MUTUO (MUTUI DATIO)


“La dación en mutuo consiste en las cosas que se identifican por el peso, número
o medida”.
Se trata de un préstamo de consumo o de cosas consumibles que el mutuante entrega al mutuario para que éste le devuelva otro tanto del mismo género o calidad. Se considera necesario la datio o entrega. Sin embargo, se presta la cantidad o el valor de ésta, lo que hace posible un mutuo sin entrega material de las monedas. Esto ocurre cuando se hace la entrega a través de personas sometidas a potestad o por delegación y cuando se convierte en préstamo lo que se debe por otra causa. También se consideran necesario el convenio o acuerdo entre las partes de realizar el préstamo. Si se da o se recibe con otra intención, por ejemplo, para donar, no existe mutuo.
El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver la misma cantidad. Si la intención de las partes fue la devolución de la misma cosa que
se entregó, no habría mutuo, sino préstamo de uso (comadato o depósito). Si se trata de restituir una cosa distinta es una permuta. Cuando se refiere un préstamo de dinero, el mutuante  puede  ejercitar la acción de préstamo de una cantidad cierta (actio certae creditae pecuniae). Si el préstamos es de otra cosa fungible, la condición de cosa cierta (condictio certae rei) que Justiniano denomina condictio triticaria.
El mutuo es totalmente gratuito. El mutuario sólo está obligado a devolver la
cantidad  prestada.  La  gratuidad deriva de  la dación,  que  sólo  obliga a  restituir lo entregado, y de aquí deriva de la dación, que sólo obliga a restituir lo entregado y de ahí deriva la estructura de la fórmula de la condictio.
En una estipulación independiente las partes pueden acordar el pago de intereses
o  precio  por  el  uso  del  dinero  (usura).  El  simple  pacto  o  convenio  o  pacto  sin estipulación genera una exceptio, para oponerse a la reclamación como indebido de los intereses ya pagados. El mutuo con intereses (foenus) solía pactarse en una estipulación única, que comprendía el capital a devolver y los intereses. El abuso en el cobro de interese da lugar a leyes que lo limita. La ley de las XII Tablas fijaron el máximo interés en una doceava parte del capital (foenus unciarum).

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