, excluidas del ámbito del hecho específico otras circunstancias o modalidades del contrato, como la capacidad de las partes, la constituyen requisitos generales o comunes a todas las relaciones jurídicas, y cuya misma normalidad excusa la prueba  de su existencia en cada caso concreto.
   2) Al demandado incumbe, como regla, la prueba de los hechos impeditivos, los cuales comportan, precisamente, la ausencia de cualquiera de esos requisitos generales o comunes. Serían hechos impeditivos, en el caso del ejemplo mencionado, la incapacidad de los contratantes, la existencia de un vicio del consentimiento, etc. Si bien, en consecuencia, el actor no debe probar la ausencia de los hechos impeditivos, al demandado corresponde la prueba de su presencia, cuando los afirma como fundamento de una defensa.
3) También al demando corresponde, como principio, probar la existencia de los hechos extintivos, los que serían, en nuestro ejemplo, el pago del precio por parte del comprador o la entrega de la cosa por parte del vendedor.
En materia de obligaciones de no hacer, en cambio, el actor debe probar, además, la acción positiva del demandado mediante la cual éste dejó de cumplir su pretensión.
4) Los hechos impeditivos o extintivos deben ser probados por el actor en los casos en que ellos constituyen el fundamento de una pretensión. Tal ocurre cuando se pide la nulidad de un acto jurídico en razón de mediar alguna circunstancia que obste a su validez, en el caso en que el deudor demanda para que se declare la eficacia de un pago de consignación, etc.
Como consecuencia de las observaciones precedentemente expuestas, puede formularse la conclusión de que cada parte soporta la carga de la prueba respecto de los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende.
Sin formular discriminaciones relativas a la naturaleza de los hechos  a probar,  el CPN coincide sustancialmente con la precedente conclusión. Tras establecer, en efecto, el principio de que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto juridico que el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes debe probar el presupuesto de hecho (constitutivo, impeditivo o extintivo) de la norma o normas que invoca como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.            Art. 377.
Cierto sector de la doctrina se viene orientando en el sentido de que,  cuando la responsabilidad se funda en la culpa, la carga respectiva recae con mayor intensidad sobre quien se halle en mejor situación de probar.
La ley 22.434 agregó un párrafo al art. 377 en cuya virtud si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiese sido probada, el juez podrá  investigar su existencia y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio. Si bien la norma no altera la carga de la alegación de la ley extranjera, se ha apartado de una interpretación estrictamente literal del desafortunado art. 13 del C.C. y adherido a la doctrina de los precedentes judiciales en cuya virtud  las prueba  de la ley extranjera resulta innecesaria cuando se trata de un régimen legal de fácil conocimiento o asimilable a un hecho notorio.

El Hecho Negativo.
Las máximas et incumbit quit decit, non qui negat y negativa non sunt probanda, sólo son válidas en cuanto se refieren a la mera negativa o desconocimiento, por parte del demandado, de los hechos afirmados por el actor. Resultan inaplicables, en cambio,  en todos aquellos casos en que la ley hace de un hecho negativo el presupuesto de un efecto jurídico determinado. Cuando tal circunstancia ocurre, no media razón alguna que justifique  eximir de la prueba respectiva a la parte  que invoque un hecho negativo, o un no-hecho, como fundamento de su pretensión o defensa. Por ello se ha decidido  que la alegación de que se trata de un hecho negativo no releva de la prueba a quien  lo aduce, si aquel es presupuesto de actuación de la norma  que esa parte invoca a su favor.
Lo que ocurre es que tales hechos no son susceptibles de prueba directa, sino que se deducen a través de la demostración de la existencia de hechos positivos. La falta de culpa que debe probar el dueño de una cosa para destruir la presunción establecida por el art. 1113, párr. 2° C.C. es un hecho negativo cuya existencia puede deducirse de la prueba realizada en el sentido de que aquel adoptó las precauciones y diligencias necesarias para impedir el daño; la pretensión fundada en la inejecución de una obligación de no hacer no releva  al actor de probar el hecho positivo contrario; etc.
Las dificultades que a veces provoca la prueba de ese tipo de hechos, explica que la jurisprudencia haya atenuado el rigorismo de lasa reglas atenientes a la carga de la prueba cuando de ellos se trate, pero tal criterio no comporta una excepción al principio arriba enunciado.

Las Medidas para Mejor Proveer.
Concepto y Finalidad.
La vigencia estricta del principio dispositivo requeriría no solamente que la iniciativa del proceso y la aportación de hechos dependiesen de la voluntad de las partes, sino que, se confiase exclusivamente a éstas la actividad consistente en ofrecer y producir las pruebas tendientes a la demostración de sus afirmaciones. Pero en razón de que ésta última limitación es susceptible de impedir, en ciertos casos, el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva, que, pese a las restricciones propias de la prueba civil, constituye la meta a que debe aspirar una recta administración de justicia, las leyes procesales admiten, en forma concurrente con la carga de la prueba que incumbe a las partes, la facultad de los jueces en el sentido de complementar, por propia iniciativa, el material probatorio aportado por aquellas. Tal facultad se concreta en la posibilidad de adoptar las denominadas medidas para mejor proveer.

Régimen Legal.
El art. 36 CPN establece, como regla de carácter general, que los jueces están facultados para ordenar, de oficio, “las diligencias necesarias para establecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes” (inc. 2). La misma norma  consagra aplicaciones particulares de esa regla en tanto autoriza a los jueces para decidir en cualquier momento la comparecencia de los peritos, consultores técnicos y testigos para interrogarlos acerca de todo aquello que creyeren necesario y para mandar que se agreguen documentos en poder de las partes o de los terceros, en los términos de los art. 387 a 389. otras normas del CPN aparecen orientadas en el mismo sentido, como las contenidas en el art. 452 con respecto a la prueba de testigos, y en el art. 479 con relación al reconocimiento judicial.
Esta claro que los poderes de iniciativa probatoria que se acuerdan a los jueces no significan, de ninguna manera, una derogación del principio dispositivo. Ello es así, porque tales poderes no autorizan la producción de diligencias probatorias que sean ajenas a los “hechos controvertidos” en el caso concreto. Y en segundo lugar, porque los poderes del juez no están destinados a excluir la actividad de las partes, sobre quienes continúa pesando la carga de la prueba.
En rigor la iniciativa judicial en materia probatoria reviste carácter complementario con respecto a aquella carga, y su objetivo consiste en eliminar las dudas con que puede tropezar la apreciación del juez en los casos en que la prueba producida por las partes no sea lo suficientemente esclarecedora.
Las facultades instructorias de los jueces no pueden ejercerse, según la jurisprudencia, para suplir la omisión o la negligencia de las partes, pues ello implicaría una manifiesta alteración del principio de igualdad procesal.
La garantía constitucional de defensa en juicio requiere, asimismo, que se acuerde a las partes la posibilidad de ser oídas sobre el resultado de las medidas adoptadas, e incluso la de producir prueba en contrario. De allí que el art. 36, inc. 2° CPN imponga a los jueces el deber de respetar, en tales casos, el derecho de defensa de las partes.

Alternativas Posteriores a la Traba de la Litis
Apertura de la Causa a Prueba y Audiencia Preliminar.

Contestado el traslado de la demanda o reconvención, en su caso, o vencidos los plazos para cumplir tales actos, resueltas las excepciones previas y siempre que se hayan alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes, aunque éstas no lo pidan debe el juez recibir la causa a prueba y proceder de acuerdo con lo prescripto en el art. 360 (CPN, art. 359 conforme a la modificación que le introdujo la ley 24.573).
La apertura de la causa a prueba sólo corresponde, por lo tanto, en el caso de que existan hechos controvertidos, y esos hechos, además, puedan incidir en la solución del pleito, es decir revistan el carácter de conducentes. De ello se sigue que no cabe tal procedimiento cuando media allanamiento a la pretensión del actor o admisión expresa de los daños afirmados por éste. En el primer caso corresponde que se dicte sentencia de inmediato y, en segundo, que la causa se declare de puro derecho.
En la misma providencia en la cual dispone la apertura de la causa a prueba debe ser el juez, de acuerdo con el régimen establecido en la ley 24.573, fijar una audiencia a celebrarse con su presencia bajo pena de nulidad, y en la que le incumbe el cumplimiento de las funciones a las que alude el art. 360 CPN en su versión resultante  de dicha ley y de inmediato se explican.
En ese acto debe el juez invitar a las partes a una conciliación, conducta a la que se erige, por lo tanto, a diferencia a lo que ocurría con anterioridad a la vigencia de la ley 24.573, en trámite de cumplimiento obligatorio. Debe además entenderse que, no obstante figurar la tentativa conciliadora como último inciso del art. 360 CPN, en su actual versión, es obvio que, cronológicamente, debe hacerse efectiva al iniciarse la audiencia, pues frente a la hipótesis de arribarse a una conciliación carece de sentido el cumplimiento de las  restantes funciones que menciona aquella norma.
El mismo argumento lógico precedentemente enunciado es aplicable para deducir que, debe el juez recibir las manifestaciones que las partes formulen para oponerse a la apertura a prueba o para prescindir, de común acuerdo, de dicho trámite.
Una vez superada la mencionada contingencia, recién debe el juez, en su caso, fijar por sí los hechos articulados por las partes que sean conducentes para la decisión del juicio sobre los que versará la prueba, y desestimar los que considere inconducentes de acuerdo con los términos de la demanda, reconvención y contestación de ambas. Ya no son las partes a quienes corresponde la determinación inicial, en la audiencia, de los hechos controvertidos, sino que se trata de un acto confiado exclusivamente al juez. Las decisión que éste adopte al respecto debe reputarse inapelable, aunque en virtud de la directa incidencia que ella puede tener sobre la admisibilidad de las pruebas propuestas, cabe concluir  que es susceptible de replanteo en los términos del art. 379 del CPN.
A continuación constituye deber del juez emitir pronunciamiento acerca de  cuales pruebas son admisibles y cuales no de acuerdo, naturalmente, con lo decidido precedentemente sobre el tema probatorio, siendo susceptible de replanteo sólo la resolución denegatoria.
Aunque el nuevo art. 360 dispone, en su inc. 4 que: .Declarará en la audiencia si la cuestión fuese de puro derecho con lo que la causa quedará concluida para definitiva.
No resulta de modo alguno coherente que, a pesar de mediar esa circunstancia, aquel hubiese dispuesto la realización de un acto sólo compatible con la existencia de hechos controvertidos. En el mejor de los casos debe entenderse que, declarada por el juez la cuestión como de puro derecho, la fijación de audiencia es pertinente al solo fin de que las partes concreten una conciliación.
           Dispone el art. 360 ter, incorporado al CPN por la ley 24.573, que: [360 ter.* En los juicios que tramiten por otros procedimientos, se celebrará asimismo la audiencia prevista en el artículo 360 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, observándose los plazos procesales que se establecen para las mismas.]
           Aunque el 360 imputa nulidad a la audiencia celebrada sin la presencia del juez debe interpretarse que aquella, como todas las nulidades procesales, es relativa y susceptible, por consiguiente, de convalidación a través del consentimiento expreso o presunto del acto irregular.

Oposición.
           El CPN acuerda facultad de impugnar la resolución prevista en el art. 259 en tanto prescribe, en su versión resultante de la ley 24.573, que:
           Si alguna de las partes se opusiese a la apertura a prueba en la audiencia prevista en el artículo 360 del presente Código, el juez resolverá lo que sea procedente luego de escuchar a la contraparte.
           La norma transcripta innova, respecto de la originaria, en la circunstancia de que ésta autorizaba a formular la oposición dentro del quinto día de notificada la providencia de apertura a prueba  y preveía el deber del juez de resolver la cuestión previo traslado.
           A diferencia de la norma en su versión anterior a la reforma el actual art. 361 CPN no dispone expresamente que la resolución es apelable si deja sin efecto la apertura  aprueba, corresponde inclinarse hacia la misma solución por cuanto, por una parte, aquella causa gravamen irreparable en los términos del art. 242, inc. 3° CPN y, por otra parte, se trata de una situación equiparable, en sus efectos, a la declaración de la causa como de puro derecho, la que siendo susceptible de apelación en el proceso sumario debe serlo, con mayor razón, en el ordinario.

Prescindencia de la Apertura a Prueba.
           En la audiencia prevista en el art. 360 CPN todas las partes pueden asimismo manifestar que no tienen ninguna prueba a producir, o que ésta consiste únicamente en las constancias del expediente o en la documental ya agregada y no cuestionada. En ese supuesto la causa quedará conclusa para definitiva y el juez llamará autos para sentencia.
           La norma precedentemente recordada reproduce, en lo esencial, el texto originario, con la variante de que no prevé, respecto del proceso ordinario, la concesión de un nuevo traslado por su orden con carácter previo al llamamiento de autos.

Declaración de Puro Derecho.
           La causa debe declararse como de puro derecho cuando el demandado admite los hechos expuestos en la demanda pero desconoce, en cambio, los efectos jurídicos que el actor les ha asignado.
           La resolución que declara la causa como de puro derecho es susceptible, en los procesos sumarios y ordinario, del recurso de apelación (CPN, arts. 242, inc. 3° y 469).   Es en cambio inapelable en los procesos sumarísimos (CPN, art. 498, inc. 5).

El Hecho Nuevo.
           Los hechos sobre los cuales debe versar la prueba y recaer la sentencia definitiva son los que las partes afirman en sus escritos de demanda y contestación. (y, en su caso, en la reconvención y su contestación).  A título excepcional, sin embargo, el CPN admite  la alegación de hechos con posterioridad al cumplimiento de aquellos actos procesales. Dispone, en efecto, el art. 365, que:
           Art. 365. Cuando con posterioridad a la contestación de la demanda o reconvención, ocurriere o llegase a conocimiento de las partes algún hecho que tuviese relación con la cuestión que se ventila, podrán alegarlo hasta cinco días después de celebrada la audiencia prevista en el artículo 360 del presente Código.
           Del escrito que se alegue se dará traslado a la otra parte, quien, dentro del plazo para contestarlo, podrá también alegar otros hechos en contraposición a los nuevamente alegados. En este caso quedará suspendido el plazo de prueba hasta la notificación de la resolución que los admita o los deniegue.
           En los supuestos mencionados en el párrafo precedente, las pruebas podrán recaer también sobre los hechos nuevamente aducidos.
           El juez podrá convocar a las partes, según las circunstancias del caso, a otra audiencia en términos similares a lo prescripto en el artículo 360 del presente Código.
           La norma trascripta requiere las siguientes aclaraciones: 1) El plazo de 5 días sólo rige en los procesos ordinario y sumario, pues en el sumarísimo es de tres días; 2) El hecho o hechos nuevos no sólo deben tener relación con la cuestión que se ventila, y ser conducentes, sino que además, deben hallarse encuadrados en los términos de la causa y del objeto de la pretensión deducida en el proceso; 3) La novedad del hechos o de su conocimiento, sólo debe ser afirmada, sin necesidad de juramento, pero puede ser desvirtuada por la parte a quien el hecho se opone; 4) Al contestar el traslado, que se notifica por ministerio de la ley, la contraparte puede admitir los hechos, negarlos o alegar otros que necesariamente deben ser contrapuestos. También cabe a la contraparte la posibilidad de cuestionar la admisibilidad del hecho/s nuevo/s, sea por que se hayan deducido fuera del plazo o porque carezcan de novedad. En éste último caso la prueba pertinente debe producirse durante el plazo ordinario y valorarse en la sentencia final; 5) La prueba debe ofrecerse en el mismo escrito en el cual se alega el hecho nuevo.
   En el proceso ordinario la resolución que admite el hecho nuevo es inapelable y la que lo rechaza es apelable en efecto diferido, es decir, que su consideración se posterga hasta la oportunidad prevista en el art. 260, inc. 1 CPN. En los procesos sumario y sumarísimos la resolución es siempre inapelable.
Procedimiento Probatorio
Plazo de Prueba.
Prescribe el art. 367 que:
           Art. 367. Plazo y ofrecimiento de la prueba. El plazo de prueba será fijado por el juez, y no excederá de cuarenta días. Dicho plazo es común y comenzará a correr a partir de la fecha de celebración de la audiencia prevista en el artículo 360 del presente Código.
           A diferencia del régimen vigente con anterioridad a la reforma, no existe actualmente, en el proceso ordinario, un plazo específicamente destinado al ofrecimiento de la prueba, si bien, la práctica judicial ha suplido la omisión legal mediante el arbitrio consistente en que tal ofrecimiento debe producirse con la anticipación establecida en la resolución que fija la fecha de la audiencia preliminar, de manera que, al celebrarse ésta, el juez se encuentre en condiciones de cumplir la función que le encomienda el art.  360, inc. 3 CPN.
   El nuevo art. 367, en cambio, no innova respecto de la duración del plazo probatorio, que debe ser fijado por el juez y no exceder de 40 días; pero, como según lo prescripto en dicha norma el plazo comienza a correr desde la fecha en que tuvo lugar la audiencia preliminar, debe concluirse que también, en ese acto, incumbe al magistrado no sólo fijar el plazo de prueba sino también disponer la producción de la ofrecida por las partes  (o sea ordenar el libramiento de los oficios pedidos, designar al perito y fijar las audiencias destinadas a las declaraciones de las partes y de los testigos).
   Resulta sin embargo inexplicable que, en su actual versión, el art. 367 acuerde al  plazo carácter común, pues éste supone, una última notificación que en el caso no existe ni puede existir.
   Asimismo, salvo en lo dispuesto en el art. 157, el plazo de prueba no se suspenderá.
   Concordantemente con ello los arts. 379 y 385, in fine, disponen que son inapelables las resoluciones del juez sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas, así como las que dan por decaída la facultad de producirlas. Esos mismos preceptos establecen, sin embargo, que cuando se niegue alguna medida, la parte interesada puede solicitar a la cámara que la diligencie, en oportunidad en que el expediente le es remitido para conocer del recurso contra la sentencia definitiva. Es decir, que se acuerda a las partes la posibilidad de replantear, en la alzada, las pruebas denegadas en primera instancia y si la cámara entiende que deben ser producidas, su recepción tendrá lugar ante ese tribunal.
   Cuadra finalmente señalar que el período de prueba puede quedar clausurado antes de su vencimiento sin necesidad de aclaración expresa, cuando todas han producido, o si las partes renuncian a las pendientes (art. 363, CPN).
   En el proceso sumario el ofrecimiento de toda la prueba debe formularse, en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas (Art. 486). Asimismo, el plazo de producción de la prueba debe ser determinado en cada caso por el juez, atendiendo a la mayor o menor complejidad de las cuestiones debatidas y a la naturaleza de los elementos probatorios ofrecidos por las partes. Dicho plazo, asi como la fecha de audiencia en que tendrán lugar a la absolución de posiciones, testimonial y eventualmente las explicaciones de los peritos, debe ser fijado en la audiencia preliminar prevista en el Art. 360. En ella, asimismo, debe ordenarse la producción de la prueba propuesta (art. 489).
   En todo lo demás son aplicables las reglas enunciadas con respecto al proceso ordinario.
   En el proceso sumarísimo se halla sujeto a las mismas reglas del sumario, con la variante de que la audiencia de prueba debe señalarse dentro de los diez días de contestada la demanda o de vencido el plazo para hacerlo inc. 3. resulta empero improbable que esta norma puede cumplirse dentro del impreciso régimen estructurado por la ley 24.573.
   Es necesario advertir, que la apertura del procedimiento probatorio produce, en el proceso ordinario, una variante momentánea en la estructura del expediente en que se tramita la causa. Ocurre, que todos los actos procesales hasta ahora examinados (demanda, excepciones, contestación de la demanda, reconversión y su contestación), incluyendo la resolución que dispone la apertura de la causa a prueba y la audiencia preliminar, se cumplen en el expediente principal. Pero una vez que comienza a correr el plazo probatorio, se forman dos expedientes (llamados cuadernos de prueba), uno para cada parte, en los cuales constan todos los escritos, documentos y actas relacionadas con el ofrecimiento y la producción de pruebas. Durante el plazo de prueba, los cuadernos mencionados se folian en la parte inferior de cada hoja; pero operado el vencimiento del plazo son incorporados al expediente principal (primero el del actor y luego el del demandado), que entonces se folian con numeración corrida. En los procesos sumario y sumarísimo, en cambio, la prueba debe diligenciarse en el mismo expediente, aunque en algunos fueros se dispuso, a través de sendas acordadas, que en el primero se observará el mismo procedimiento que en el segundo.

Prueba a Producir en el Extranjero
           Frente al supuesto de que la prueba, debiera producirse fuera del territorio de la República, el art. 369 CPN, en su versión anterior a la reforma que le introdujo la ley 22.434, disponía que el juez debía señalar el plazo extraordinario que considerase suficiente, el que no podía exceder de 95 y 80 días según se tratase, o no, de un país limítrofe.
   La posibilidad de conceder dicho plazo se hallaba expresamente excluida en los procesos sumario y sumarísimo. En materia de incidentes, dado que el art. 183 dispone que las declaraciones testimoniales no pueden recibirse fuera de la jurisdicción, cualquiera que sea el domicilio de los testigos, también podía descartar el otorgamiento de plazo extraordinario. Con respecto a las ejecuciones especiales, finalmente, el art. 596, inc. 2 CPN prescribe que sólo cabe admitir prueba que deba rendirse fuera de la circunscripción territorial del juzgado cuando el juez, de acuerdo con las circunstancias, lo considere imprescindible, en cuyo caso debe fijar el plazo dentro del cual corresponde su producción.
           La ley 22.434 sustituyó el texto del art. 369 por el siguiente:
           Art. 369. Prueba a producir en el extranjero. La prueba que deba producirse fuera de la República deberá ser ofrecida dentro del plazo o en la oportunidad pertinente según el tipo de proceso de que se trate. En el escrito en que se pide deberán indicarse las pruebas que han de ser diligenciadas, expresando a qué hechos controvertidos se vinculan y los demás elementos de juicio que permitan establecer si son esenciales, o no.
   Esta norma elimina el denominado plazo extraordinario de prueba, de manera que todos los actos probatorios, con prescindencia de que corresponda efectuar su práctica dentro o fuera del territorio de la República, deben cumplirse dentro del plazo único que al efecto incumbe fijar al juez, y que en el proceso ordinario no puede exceder el tope de cuarenta días determinado por el art. 367.
   La prueba a producirse fuera de la República debe ofrecerse, en el proceso ordinario, con la anticipación establecida en la resolución que fija la fecha de la audiencia preliminar; en los procesos sumario y sumarísimo en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas y en el juicio ejecutivo dentro del plazo para oponer excepciones el ejecutado, y al contestar el traslado que de ellas se corra, el ejecutante.
   Aparte de la indicación de las pruebas que deben practicarse fuera de la República, el art. 369 impone al solicitante la carga de señalar cuales son, concretamente, los hechos controvertidos vinculados con aquellas, así como la de alegar las circunstancias que permiten al juez emitir pronunciamiento acerca de si tales hechos revisten o no carácter esencial para resolver el litigio. Estas exigencias adicionales se explican si se tiene en cuenta que el diligenciamiento de la prueba de que se trate incide, por un lado, en la duración del plazo probatorio y, por otro, en las eventuales erogaciones que puede ser obligada a afrontar la parte contraria.
           La disposición comentada no establece restricción alguna con respecto al tipo de medios de prueba que pueden diligenciarse en el extranjero, pero el art. 370 CPN, requiere la enunciación de determinadas  especificaciones relativas a la prueba testimonial y documental. Aquel precepto expresa que: Especificaciones. Si se tratare de prueba testimonial, deberán expresarse los nombres, profesión y domicilio de los testigos y acompañarse los interrogatorios. Si se requiere el testimonio de documentos, se mencionarán los archivos o registros donde se encuentren.
           El art. 372 CPN prescribe que:

           Art. 372. Facultad de la contraparte. Deber del juez. La parte contraria y el juez tendrán, respectivamente, la facultad y el deber atribuidos por el artículo 454.
           De modo que en el supuesto de requerirse la producción de la prueba testimonial en el extranjero, el proponente no sólo debe indicar el nombre, profesión y domicilio de los testigos, o en el caso de imposibilidad, los datos necesarios para individualizarlos (art. 429, párr. 2), sino también acompañar el interrogatorio a fin de que la contraparte, dentro del quinto día desde que fue puesto a su disposición, proponga preguntas, sin perjuicio de que el juez elimine las superfluas y agregue las que considere pertinentes.
   Si se trata de prueba documental, la parte contraria se halla facultada parea ofrecer prueba tendiente a la impugnación de aquellas, siempre que sea susceptible de diligenciarse en el mismo lugar.
           Determina el art. 371 que:
           Art.371. Inadmisibilidad. No se admitirá la prueba si en el escrito de ofrecimiento no se cumplieren los requisitos establecidos en los dos artículos anteriores.
           Si el proponente omite satisfacer la carga que establece el art. 369 o formular las especificaciones que exige el art. 370, el juez debe, sin más trámite, rechazar la prueba ofrecida. La ley 22.434 reemplazó el texto del 373 por el siguiente:  Prescindencia de prueba no esencial. Si producidas todas las demás pruebas quedare pendiente en todo o en parte únicamente la que ha debido producirse fuera de la República, y de la ya acumulada resultare que no es esencial, se pronunciará sentencia prescindiendo de ella. Podrá ser considerada en segunda instancia si fuese agregada cuando la causa se encontrare en la alzada, salvo si hubiere mediado declaración de caducidad por negligencia.
           Fuera de su adecuación al nuevo régimen, el fundamento de esta disposición no difiere del que tenía la norma derogada, en el cual no es otro que el consistente en neutralizar la incidencia negativa que obre el principio de celeridad provoca el transcurso infructuoso del plazo probatorio en relación con las medidas a diligenciarse fuera del país. Los mismo que con respecto a la norma en su  primera versión, conviene advertir que la posibilidad de dictar sentencia de primera instancia con prescindencia de la prueba a diligenciarse en el exterior se halla supeditada al vencimiento del plazo probatorio sin que aquella se haya producido, a la recepción de toda la prueba que debió practicarse en la República y a la apreciación judicial acerca de la gravitación que puede tener la prueba no diligenciada sobre el contenido del fallo. Tal apreciación debe efectuarse con anterioridad a la agregación de la prueba producida o, en su caso, a la declaración de clausura el período probatorio, porque de lo contrario las contingencias procesales ulteriores (transcurso del plazo para alegar, agregación de los alegatos y llamamiento de autos) podrán descartar la posibilidad de valorar una prueba de carácter esencial. Cuadra añadir que la mera agregación de la prueba durante el transcurso del procedimiento de segunda instancia no determina, por si sola, la necesidad de su consideración por el tribunal de alzada, quien puede prescindir de aquella en el caso de no estimarla esencial para la resolución del litigio.

           Art. 374. Costas. Cuando sólo una de las partes hubiere ofrecido prueba a producir fuera de la República y no la ejecutare oportunamente, serán a su cargo las costas originadas por ese pedido, incluidos los gastos en que haya incurrido la otra para hacerse representar donde debieran practicarse las diligencias.

Recepción de la Prueba
           El CPN contiene diversas normas aplicables, con carácter general, a toda clase de pruebas. Ellas se relacionan con las audiencias, la asistencia del juez, la práctica de pruebas fuera del radio urbano del juzgado, etc.
   Con relación a la hora de comienzo de las audiencias, el art. 125, inc. 4 dispone que empezarán a la hora designada y que los citados sólo tendrán obligación de esperar treinta minutos, transcurridos los cuales podrán retirarse dejando constancia en el libro de asistencia.
   Las audiencias destinadas a recibir declaraciones probatorias deben ser perdidas, ordenadas y realizadas durante el plazo de prueba (art. 384). Si ello no fuera posible o si se trata de diligencias urgentes, cuya demora pudiera tornarlas ineficaces u originar perjuicios a las partes, a petición de éstas o de oficio, los jueces y tribunales deben habilitar días y horas (art. 153). Con el mismo objeto de que las actuaciones de prueba se cumplan dentro del período probatorio, las cámaras de apelaciones están autorizadas, cuando las circunstancias lo exijan y con respecto a juzgados bajo su dependencia, a declarar horas hábiles las que median entre las 7 y las 17 o entre las 9 y las 19, según ríjale horario matutino o vespertino.
   Las audiencias públicas, a menos que los jueces o tribunales, dispusiesen lo contrario mediante resolución fundada.
   Las audiencias se deben señalar con anticipación no menor de tres días, salvo las razones especiales exijan mayor brevedad.
   La presencia del juez en las actuaciones probatorias, el art. 34, inc. 1 dispone que aquel debe asistir a las audiencias de prueba, bajo pena de nulidad, en los supuestos en que la ley lo establece, o cuando cualquiera de las partes lo pida con anticipación no menor de dos días a su celebración. El art. 125, inc. 2, prescribe que en el caso de que las audiencias se hubiesen fijado con una anticipación menor de tres días, la presencia del juez puede ser requerida el día de la audiencia si ella no estuviere impuesta bajo pena de nulidad.
   Cuando la prueba deba practicarse  fuera de la sede del juzgado o tribunal, pero dentro del radio urbano, también los jueces deben asistir a las actuaciones de la prueba (art. 381).
   Si las diligencias probatorias deben practicarse fuera del radio urbano, pero dentro de la circunscripción judicial, los jueces pueden trasladarse para recibirlas o encomendar la diligencia a las respectivas localidades (art. 382). Se trata, pues, de un caso en el que la delegación está expresamente autorizada .
          
           El CPN en el art. 382 dispone:
           Art. 382. Prueba fuera del radio del juzgado. Cuando las actuaciones deban practicarse fuera del radio urbano, pero dentro de la circunscripción judicial, los jueces podrán trasladarse para recibirlas, o encomendar la diligencia a los de las respectivas localidades.
           Si se tratare de un reconocimiento judicial, los jueces podrán trasladarse a cualquier lugar de la República donde deba tener lugar la diligencia.

           Finalmente el Art. 383 dispone:
           Art. 383. Plazo para el libramiento y diligenciamiento de oficios y exhortos. Las partes, oportunamente, deberán gestionar el libramiento de los oficios y exhortos, retirarlos para su diligenciamiento y hacer saber, cuando correspondiere, en qué juzgado y secretaría ha quedado radicado. En el supuesto de que el requerimiento consistiese en la designación de audiencias o cualquier otra diligencia respecto de la cual se posibilita el contralor de la otra parte, la fecha designada deberá ser informada en el plazo de cinco días contados desde la notificación, por ministerio de la ley, de la providencia que la fijó.
           Regirán las normas sobre caducidad de pruebas por negligencia.
   En el caso de que la prueba consista en constancias de  otros expedientes judiciales no terminados, la parte debe agregar los testimonios o certificados de las piezas pertinentes, sin perjuicio de la facultad del juez de requerir dichas constancias o los expedientes en oportunidad de encontrarse el expediente en estado de dictar sentencia (art. 376).
   Ninguna norma especial contiene el CPN respecto de la forma de notificarse las resoluciones dictadas durante el período probatorio, de manera que aquellas están sometidas al régimen general de la  notificación de oficio los días martes  y viernes, o el siguiente día hábil si alguno de ellos  fuera feriado (art. 133).

Pertinencia, Admisibidad y Atendibilidad de la Prueba.

           La prueba es pertinente cuando existe adecuación entre ella y los hechos controvertidos del proceso.  A dicho atributo se refieren el art. 364 CPN en tanto dispone que: 
           Art. 364. Pertinencia y admisibilidad de la prueba. No podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos.
   No serán admitidas las que fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias.
           La admisibilidad de la prueba se relaciona con la legalidad de ésta o con la oportunidad procesal en que se ofrece. En ese orden de ideas una prueba puede ser inadmisible:
           1) Cuando una producción se halla prohibida por la ley; tal ocurre, por ejemplo, con el reconocimiento de las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación (C.C. art. 1036); con la prueba testimonial tendiente a acreditar que las declaraciones u obligaciones que constan en un documento firmado en blanco no son las que el signatario tuvo intención de hacer o de contratar (art. 1017 C.C.); etc.
           2) Cuando se ofrece fuera de los plazos que la ley determina; por ejemplo, si se pretende la agregación de la prueba documental no acompañada con la demanda o la contestación, o si se propone  cualquier otra después de transcurridos 10 días desde que quedó firme la providencia de la apertura a prueba.
   A diferencia de lo que ocurre con los supuestos de impertinencia, la prueba inadmisible debe ser desestimada por el juez inmediatamente después de su ofrecimiento.
   La atendibilidad de la prueba hace a la idoneidad o eficacia de aquella para crear, en un caso concreto, la convicción del juez sobre la verdad de los hechos afirmados por las partes. La atendibilidad supone la previa valoración de la prueba producida en el proceso, y sólo puede surgir, por lo tanto, del contenido de la sentencia final.




La Negligencia en la Producción de la Prueba.
           El art. 384 prescribe:
            Art. 384. Negligencia. Las medidas de prueba deberán ser pedidas, ordenadas y practicadas dentro del plazo. A los interesados incumbe urgir para que sean diligenciadas oportunamente.
           Si no lo fueren por omisión de las autoridades encargadas de recibirlas, podrán los interesados pedir que se practiquen antes de los alegatos siempre que, en tiempo, la parte que ofreció la prueba hubiese informado al juzgado de las dificultades y requerido las medidas necesarias para activar la producción.
   Existe negligencia con la norma transcripta, cuando cualquiera de las partes , por omisión  o error imputables, ocasiona una demora,  injustificada en la producción de la prueba ofrecida. El efecto de la declaración judicial de negligencia consiste en la pérdida del derecho a producir la prueba de que se trate.
   La jurisprudencia tiene resuelto que incurre en negligencia:

   1) La parte que, al no realizarse la audiencia de absolución de posiciones  por ella pedida en el día fijado, omite solicitar, dentro de un plazo prudencial, la fijación de la nueva fecha al mismo efecto o no activa la notificación de la audiencia respectiva;
   2) Quien habiendo omitido notificar  a los testigos propuestos la fecha de la primera audiencia, pretende que se celebre la audiencia suplementaria, que reviste carácter excepcional y sólo puede tener lugar el fracaso de la primera obedece a motivos no imputables a la parte interesada;
   3) El litigante que, ante la demora en la contestación de un pedido de informas, omite solicitar la reiteración del oficio respectivo;
   4) El proponente de la prueba pericial que no realiza gestión alguna tendiente a que el perito acepte el cargo;
   5) El litigante que denuncia erróneamente el domicilio de los testigos propuestos y no formula la pertinente rectificación al tener conocimiento del resultado negativo de las notificaciones, etc.
   No media negligencia cuando la demora no es imputable a la parte que ofreció la prueba. De allí la excepción que contempla el art. 384 CPN, referente a la omisión de las autoridades encargadas de la recepción de la prueba. Tampoco corresponde la declaración de negligencia cuando se trata de una prueba en común, o sea, ofrecida por ambos litigantes, por que en tal caso la carga de activar su producción pesa sobre cada uno de ellos por igual.
          
Cabe agregar:
            1°) La acusación de negligencia suspende la realización de la prueba cuestionada, no puede llevarse adelante hasta que el incidente quede decidido por resolución firme;
            2°) La circunstancia de que exista prueba pendiente de producción no constituye de por si óbice para admitir una negligencia;
            3°) La negligencia de una de las partes debe ser juzgada separadamente, prescindiendo de la actividad o inactividad de la otra parte ;
            4°) No procede la negligencia que sólo busca hacer perder a la contraria una prueba y no acelerar el proceso.
   Por consiguiente, toda vez que medie declaración de negligencia, la parte afectada puede, en oportunidad de ser remitido el expediente a la cámara con motivo de la apelación de la sentencia definitiva, replantear ante ese tribunal la respectiva cuestión y pedir que se reciba, en segunda instancia, la prueba sobre la que haya versado la declaración de negligencia.

Apreciación de la Prueba
           La doctrina reconoce la existencia de dos sistemas fundamentales en lo que concierne a la apreciación de la prueba: el de la prueba legal (o tasada) y el de libre apreciación del juez (o de la prueba racional).
   La eficacia de los distintos medios probatorios se halla fijada mediante reglas vinculantes para el juez, quien debe atenerse a ellas con prescindencia de su convicción personal.  Su origen  histórico se remonta al primitivo derecho germánico en el cual, la prueba no tenía por objeto formar la convicción del juez, sino obtener, a través de ciertas experiencias, la manifestación de la voluntad divina.      
   Posteriormente, el llamado proceso común o romano canónico acusó notablemente la influencia de dicho sistema, que vino a sustituir, en importante medida, al sistema romano de la libre convicción del juez. En materia testimonial, por ejemplo, la regla en cuya virtud un testigo intachable hacía media prueba y uno sospechoso, en tanto que un testigo intachable más uno sospechoso establecían más de media prueba.
   Paulatinamente, la legislación fue apartándose de esas reglas probatorias y se orientó en el sentido de acordar a los jueces mayor libertad de apreciación.
   El sistema de la prueba legal no ha sido excluido de los códigos modernos, que contiene diversas reglas tendientes a determinar, por anticipado la eficacia de ciertos elementos probatorios. En nuestro ordenamiento jurídico constituyen aplicaciones de tal sistema el principio en cuya virtud los actos para los cuales se han prescripto exclusivamente una clase de instrumento público carecen de eficacia si no se ha observado esa formalidad; la plena fe que hacen los instrumentos públicos respecto de ciertas circunstancias; la prohibición de probar por testigos los contratos que tengan por objeto una cantidad superior a cierta cantidad de dinero. Constituyen también manifestaciones del sistema de la prueba legal el carácter vinculante de la confesión expresa; las limitaciones impuestas a la prueba testimonial por razón de la edad o del parentesco, etc.

Sistema Vigente.
           El sistema de apreciación que, como regla, ha adoptado el CPN, es el denominado de la “sana crítica”.dice el art. 386:
           Art. 386. Apreciación de la prueba. Salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa.
   A demás se remite en particular a las reglas de la sana crítica, en materia de presunciones (art. 163, inc. 5) y respecto de la prueba testimonial y pericial (arts. 456 y 477).
   Art. 456. Idoneidad de los testigos. Dentro del plazo de prueba las partes podrán alegar y probar acerca de la idoneidad de los testigos. El juez apreciará, según las reglas de la sana crítica, y en oportunidad de dictar sentencia definitiva, las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones.
              Art. 477. Eficacia probatoria del dictamen. La fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los artículos 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca.
   La expresión sana critica proviene de la ley de enjuiciamiento civil española de 1855.
   Las reglas de la sana crítica entendidas como normas de criterio fundadas en la lógica y en la experiencia, no constituyen un sistema intermedio entre el de las pruebas legales y el de la libre convicción, sino un modo particular de designar al sistema de la libre apreciación de la prueba. 

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