EL PROCESO


El proceso
Concepto y Objeto del Proceso
El vocablo proceso (processus de procedere) significa avanzar, marchar hasta un fin determinado, no de una sola vez, sino a través de sucesivos momentos.
Desde el punto de vista de la teoría general del derecho aquella expresión denota, la actividad que despliegan los órganos del Estado en la creación y aplicación de normas jurídicas, sean estas generales o individuales.
Partiendo de estos conceptos, cabe definir al proceso como el conjunto de actos recíprocamente coordinados entre sí de acuerdo con las reglas preestablecidas, que conducen a la creación de una norma individual destinada a regir un determinado aspecto de la conducta del sujeto o sujetos, ajenos al órgano, que han requerido la intervención de éste en un caso concreto, así como la conducta del sujeto o sujetos, también extraños al órgano, frente a quienes se ha requerido esa intervención.
La doctrina define al proceso como el conjunto de actos que tienen por objeto la decisión de un conflicto o litigio, y existen autores que, compartiendo en mayor o en menor medida ese concepto, incorporan expresamente a sus definiciones las ideas de acción, pretensión y jurisdicción. La acción no es más que un supuesto de la actividad procesal. El concepto de pretensión, en tanto supone una manifestación de voluntad formulada frente a un sujeto distinto al autor de esa manifestación es ajeno al ámbito de los llamados procesos voluntarios, cuyo objeto consiste en una mera petición dirigida  al órgano judicial. También debe descartarse la idea de jurisdicción, porque la actividad que despliegan los órganos judiciales en ese tipo de proceso reviste carácter administrativo y no jurisdiccional.
La definición propuesta se limita a aludir como finalidad del proceso, a la creación de una norma individual destinada a regir aspectos de la conducta de determinados sujetos, poniendo de resalto, asimismo, la exterioridad de aquellos en relación con el órgano. La extrañeidad de los sujetos en relación con el órgano decisor constituye  una nota que sólo se presenta, con carácter permanente e invariable, en los procesos judiciales y arbitrales.
A veces se utilizan como sinónimos los términos proceso y juicio corresponde destacar, sin embargo, que ellos se encuentran en relación de género a especie, pues el segundo supone la existencia de una controversia o, por lo menos, de un conflicto entre partes, supuestos que no se configuran, respectivamente, en los procesos contenciosos cuando media rebeldía o allanamiento, y en los denominados procesos voluntarios.
Tampoco cabe identificar los términos proceso y procedimiento. El proceso representa el conjunto de actos que son necesarios, en cada caso, para obtener la creación de una norma individual. El procedimiento, en cambio, constituye cada una de las fases o etapas que el proceso puede comprender. Así al procedimiento de primera instancia, en cuyo caso el proceso se integra con dos procedimientos; o, por el contrario, el proceso puede comprender menos de un procedimiento en el caso de que, por ej., se extinga con anterioridad al pronunciamiento de la decisión de 1ª  instancia.

Elementos del Proceso
     Todo proceso consta de un elemento subjetivo y de un elemento objetivo, e, importa una determinada actividad.
El elemento subjetivo se halla representado por personas facultadas para iniciarlo, impulsarlo, extinguirlo y decidirlo. En los procesos contenciosos son sujetos primarios el órgano judicial (o arbitral) y las partes. El primero, como titular de un poder público (o eventualmente equiparado a tal) se encuentra en un plano supraordinado con relación a las segundas. Existen necesariamente dos partes: la actora y la demandada. La primera es la persona que formula la pretensión que debe ser satisfecha por el órgano, y la segunda, la persona frente a quien se formula dicha pretensión, encontrándose ambas, por debajo del órgano, en una posición jerárquicamente igualitaria. Como consecuencia de la acumulación subjetiva de pretensiones, la intervención de terceros, la acumulación de procesos y la sucesión procesal, el proceso contencioso puede desarrollarse mediante la participación de varios actores o demandados.
En los procesos voluntarios, los sujetos primarios que se encuentran por debajo del órgano judicial, pudiendo ser uno o más, se denominan peticionarios.
El cumplimiento integral de las funciones procesales requiere la intervención de otras personas que actúan en el proceso como auxiliares (internos y externos) del órgano (secretarios, ujieres, oficiales de justicia, peritos, martilleros, etc.)o de las partes o peticionarios (abogados, procuradores y consultores técnicos), a los que cabe denominar sujetos secundarios.
El elemento objetivo del proceso puede hallarse constituido por una pretensión o por una petición extracontenciosa, según que, respectivamente, la intervención del órgano sea requerida para definir un conflicto (proceso contencioso) o para constituir, integrar o acordar eficacia a una relación jurídica (proceso voluntario).
La actividad comprende el conjunto de actos que deben cumplir los sujetos procesales desde el comienzo del proceso hasta la decisión que le pone término, escindiéndose en dimensiones de lugar, tiempo y forma.

El Problema de la Naturaleza Jurídica del Proceso
 Entre las principales teorías que se han anunciado merecen destacarse la contractualista y cuasicontractualista, la de la relación jurídica y la de la institución.
La teoría contractualista se inspira fundamentalmente en las modalidades y efectos de que se hallaba revestida la litiscontestatio en el derecho romano. Tanto durante el período de las legis actiones como en la época del procedimiento formulario, la litiscontestatio constituía la actuación procesal en cuya virtud quedaba cerrado el procedimiento in iure ante el magistrado, se determinaba el contenido y alcance del litigio y se lo sometía al iudex.
 Se trataba de un contrato formal entre las partes, cuyo efecto más importante era el de novar el derecho invocado por el actor en un nuevo derecho, consistente en la obtención de una sentencia dentro del ámbito asignado a la cuestión litigiosa. De allí que la litiscontestatio “consumiese” la acción, impidiendo que ella fuese renovada en otro proceso. Durante la época del procedimiento extraordinario la litiscontestatio perdió sus efectos más relevantes y, particularmente, su sentido contractual, pues la sujeción de las partes al  imperium del magistrado durante todo el desarrollo del proceso tornó superfluo cualquier acuerdo de voluntades tendientes a ese fin. No obstante la total desaparición de las circunstancias políticas en las que se desenvolvió el derecho romano clásico, algunos autores de los siglos XVIII y XIX. ( Pothier, Demolombe, Aubry y Rau, Colmet De Santerre) intentaron revivir la figura del contrato judicial de la litiscontestatio, remitiendo la explicación de fenómenos trascendentes del proceso, como, por ej., el relativo a los límites de la cosa juzgada, a la existencia de un acuerdo de voluntades entre las partes, tendiente a someter al juez la solución de sus diferencias.
Son diversos y decisivos los argumentos que cabe oponer a dicha concepción del proceso. En primer lugar, en el Estado moderno no se concibe la prestación de la actividad judicial como el resultado de un previo acuerdo de partes, sino como el ejercicio de un poder, inherente a la soberanía, y a la cual las partes se encuentran sujetas con prescindencia de su voluntad. En segundo lugar, mientras el contrato requiere el consentimiento de ambas parte, el proceso puede constituirse, desenvolverse y extinguirse contra la voluntad del demandado, e incluso en ausencia de él. Además, ni la iniciación del proceso ni la sentencia que lo decide producen la novación del derecho controvertido.
La asimilación del proceso a un cuasicontrato fue ideada para salvar los inconvenientes que importaba, en la concepción contractualista, la circunstancia de que el proceso pudiese tener lugar pese a no mediar el libre consentimiento de ambas partes. Esta tesis alcanzó una difusión totalmente desproporcionada a su acierto.
Como señala Couture, la tesis del cuasicontrato ha procedido por simple eliminación, eligiendo, dentro de las distintas fuentes de las obligaciones, la menos imperfecta; pero dejando de lado a una de ellas –la ley-, que es precisamente la que crea las supuestas obligaciones cuyo origen se busca. Por lo demás, son aplicables a esta tesis los restantes reparos formulados a la teoría contractualista.
La concepción del proceso como una relación jurídica es la que cuenta, incluso en la actualidad, con mayor número de adeptos, aunque dista de existir uniformidad de criterio acerca de la forma en que dicha relación se constituye. Partiendo de la base de que con anterioridad al pronunciamiento definitivo sobre la procedencia de la demanda las partes tienen deberes y derechos, expresa Chiovenda, que el proceso civil contiene una relación jurídica, y que todos los actos mediante los cuales el proceso se manifiesta revisten trascendencia jurídica en cuanto pertenecen a esa relación fundamental, que es: 1°) autónoma, porque   nace y se desarrolla con independencia de la relación de derecho material; 2°) compleja, porque comprende un conjunto indefinido de derechos, vinculados no obstante por un fin común, que consiste en la actuación de la voluntad de la ley mediante el pronunciamiento de una resolución  jurisdiccional definitiva; 3°) de derecho público, porque deriva de normas que regulan el ejercicio de una potestad pública. En cuanto al contenido de esa relación existe por un lado, un deber del órgano jurisdiccional en el sentido de proveer a las peticiones de las partes, el cual se halla garantizado mediante sanciones penales y civiles, agregando que es inútil discutir si dicho deber existe también respecto de las partes, pues es suficiente advertir que éstas tienen frente al juez, como persona, el poder jurídico de ponerlo en la necesidad jurídica de actuar. Las partes tienen, deberes respecto del juez y entre sí. Calamandrei, observa que las obligaciones que el proceso genera a cargo de las partes son obligaciones a favor del Estado, no de la contraparte, como ocurre cuando el ordenamiento jurídico exige a aquéllas que observen en el proceso un cierto comportamiento en interés de la justicia, aún cuando sea contrario a su interés individual, y acompaña ese mandato con sanciones especiales. Advierte, que la obligación procesal de las partes, es en la mayor parte de los casos las llamadas obligaciones de las partes se hallan absorbidas por la figura de la carga procesal.
Conforme al pensamiento de quienes propician la teoría analizada, son sujetos de la relación procesal el juez, por un lado y las partes por el otro, aunque es posible que ingresen a ella otros sujetos, como consecuencia de la intervención voluntaria o forzosa. La relación procesal se constituye mediante la notificación de la demanda al demandado, pero también es necesario que concurran los llamados presupuestos procesales, pues de lo contrario no nace la obligación del juez de pronunciarse  sobre el mérito de la demanda. El desarrollo de la relación procesal tiene lugar a través de los distintos actos que deben cumplir las partes,  y el tribunal, y su fin ocurre, normalmente, en ocasión de la sentencia que se pronuncia sobre el fondo del asunto.
            Pero como se anticipara más arriba, no existe uniformidad de criterios acerca de la forma como se constituye la llamada “relación jurídica procesal”. Si bien la construcción triangular, recién descripta, es la que cuenta con mayor número de adherentes, también se la ha concebido como un vínculo constituido solamente entre las partes y como la fusión de dos relaciones jurídicas entre el juez y cada una de las partes, o sea, de la relación que media entre el actor y el Estado y de la relación que media entre el demandado y el Estado, las cuales se hallan estrechamente ligadas porque coinciden en el sujeto de la obligación.
            Carnelutti, entiende que el proceso no es una relación jurídica, sinó un complejo de relaciones jurídicas, constituida por poderes y deberes que la ley instituye a favor o a cargo de los agentes que en él intervienen (partes, defensores, oficiales, encargados, terceros).
            Goldshmidt  ha negado,  terminantemente, la conclusión de que el proceso contenga una relación jurídica. En primer lugar porque, en su entender, no media relación alguna de índole procesal entre el juez y las partes: el deber de administrar justicia, en efecto, se basa en el derecho público, y sólo engendra para el juez, en caso de incumplimiento, responsabilidades penales o civiles que deben hacerse efectivas fuera del proceso. En segundo lugar, porque no existe  una verdadera obligación de las partes de someterse a la jurisdicción estatal, sino un estado de sujeción que no tiene origen en el proceso sino en la relación general que liga al ciudadano con el Estado.
El punto cardinal de la tesis de Goldshmidt  reside en la destinada función que a su juicio cumplen las normas jurídicas según sea el punto de vista desde el cual se las exime. Así en su función extrajudicial las normas representan imperativos dirigidos a los ciudadanos, siendo deber y derecho, respectivamente, la sujeción a un imperativo y el poder sobre un imperativo.
En su función judicial las normas constituyen  medidas con arreglo a los cuales el juez debe juzgar la conducta y el estado de los ciudadanos, de manera tal que, hallándose pendiente el proceso, aquéllas pierden el carácter de imperativos para asumir el de promesas o amenazas de determinada conducta del juez. El proceso genera, de tal suerte, nuevos nexos jurídicos, que se hallan referidos a la sentencia judicial que las partes esperan: son expectativas de una sentencia favorable o perspectivas de una sentencia desfavorable. No es por lo tanto el proceso una relación jurídica, sino una situación jurídica, la que es definida por Goldshmidt como el estado en que una persona se encuentra desde el punto de vista de la sentencia judicial que se espera con arreglo a las normas jurídicas. Esta situación se concreta en actos u omisiones determinados: así la expectativa de una sentencia favorable depende, por lo general, de la realización de un acto procesal exitoso, aprovechando para ello la existencia  de una posibilidad u ocasión procesal; y por el otro lado, la perspectiva de una sentencia desfavorable depende siempre de la omisión de un acto procesal, razón por la cual, y a fin de evitar el perjuicio que ello importa, incumbe a las partes el cumplimiento de una carga procesal.
El proceso engendra, conforme a la teoría analizada, nuevas categorías jurídicas de carácter  netamente procesal, aunque paralelas al derecho material: esas categorías son los derechos y las cargas procesales.
Son derechos procesales: a) la expectativa de una ventaja procesal, y, por último término, de una sentencia favorable; b) la dispensa de una carga procesal. La carga procesal constituye la necesidad de una determinada actuación para prevenir un perjuicio procesal y, en último término, una sentencia desfavorable. A diferencia de los deberes, que en último término, de una sentencia favorable; y c) la posibilidad de llegar a aquélla situación mediante la realización de un acto procesal. La carga procesal, a su, turno constituye la necesidad de una determinada actuación para prevenir  un perjuicio procesal y, en último término, una sentencia desfavorable.  A diferencia de los deberes, que siempre  imperativos impuestos en el interés de un tercero o de la comunidad, las cargas son imperativos del propio interés. “Como la carga  procesal es un imperativo del interés propio, no hay frente a ella un derecho de adversario o del Estado. Al contrario, el adversario no desea otra cosa sino que la parte no se desembarace de su de su carga fundamental, de probar, de comparecer, etc. Se encuentra aquí el fenómeno paralelo al de los derechos procesales, frente a los cuales no hay obligación. En cambio, existe una relación estrecha entre las cargas procesales de la misma parte, porque cada posibilidad impone a las partes la carga de aprovecharla con el objeto de prevenir su pérdida.
Puede establecerse el principio: la ocasión obliga, o más bien, impone una carga, y la más grave culpa contra sí mismo es dejar pasar la ocasión.
Guasp considera que verificándose en el proceso de una correlación de deberes y derechos jurídicos, aquél contiene, en rigor, una multiplicidad de relaciones jurídicas que debe reducirse a una unidad  sólo lo proporciona la figura de la institución.
Dicho autor  entiende por institución al conjunto de actividades relacionadas entre sí por el vínculo de una idea común y objetiva a la que figuran adheridas, sea ésa o no su finalidad individual, las diversas voluntades particulares de los sujetos de quienes proceda aquélla actividad. El proceso,   en el concepto de Guasp, participa de esas características, y es, por lo tanto, una verdadera institución: la idea común y objetiva que en él se observa es la de la satisfacción de una pretensión, y a ella adhieren el juez en su fallo, el actor en su pretensión y el demandado en su oposición, pues todos ellos tratan de satisfacer la reclamación que engendra el proceso, pese a que cada uno entienda de una manera particularmente distinta el contenido concreto que en cada caso debe integrar la satisfacción que se persigue.
El proceso exhibe las características naturales propios de toda institución jurídica, que son: 1°)Respecto de los sujetos la jerarquía, pues aquéllos se encuentran, en el proceso, no en un plano de igualdad o coordinación, sino en un plano de desigualdad o subordinación; 2°) Respecto del objeto su inmodificabilidad u objetividad, pues la voluntad de los sujetos no es susceptible de alterar el esquema objetivo común que el proceso comporta; 3°) Respecto de la actividad su universalidad en cuanto al espacio; su permanencia  en cuanto al tiempo y su elasticidad en cuanto a la forma.
Si por relación jurídica se entiende el nexo normativo existente entre un deber jurídico y una facultad jurídica, o, en otras palabras, la peculiar correlación que media entre la conducta de un sujeto obligado frente a la conducta de un sujeto de un sujeto pretensor, no parece discutible que el proceso contenga no ya una, sinó diversas relaciones jurídicas.
Existe una relación de esa índole entre el juez y las partes, cuyos términos están dados por el deber que incumbe al primero en el sentido de proveer, lo que en derecho corresponda, a las peticiones que las segundas formulen, en ejercicio del derecho de acción. El juez, por lo tanto, es sujeto pasivo de una relación con las partes, y en tal carácter se halla obligado, frente a ellas y sin perjuicio de la vinculación que lo une al Estado, a llevar a cabo todos los actos que la ley le impone cumplir, con miras al desarrollo y conclusión del proceso.
El proceso también comprueba la existencia de relaciones jurídicas entre las partes, como es, por ejemplo, la que se configura con motivo de la obligación al pago de las costas que puede pesar sobre el vencido en el juicio, y del consiguiente derecho de la parte contraria. Ese tipo de nexos se halla reducido a proporciones mínimas, ya que, por regla general, el cumplimiento de los actos procesales responde a la imposición de cargas.
Los terceros, finalmente, son también sujetos de relaciones procesales.
La teoría de la situación jurídica constituye, en realidad, una excelente descripción de los procesos dominados por el principio dispositivo, en los cuales la idea de carga reemplaza en medida fundamental al concepto de deber, pues la realización de la mayor parte de los actos con  que aquéllos se integran obedece a la necesidad de asumir una posición ventajosa o de prevenir un perjuicio, ni la explicación referente a los nexos que el proceso crea, ni la conclusión de que éste entraña una situación jurídica son suficientes  para perfilar la autonomía del fenómeno procesal en el ámbito del derecho. No es exacta la afirmación de Goldshmidt en el sentido que en su función extrajudicial las normas se hallen exclusivamente representadas por imperativos, pues estas constituirían, en todo caso, la consecuencia de haberse observado determinados requisitos que el ordenamiento jurídico prevé como simples posibilidades, susceptibles de asumirse autónomamente por los súbditos. No existe, ninguna obligación de observar la forma prescripta para una determinado contrato, por cuanto la ineficacia del negocio contrario a las prescripciones legales no comporta un “entuerto” que justifique la aplicación de sanciones, sino simplemente, la perdida de los beneficios que el ordenamiento jurídico condiciona al cumplimiento de aquélla clase de requisitos. Estos cumplen en el ámbito del derecho privado, una función sustancialmente idéntica a la de las cargas procesales, ya que serían como éstas, “imperativos del propio interés”.
En segundo lugar, tampoco parece ser un fenómeno privativo del proceso la existencia de perspectivas y expectativas a que se refiere Goldshmidt.
Desde que, en efecto, el sentido jurídico de toda sucesión de actos humanos se encuentra pendiente hasta el  momento final, y depende, naturalmente, de lo que los partícipes hagan o dejen de hacer, es claro que mientras se desarrolla esa “totalidad sucesiva”, aquéllos se hallan en una particular situación con respecto al efecto jurídico que persiguen, en la que median expectativas de un efecto jurídico desfavorable.
El proceso por su excesiva generalidad lo priva de utilidad científica y práctica.

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