DERECHO

ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LAS PERSONIFICACIONES INSTRUMENTALES

Creación de un ente por ley o por la Administración al que se le encomienda en régimen de competencia funcional la gestión de algunos de los fines competencia de la Administración territorial. Muchos autores prefieren la relativa a la Administración institucional.

En el fondo a lo que nos referimos es a los entes vinculados a la Administración territorial o política.

Este fenómeno se empieza a desarrollar en la segunda mitad del siglo XIX. A través de ellos se hace frente a la gestión de necesidades sociales. Las primeras que surgen se remontan a principios del siglo XX cuando en general en Europa experimentan un gran auge, es tras la I y II GM cuando nos encontramos a la sociedad abatida que los particulares no pueden afrontar por sí solas y para llevar a cabo estas prestaciones se acude a esta Administración instrumental. Además son también coetáneo a la eclosión de las sociedades mercantiles a partir de las que el Estado empieza a participar en la gestión de servicios.

Conlleva la fragmentación del régimen jurídico de la Administración

Para solventar esta situación, han tratado de dictarse diversas leyes que unificarán estos entes. En España la primera ley es la Ley de entidades estatales autónomas de 1958. Se reitera también con la Ley general propietaria de 1977 y se volverá a intentar con la LOFAGE del 97. Todas y cada una de ellas incluyen preceptos en los cuales se especifica que determinadas entidades tienen un régimen distinto. Además siempre tras el dictado de estas leyes se crean por ley entidades nuevas y este hecho permite que se ajusten a las previsiones generales de la ley que pretendía uniformarlas. Hay que sumar la Ley de Agencias, DA 6, 8, 9 y 10 y estas disposiciones dicen que quedan fuera …

20/12/05

CLASES DE ENTES INSTRUMENTALES

Organismos públicos.

Organismos atípicos.

Organismos independientes.

Entes o personificaciones de naturaleza privada:

-Sociedades.

-Fundaciones.

Organismos Públicos

Su clasificación se efectúa en la LOFAGE (arts. 41 y sgtes) con relación a los organismos estatales y organismos locales.

Generalidades sobre organismos públicos: según la LOFAGE pueden desempeñar labores de gestión administrativa, fomento, gestión de servicios o económicas. Pueden desempeñar cualquier tipo de actividad administrativa y llevar a cabo actividad económica.

En el ámbito de la Administración General del Estado los organismos públicos se crean por ley. Esta ley de creación ha de explicitar al menos el tipo de organismo público que se crea, los fines que se encomiendan a ese organismo público, la adscripción de ese o. público, los recursos económicos del o. público y sus peculiaridades en materia de personal, contratación y patrimonio.

La modificación o refundición de estos organismos públicos se puede hacer por Real decreto del Consejo de Ministros, incluso aunque este RD modifique el contenido de la ley de creación, salvo en unos puntos concretos donde para la modificación del organismo será necesaria una ley. Estos puntos concretos a que se refiere la LOFAGE son los anteriores señalados que requieren ley, a excepción de la adscripción.

La supresión del organismo público se puede efectuar por ley y también por RD del Consejo de Ministros en los siguientes supuestos:

-Cuando su existencia estaba vinculada a un plazo y éste ha concluido.

-Cuando las funciones del organismo público haya sido asumidas de nuevo por una Administración territorial.

-Cuando los fines para los que haya sido creado el organismo público ya hayan sido cumplidos y el o. público deja de tener objeto.

Todos los organismos públicos necesitan de un estatuto donde se especifica su régimen jurídico y su funcionamiento, se detallan sus órganos, las potestades que se atribuyen al organismo, qué actos agotan la vía administrativa, etc. El estatuto es aprobado por RD del Consejo de Ministros.

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Los organismos públicos de la Administración local: la competencia para todo lo visto anteriormente en la AGE la tiene el Pleno del Ente local.

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Cada organismo público tiene su propia personalidad jurídica, tiene su propio patrimonio y tiene cierta autonomía de gestión pues estos organismos están sometidos a la dirección estratégica por parte de la Administración de la que dependen.

Solo tendrán las potestades que les atribuyan. La LOFAGE establece que en ningún caso los organismos públicos tendrán potestad expropiatoria. Pueden tener potestad reglamentaria que suele ser de carácter secundario para regular aspectos poco relevantes de aquella actividad que se les confía.

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Organismos atípicos: en las Disposiciones Adicionales de la LOFAGE.

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Los organismos públicos se clasifican en:

Organismos autónomos

Entidades públicas empresariales

Organismos autónomos y entidades públicas empresariales:

Actividad Los organismos autónomos dice la ley que pueden asumir funciones de fomento, de gestión o de prestación de servicios públicos. Los organismos autónomos pueden asumir cualquier tipo de actuación administrativa.

Las entidades públicas empresariales tienen por objeto la gestión de servicios o la producción de bienes. En principio su actividad es típicamente empresarial.

Régimen El régimen de los organismos autónomos es de Derecho Administrativo, se rigen completamente por Dcho Administrativo.

El régimen de las entidades públicas empresariales es mixto, semi-público, en su relación con el ciudadano se someten a derecho privado, pero se aplica derecho administrativo en cuanto a la formación de la voluntad de sus órganos, y también se rige por derecho administrativo el ejercicio de las potestades que se le otorgan, y ello aunque el ejercicio de esa potestad trascienda a terceros.

Adscripción El organismo autónomo depende de un Ministerio, estará adscrito a alguno de sus órganos.

La entidad pública empresarial puede estar adscrita a un ministerio o a un organismo autónomo. Excepcionalmente algunas entidades públicas empresariales puede tener por misión dirigir o coordinar a otros entes de igual o diferente naturaleza.

Personal El personal de los organismos autónomos se rige por derecho administrativo, lo cual supone que será personal funcionario o laboral.

En las entidades públicas empresariales el personal será laboral. Es diferente que en las entidades públicas empresariales se puedan reservar puestos para funcionarios procedentes de otra Administración, pero no es personal propio de la EPE.

Bienes Tanto los organismos autónomos como las entidades públicas empresariales pueden ser titulares de bienes de dominio público y de bienes patrimoniales.

Régimen de contratación Los organismos autónomos se someten a la Ley de Contratos de las ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.

En cuanto a las entidades públicas empresariales, el art. 1.3 de la Ley de Contratos de las ADMINISTRACIONES PÚBLICAS establece que se someten a la ley las entidades que tengan un fin de interés general y cuyo capital mayoritariamente sea público o en su defecto que estén controladas por la Administración pública. Si se reúnen ambos requisitos (interés general y control público) se someten a la Ley de Contratos. El art. 2 de la Ley de Contratos de las ADMINISTRACIONES PÚBLICAS establece que si no se cumplen los requisitos quedarán sometidos a la Ley en solo unos extremos: capacidad del contratista, publicidad, procedimiento, formas de adjudicación, en los contratos de obras, suministros y _____________________________

Control de legalidad El control de los organismos autónomos lo efectúan los Tribunales contencioso administrativos (ya que su régimen es el Derecho administrativo).

En las entidades públicas empresariales la actuación que se rija por Derecho administrativo el control lo efectúa la JCA y en la actuación que se rige por derecho privado se controla por los tribunales privados, pero antes de impugnar la actuación de la entidad pública empresarial ante los tribunales privados hay que interponer una reclamación previa ante el órgano que corresponda.

Recursos económicos El art. 65 LOFAGE enumera unos recursos que pueden asignarse a los organismos autónomos y a las entidades públicas empresariales.

Hay que destacar que los recursos económicos de los organismos autónomos en su mayoría provienen de partidas presupuestarias (por tanto, financiados por la Administración de la que dependen).

En las entidades públicas empresariales (que realizan una actividad empresarial a cargo de una contraprestación) sus recursos económicos provienen de su actividad empresarial.

Ejemplos de OA: confederaciones hidrográficas; Consejo superior de deportes, etc.

Ejemplos de EPE: RENFE operadora; AENA; autoridades portuarias; etc.

Administración independiente

Los organismos independientes es una clasificación que no proviene de la legislación. Sin embargo, nos encontramos con la existencia de entes instrumentales cuya característica es buscar neutralidad en su gestión (menor influencia del poder político).

Rasgos donde encontramos esta independencia o neutralidad:

-En la duración del mandato de sus titulares (mayor que la duración del cargo político que los designa).

-No pueden ser cesados estos titulares libremente sino solo por causas tasadas que suponen incumplimientos muy graves.

-La independencia se manifiesta en la prohibición de dirigirles por parte del Gobierno órdenes o instrucciones.

-Se manifiesta también la independencia en las potestades que se les atribuyen que suelen ser muy amplias. Además suelen tener una potestad de ordenación principal del sector.

Problema que han generado los organismos independientes es un debate doctrinal acerca de su legitimidad porque la CE en su art. 97 señala que el Gobierno dirige la Administración, y en la medida en que estos organismos buscan la independencia supone una quiebra a esa previsión de la CE. Por eso hay autores que consideran que los organismos independientes son inconstitucionales.

La doctrina suele clasificar los organismos independientes en dos tipos:

Aquellos que son independientes porque tienen por objeto regular un sector de la actividad muy importante. Se incluyen el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, la Comisión Nacional de la Energía.

Aquellos que tienen por misión la protección de los derechos individuales y colectivos. Se incluyen el Consejo de Seguridad Nuclear, Agencia Española de Protección de Datos, Universidades.

Las Universidades tienen un papel muy singular. La propia CE en su art. 27 les reconoce autonomía para garantizar la libertad académica y la libertad científica.

09/01/06

Entes o personificaciones de naturaleza privada

Junto a estas entidades instrumentales existen otras personificaciones que son entes de derecho privado, son: sociedades mercantiles y fundaciones.

Las Administraciones pueden crear como entes instrumentales sociedades mercantiles y fundaciones.

Sociedades mercantiles

Sociedades constituidas conforme al derecho mercantil por una Administración o por un organismo público. Si nos ajustamos a los arts. 166.1.c) y d) y ¿¿162?? de la Ley de Patrimonio de las ADMINISTRACIONES PÚBLICAS son sociedades mercantiles del sector público aquellas en las que la Administración tenga la titularidad directa o indirecta de al menos la mayoría del capital social o su totalidad, o en aquellas en que la Administración tenga derecho al nombramiento de al menos la mayoría de los consejeros o administradores de la sociedad. En estos casos estaremos ante una sociedad mercantil de la Administración, del sector público.

Han ido proliferando a lo largo del siglo XX para llevar a cabo las labores que el capital privado no podía acometer. Se crean sociedades en forma de empresas que gestionaban sectores estratégicos, espaciales, etc., también son frecuentes estas sociedades para impulsar la economía de sectores en crisis. Últimamente junto a estas sociedades la Administración crea sociedades mercantiles para gestionar fines de interés general (huída del derecho administrativo). También se crean sociedades urbanísticas, también sociedades para gestionar el patrimonio de la Administración, etc.

Régimen de las sociedades mercantiles: su creación o extinción o la adquisición de participaciones de una sociedad existente que la convierte en sociedad pública ha de ser autorizada por el Consejo de Ministros. El ejercicio de las demás facultades dominicales en relación a las acciones corresponden en principio al Ministerio de Hacienda. El Consejo de Ministros puede atribuir esta función a otro Ministerio si el capital de la sociedad es íntegramente público.

En su funcionamiento se rigen por derecho privado. Se someten, por tanto, al derecho de la competencia.

En ningún caso pueden tener atribuidas potestades públicas.

La actuación previa que lleva a cabo la Administración son actos separables y sometidos, por tanto, a derecho administrativo.

La Administración nombrará a los administradores o consejeros de la sociedad que corresponda, y el personal de la sociedad es personal laboral, con una singularidad, la de Correos y telégrafos que en el año 2000 se convirtió en sociedad estatal, antes era organismo autónomo, y su personal era funcionario, es ahora una sociedad estatal con personal funcionario.

Las sociedades públicas se someten al control e intervención pública, se someten a la inspección general de la AGE, sus cuentas se examinan por el Tribunal de Cuentas, pero estos controles son menos estrictos que los que se ejercen sobre las Administraciones propiamente dichas.

Régimen de contratación (ver hoja suelta con los arts de la Ley de Contratos): art. 1.3 Ley de Contratos de las ADMINISTRACIONES PÚBLICAS se aplicará a entidades de derecho público y organismos autónomos, lo cual no incluye a las sociedades mercantiles.

Art. 2.1 Ley Contratos: si incluye a las sociedades mercantiles. Se someten en parte a la Ley de contratos de las ADMINISTRACIONES PÚBLICAS, si se les aplica en cuanto a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimiento de licitación y formas de adjudicación, para los contratos de obras, de suministro, de consultoría y asistencia y de servicios de cuantía….

Se aplica el art. 2.1 a las sociedades mercantiles a que se refiere el art. 166.1 c) y d) Ley Patrimonio de las ADMINISTRACIONES PÚBLICAS siempre que haya sido creada para satisfacer necesidades de interés general.

Disposición adicional 6ª Ley contratos: las sociedades que menciona esta DA deben someterse a la hora de contratar a los principios de publicidad y concurrencia.

Fundaciones del sector público

La Administración ha creado fundaciones para gestionar funciones de interés general. Estas fundaciones se creaban con capital exclusivamente público o con capital público y privado. Hasta hace poco tiempo no tenían una regulación específica, se regían por la legislación privada de fundaciones.

En el año 97 con la Ley 15/97 reguladora de las nuevas formas de gestión del sistema nacional de salud esto cambia. Se pretende con esta ley transformar a los hospitales en fundaciones, para dotar a los hospitales públicos de la personalidad jurídica de una fundación. Este instrumento era válido para la creación de hospitales nuevos, pero en los hospitales ya existentes no encajaba que se transformasen en fundación privada trabajando en ella personal funcionario.

Para solventar el problema de los hospitales existentes, la ley de acompañamiento de los prepuestos generales del Estado del año 99 creó la llamada fundación pública sanitaria. Así los hospitales existentes se convertían en fundación pública sanitaria pues su régimen era el de las entidades públicas empresariales donde no chocaba la coexistencia de personal funcionario con personal contratado laboral.

Actualmente la Ley 50/2002, vigente Ley de fundaciones, contiene una regulación específica para las fundaciones del sector público estatal. Regula éstas en sus arts. 42-46 y dice que son fundaciones del sector público estatal aquellas que reciban aportaciones de capital mayoritariamente público o aquellas cuyo patrimonio fundacional sea en más de un 50 % de aportación estatal… (ver ley).

La creación de estas fundaciones o la aportación de estos bienes que convierten en mayoritaria la aportación estatal ha de autorizarse por el Consejo de Ministros.

No pueden ejercer potestades públicas.

El régimen de personal es de derecho privado, aunque ha de seleccionarse siguiendo los criterios de igualdad, mérito y capacidad y publicidad de las convocatorias.

Si su finalidad es otorgamiento de subvenciones deben ajustarse a la Ley de subvenciones públicas.

Régimen de contratación: art. 2.1 Ley de Contratos de las ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. Incluye a todas las fundaciones del sector público (pues todas tienen interés general). Disposición Adicional 6ª Ley Contratos (ver estos arts. en hoja suelta).

CORPORACIONES DE DERECHO PÚBLICO

Son entidades de base privada constituidas por una agrupación de personas físicas o jurídicas para la defensa de determinados intereses a la que la Administración atribuye determinadas funciones.

Cuando ejercen estas funciones públicas se consideran Administraciones públicas y se les aplica el Derecho administrativo. En todo lo demás se rigen por derecho privado.

Las más características:

-Colegios profesionales

-Cámaras de Comercio, Industria y Navegación cuya finalidad pública es la promoción de su actividad.

-Cofradías de pescadores que colaboran con la Administración en actividades pesqueras.

-ONCE que colabora con la Administración en funciones asistenciales, etc.

-Federaciones deportivas que representan su respectiva actividad deportiva y organizan las competiciones oficiales.

-Comunidades de usuarios de aguas cuya finalidad es ordenar el aprovechamiento común de esas aguas que disfruta esa comunidad.