DERECHO

La palabra fuente alude al origen de las normas que van a regir las relaciones de los distintos sujetos, que integran la comunidad internacional. Se clasifican en:

• Materiales: razones, circunstancias o causas que justifican o dan motivo a la creación de una norma jurídica.

• Formales: modos, formas y maneras a través de las cuales un sistema jurídico demuestra su existencia, haciéndose visible.

Al hablar de fuentes del derecho internacional nos referimos a las fuentes formales, a los métodos de creación, modificación o extinción de una norma jurídica internacional. Por medio de éstos procedimientos el D I nace, de modifica o extingue.

El artículo 38 del Estatuto de la C.I.J establece una jerarquía entre las distintas fuentes: “La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

 Las convenciones internacionales.

 La costumbre internacional.

 Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones.

 Las decisiones judiciales y las doctrina de los publicistas.

La costumbre, concepto, importancia, formación, elementos, clases: es la fuente más antigua, es la práctica común y reiterada de la conducta de los sujetos internacionales y aceptada por éstos como derecho, con la convicción de que su cumplimiento satisface un deber jurídicamente exigible, transformándose en obligatoria como regla de derecho.

Elementos constitutivos: a) material: práctica común y reiterada, b) temporal: repitiéndose cierto tiempo, c) psicológico: que se efectúe con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.

Formación: múltiples manifestaciones del comportamiento de los E, tales como actos internos, actos internacionales, leyes internas, etc, “Son conductas reiteradas o prácticas uniformes que hay que demostrar”

Clases de costumbres y obligatoriedad: cabe distinguir las costumbre generales que tienen ámbito universal y obligan en principio a todos los E, salvo que se hayan opuesto; las costumbres regionales que han nacido entre un grupo de E con características propias y las de carácter local, que su ámbito de aplicación es mas reducido y pueden llegar a afectar solo a dos E (costumbre bilateral).

Los tratados y la costumbre constituyen por igual fuente directa del DI si no existe contradicción.

Principios generales del Derecho. Doctrina. Jurisprudencia.

El art. 38 es una norma declarativa de las fuentes del DI consuetudinario por la que se autoriza al Tribunal Permanente de Justicia Internacional a aplicar, en defecto de costumbre o tratado y para evitar el non liquet, los principios generales comunes a los ordenamientos internos y también, si los hay, los principios generales del propio ordenamiento internacional para juzgar cualquier caso que se le someta. Se trata de una tercera fuente principal cuya peculiaridad radica en que su ámbito de aplicación es exclusivamente jurisdiccional, de naturaleza jurídica y subsidiaria respecto de los principios constitucionales y normas convencionales del DI, pues suple en caso de laguna o insuficiencia legal.

Los principios generales del derecho aplicables en el ordenamiento internacional tienen dos procedencias, todos recogidos de sentencias de tribunales internacionales:

1. aquellos recogidos del ordenamiento interno como: prohibición de abuso del derecho; responsabilidad internacional por actos ilícitos y la restitución de lo adquirido por medio de un enriquecimiento injusto; La excepción de prescripción liberatoria; La obligación de reparar los daños efectivamente sufrido y el lucro cesante.

2. y los propiamente internacionales como: la primacía del tratado internacional sobre la ley interna; el principio de la continuidad del Estado; la indemnización debe ser apreciada en función de la realización efectiva del daño; la regla del agotamiento previo de los recursos internos antes de acudir a la vía internacional y algunos otros relativos a la conducta de la guerra marítima.

En la Jurisprudencia encontramos menciones expresas del TPJI en el caso de la Fabrica de Chorzow en el que el Tribunal “observa que es un principio de DI, que toda violación de un compromiso implica ser reparada”.

La misión del Tribunal es la de decidir cual es el Derecho aplicable, no la de crearlo. No podemos definirla como una fuente formal de nuestro Derecho en sentido estricto, el art. 38 atribuye a la jurisprudencia la característica de “medio auxiliar para la determinación de las reglas del derecho”.

Junto a ésta cita la doctrina, la opinión de los publicistas en la materia, que se manifiesta en forma individual, mediante trabajos o colectiva a través de debates. Su misión es de servir para dar fe de la existencia de determinadas costumbres internacionales y tiene un papel relevante por el valor documental.

Interacción entre las diferentes fuentes:

La aplicación e interpretación del DI consuetudinario y del convencional se rigen por reglas diferentes porque se trata de fuentes o vías normativas de distintas naturaleza. El DI convencional permite a un E parte en un tratado excluir la aplicación de ciertas obligaciones del tratado o restringir su alcance.

La interacción declarativa: refiere al supuesto de una costumbre existente recogida y declarada en un convenio multilateral con el efecto de precisarla y normalizarla por escrito. El elemento clave lo constituye la adopción y posterior entrada en vigor del tratado.

El efecto cristalizador se distingue por la existencia de una norma consuetudinaria en vías de formación, que logra concretar formalmente en virtud de un acto relevante, la adopción de un tratado multilateral o cualquier otra prueba o manifestación de su aceptación general por los Estados participantes. La norma así, obliga a todos los E que no se hayan opuesto expresamente a la misma.

El efecto constitutivo o generador se caracteriza porque ciertas disposiciones de un tratado se convierten en modelo de la conducta de los E en el plano consuetudinario, dando lugar a una norma del DI consuetudinario si la práctica posteriores suficientemente constante y uniforme.

La interacción entre costumbre y resoluciones de La Asamblea General de la ONU: la mayor parte de las resoluciones no crean normas jurídicas obligatorias para los Estados miembros, por lo que no constituyen fuentes del DI, siguen sin ser obligatorias, pero su adopción por unanimidad o amplia mayoría y su concordancia con la practica consuetudinaria, pueden producir efectos en la formación del DI constituyéndose excepcionalmente en fuente. Por eso, las resoluciones de la AG, desprovistas en principio de obligatoriedad, pueden servir de instrumento para la creación de normas de DI.