DERECHO

La Ciencia de la Administración




Se dice que las ciencias de la administración se originan en Europa en el s. XVII. Su precursor es Von Stein, autor de un monumental estudio de las ciencias de la administración en el cual concluye que la decadencia de estas ciencias coincide con el nacimiento del Estado de Derecho. A partir de ese momento se privilegia la seguridad normativa por sobre la administración en cuanto organización y regulación. Se remonta a las monarquías indoeuropeas y se perfilan en principios asesores del rey (la cameralística del rey de Alemania).



Las ciencias de la administración se preocupan del estudio de la regulación y organización de la administración, a fin de hacerla más eficaz. Luego de un período de declinación a principios del siglo XX resurge tanto en Europa como en EE.UU. y desde entonces se habla de 2 grandes escuelas:



a) Escuela Europeo Coninental.



b) Escuela Norteamericana.





Escuela Europeo-continental: estudiaron sistemáticamente la administración desde un punto de vista descriptivo como desde una perspectiva valórica. Esto lo realizan en escuelas especializadas dependientes del Estado entre las que se encuentran la ENA (Francia) y la INAP (España) cuyo objetivo primordial es la capacitación del funcionario público. Su pensamiento estriba en que el mejor funcionario público es aquel que logra una mayor especialización, a diferencia del pensamiento inglés que creía que el funcionario público debe ser generalista.



Escuela Norteamericana: otorga una formación especializada a los profesionales (se les llama enócratas). Esta escuela privilegia el management que llaman la educación especializada, no el estudio de los organismos administrativos sino de la ciencia administrativa. Su precursor fue Woodrow Wilson que se preocupó de diseñar un sistema de valores y principios que fundamentan la administración pública. También podemos mencionar a H. Ford; al francés Heney Tayol, autor de la frase “un lugar para cada cosa, cada cosa en su lugar”; a Gulick, autor del “Podscorb”, que intentó escribir cronológicamente el fenómeno de la administración en distintas etapas:



b.1.- La primera, precedente al actuar de la administración, consiste en la planificación



b.2.- La segunda consiste en una etapa de organización en que se debe plantear una jerarquía organizativa superior, una dirección, un staff, la coordinación y finalmente el presupuesto.



Lo anterior se da tanto en la administración pública como en la privada. Se preocupa la ciencia de la administración tanto de la eficacia como de la eficiencia del actuar de la administración.



La ciencia de la administración ha ido incorporando a la ley en el actuar de la administración y, además lo somete a control.



Fuentes del Derecho Administrativo y Ordenamiento Jurídico Administrativo.



Generalidades:



Se suele clasificar las fuentes o el ordenamiento jurídico administrativo (términos que significan lo mismo) de acuerdo a distintos criterios:



1.- Fuentes formales: tienen su origen directo en los órganos del Estado y generalmente tienen una expresión escrita, sin perjuicio a la existencia de actos administrativos verbales como son las órdenes de los jefes de servicios o de los carabineros)



Son típicas fuentes formales la Constitución, la ley y el reglamento.



2.- Fuentes Materiales o racionales: pueden o no emanar de órganos estatales. Forman parte de esta categoría la jurisprudencia (judicial o administrativa), la doctrina y los principios generales del derecho.



3.- Fuentes de producción: son aquellas que originan derecho administrativo pudiendo ser fuentes formales y las materiales



4.- Fuentes de conocimiento: no producen normas que se integren al ordenamiento jurídico administrativo pero son fundamentales para su difusión y funcionamiento. Ejemplo de esto son las revistas jurídicas, boletines y dictámenes.



Fuentes externas e internas:



a) Fuentes externas: Son aquellas normas que son vinculantes para la administración pero que no emanan de sus propios órganos como por ejemplo la Constitución, la ley o la jurisprudencia judicial.



b) Fuentes internas: Son aquellas normas jurídicas que tienen su origen en la administración. Pueden ser reglamentos o instrucciones los que se diferencian según el grado de obligatoriedad ya que, a pesar que ambas son generales y obligatorias, los reglamentos obligan a funcionarios públicos y administrados en cambio las instrucciones sólo son obligatorias para los funcionarios públicos.



También pueden ser Decretos Supremos cuando la autoridad que los dicta es el Presidente de la República.



En consecuencia, el conjunto de normas que integran el orden jurídico administrativo constituye una estructura unitaria pero con una pluralidad de fuentes. El derecho administrativo es llamado a integrar sus vacíos normativos del mismo modo que el poder judicial no puede excusarse (Art. 73 CPE° y Art. 10 COT), el órgano administrativo, a falta de otras normas, aplicará supletoriamente el Código Civil, otras normas y los principios generales del derecho.



Características:





1.- Estatalidad de las normas: la ley constituye la norma superior dentro del orden jurídico administrativo (ley formal emanada del parlamento).



Las normas del ordenamiento jurídico administrativo emanan de órganos estatales y son generalmente escritas, pero existen excepciones que escapan a la estatalidad de las normas:



a) La costumbre: Tiene una importancia mínima y se clasifica en:



a.1.- Costumbre Según ley: es aquella que se da en cumplimiento de la ley y por ello carece de importancia.



a.2.- Costumbre Contra ley: No se legitima por el aso del tiempo manteniéndose contraria a la ley.



a.3.- Costumbre en silencio de ley: La lectura del mensaje presidencial del 21 de mayo se hacía en silencio de ley por tradición. No tiene valor en el ámbito del derecho administrativo a diferencia del derecho comercial.



b) Los principios generales del derecho: Sus orígenes se encuentran en el derecho romano. Son valores materiales básicos que inspiran el ordenamiento jurídico, están por fuera y sobre el mismo ordenamiento (son supra jurídicos)



Desde una perspectiva de la utilidad sirven como técnicas para la integración del ordenamiento jurídico.



Son recogidos básicamente de la doctrina y la jurisprudencia constitucional lo que no obsta a que se incorporen otros principios en el ordenamiento jurídico. Los principales principios son:



La jerarquía de las normas



Legalidad o reserva



Igualdad ante la ley



Intervención arbitrariedad



Responsabilidad



2.- Racionalidad de las normas: Existe una verticalidad y jerarquía normativa en cuyo vértice se encuentra la ley. Esta jerarquía está dada por el órgano del cual emana, de acuerdo a la mayor o menor legitimidad del órgano:



2.1 Constitución: tiene jerarquía suprema y emana del pueblo



2.2 Ley: tiene menor jerarquía y emana del parlamento



2.3 Reglamentos y demás fuentes internas del poder administrativo: Se expresa en el principio de racionalidad de las normas.



Aplicación del O.J. Administrativo en el tiempo y el espacio



1.- Espacio: Se sujeta al principio de territorialidad consagrado en los arts. 15 y 16 del CC. Y el art. 6 COT.



2.- Tiempo: Crea una serie de problemas en relación con su eventual retroactividad, es así que hay que hacer un distingo si se trata de leyes civiles o penales:



2.1- Nullum crimen, nulla poena sine lege: en materia penal se aplica la retroactividad en la ley sólo si ésta es más beneficiosa al afectado por dicha norma (art. 18 C.P.) La retroactividad penal es absoluta es el caso señalado (art. 19 n°3 inc. 5, 7 y 8 CPE°)



2.2- En la ley civil: se aplica una norma que indica todo lo contrario (art. 9 C.C.)



En el caso de los reglamentos surge la duda si se les puede aplicar el efecto retroactivo. La cátedra opina que si es favorable para el particular se aplica, pero si no lo es no se podría porque se vulnerarían derechos adquiridos. Cabría ver en que medida es aplicable el art. 9 CC dado que la potestad reglamentaria del Presidente de la República distingue dos tipos de reglamentos:



Autónomo, que incide en materias que no son propias del dominio legal



Subordinado o de ejecución; la cual tiene por finalidad la aplicación o ejecución de ley estando subordinado a ella.



Respecto del primero es válida la distinción del efecto favorable del desfavorable, esto por el art. 19 n°24 CPE° ya que hay que ver si se vulneran o no derechos adquiridos.



Respecto del reglamento de ejecución corresponde aplicarle el art. 9 CC pues está subordinado a la ley



La doctrina, en cuanto a la retroactividad del reglamento, suele distinguir entre la derogación y la invalidez del reglamento.



¿Puede el Presidente derogar libremente un reglamento?



El Presidente puede dictarlos y en virtud de su potestad reglamentaria puede dejarlos sin efecto (ex nunc). Lo mismo que puede invalidar un reglamento si es que lo encuentra contrario a derecho.



En suma, cuando se trata de invalidar un reglamento se actúa ex tunc; pero cuando hay que derogarlo se obra ex nunc.



En relación con la aplicación de las normas en el tiempo rigen, de acuerdo a los Arts. 52 y 53 C.C., sin embargo hay normas que tienen fijadas su duración en su propio texto. No requiere de derogación ya que es temporal.



Fuentes Formales del Derecho Administrativo



1.- La Constitución



Eficacia normativa de la Constitución Política



Hay 2 principios que se contraponen: principio de vinculación positiva y directa v/s normas programáticas. La Constitución 1980 incorpora la norma del art. 6 incs. 1 y 2 sin precedente en la vía constitucional chilena. Incorpora una nueva técnica.



Se consagra el principio de vinculación positiva y directa de la organización del Estado a la Constitución, es un principio bilateral ya que no sólo obliga a los órganos del Estado sino a todas las personas.



El progreso en técnica hermenéutica tradicional se debe a que en la Constitución de 1925 existían normas sin aplicación real porque el constituyente delegó al legislador la complementación legal, a lo cual fue renuente y por consiguiente no tuvo aplicación real. Subordinadas al legislador las normas fueron denominadas:



a) Normas programáticas: Son aquellas que carecen de poder vinculante. Ante estas se suele citar el art. 20 de la C° de 1925 o el error judicial de las víctimas que da derecho a pedir indemnización. Otro ejemplo lo constituye el art. 77 de esa constitución el cual establecía la creación, por medio de una ley, de los tribunales administrativos, ley que nunca se dictó dejando sin vigencia a dichos tribunales. Otra norma de este carácter eran las asambleas provinciales que fueron concebidas como organismos descentralizados, sin embargo la ley nunca se dictó.



Había distintas normas programáticas que no tuvieron aplicación práctica, pero para solucionar esto se estableció el art. 6°



b) En nuestro texto constitucional actual no hay normas programáticas y todas son legalmente vinculantes. Esta vinculación positiva y directa de los organismos del Estado a la Constitución es más directa tratándose de derechos fundamentales, tratados en el art. 5 CPE°.



Esto implica que la vinculación es más directa y reforzada en algunos temas como es la esencialidad de los derechos fundamentales. Todos los derechos tienen un núcleo que ni siquiera la ley puede desconocer según el art. 19 n° 26. Se desconoce la esencialidad de los derechos:



al establecer un tributo manifiestamente injusto



al imponer condiciones o requisitos que impidan su libre ejercicio siendo dichas condiciones o requisitos injustificados.



Esta norma está tomada del constitucionalismo alemán que dice que se afecta un derecho esencial como la libertad personal.



Otra materia que tiene carácter supralegal reforzada es la igualdad ante la ley (Art. 19 n°2).



Se manifiesta el principio de la Interdicción de la arbitrariedad en el Art. 19 Nos 16 inc 3, 20 inc. 2, 22 y el Art. 20.



Irretroactividad de la ley penal



Es una materia reforzada por el legislador. Hay ciertos preceptos constitucionales cuya complementación ha sido prohibida por al legislador (garantías). Por regla general el constituyente lo faculta para regular, complementar o limitar garantías constitucionales, sin embargo existen casos en que ello no es así:



el legislador no puede prohibir la acción que asegura el derecho a la acción (art. 19 nº 14)



El derecho de asociación sin permiso previo (Art. 19 nº15 inc. 1)



El derecho de crear y organizar centros educacionales (Art. 19 nº 11).



Hasta aquí la tutela positiva y reforzada de la Constitución, sin embargo las normas legales pueden contrariar a la Constitución en cuyo caso la jurisprudencia, hasta 1985, entendió que debía resolverse derogando la norma (derogación de norma legal positiva posterior incompatible con la norma constitucional anterior, derogación que puede declarar cualquier tribunal).



Después de 1985 la jurisprudencia de la Corte Suprema ha manifestado una contradicción con lo anterior:



Es susceptible de declarar por la Corte Suprema mediante la acción de inconstitucionalidad o recurso de inaplicabilidad cuya causal sería la inconstitucionalidad sobre venida.



Una parte minoritaria de la Corte Suprema en unos preceptos se reivindica sobre quien debe dictar la derogación tácita (sólo la Corte Suprema)



La opinión mayoritaria dice que la derogación se declara por cualquier tribunal y la inaplicabilidad la declara sólo la Corte Suprema.



Esta contradicción de normas se relaciona con el art. 6 CPE°. Una parte de la doctrina postula que se faculta a cualquier tribunal para dejar de hacer valer una ley y declararla inconstitucional sobre asuntos sometidos a su conocimiento sin necesidad del recurso de inaplicabilidad.



El otro sector dice que siendo la norma del art. 80 CPE° de carácter general se aplicaría por sobre el art. 6 CPE°, por lo tanto la Corte Suprema es la única facultada para declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de una ley.



En cuanto a los reglamentos se discute si el juez puede dejar de aplicarlos para un caso concreto si fuera contrario a la Constitución o a la ley. Se ha planteado el problema fundamentalmente en las Cortes de Apelaciones en lo relativo a los delitos de giro doloso de cheques que son sometidos a proceso. La libertad provisional tendría lugar de acuerdo al art. 19 n°17; 26 se afectaría la libertad personal.



La cátedra opina que el art. 80 prevalece por sobre el art. 6, pero se debiera reformar la Constitución para no llegar a interpretaciones prodigiosas. Esto viene dado del propio sentido interpretativo que ha surgido entre los artículos ya indicados en que uno prima por sobre el otro lo que atentaría con el sentido de la propia Constitución. El hecho es que se dan diversas interpretaciones perdiéndose la uniformidad.



La efectiva aplicación de la norma Constitucional no sería posible si en la violación de la norma o su espíritu no hubiera más organización constitucional encargado de controlar la constitucionalidad de la interpretación.



Supremacía Constitucional:



1.- Formal: Significa que la norma constitucional tiene mayor jerarquía que la norma legal en cuanto está sometida a órganos y procedimientos especiales para su promulgación modificada. La ley constitucional se diferencia de la ley simple en cuanto a los órganos y procedimiento (Cap. XIV CPE°).



2.- Material: la ley responde a los valores y principios consagrados por el constituyente y para el control constitucional formal y material existen órganos de control:



Contraloría



Tribunal Constitucional



Principios Constitucionales



Esenciales: bien común y subsidiariedad



Subordinados: Organización básica A. Del Estado, derogación tácita e inconstitucional sobrevenida.



Principio de la supremacía de la Constitución (art. 6 CPE°)



Formal: La norma constitucional tiene un procedimiento para su modificación o derogación más complejo que la ley formal. La norma constitucional difiere de la norma formal respecto de los órganos y procedimiento de formación. (Cap. XIV CPE°)



Material: significa que la norma constitucional se encuentra situada en el vértice. Ella subordina a las demás normas. Son supra normas las cuales tienen infra normas subordinadas que deben respetar los valores y principios del ordenamiento constitucional. Por cierto, existe la posibilidad que una norma vulnere un principio constitucional. A fin de restablecer el imperio del derecho. La constitución prevé la existencia de órganos de control de constitucionalidad. Nuestra constitución es pródiga en control constitucional:



Contraloría General de la República



Tribunal Constitucional



Corte Suprema



Sin perjuicio del control que pueden ejercer los tribunales ordinarios con respecto a reglamentos, auto acordados y actos administrativos lo cual es muy discutido (modelo de jurisdicción concentrada). Concentra la facultad en la Corte Suprema de declarar la inconstitucionalidad.



Hay otros que dicen que el art. 6 faculta a cualquier tribunal.



Principios Esenciales:



Bien común, el cual se refleja en derecho administrativo en el recurso por abuso.



Principio de subsidiariedad, democrático, unidad del Estado a diferencia del Estado federal.



Principio de legalidad (art. 7 CPE°)



Principios subordinados



No tienen igual importancia que los anteriores. Hay otros que entregan la regulación de órganos administrativos (art. 3° LOC 18.575 de Bases generales de Administración del Estado)



Derogación tácita e inconstitucionalidad sobreviniente



La jurisprudencia de la Corte Suprema se ha uniformado en el criterio de aceptar que una norma anterior a la Constitución que sea incompatible con su contenido la deroga tácitamente pudiendo esto ser declarado por un tribunal ordinario que constatan la contradicción dejando de aplicarla.



Antes la Corte Suprema se declaraba incompetente, hoy no ya que se ha uniformado el criterio en aceptarla mediante la inconstitucionalidad (art. 80 CPE°) que no declara la derogación sino la inconstitucionalidad sobrevenida.



Hay quienes sostienen que la Corte Suprema goza del monopolio de la supremacía material. Desde el punto de vista técnico, una norma que derogue tácitamente y que por el ministerio de la ley (la derogación) de las normas legales anteriores a la Constitución que sean contrarias en su contenido, tal como hace la Constitución de España.



2.- La Ley



Hay 2 enfoques al concepto de ley:



Material: en función de su contenido dado por Santo Tomás. En este concepto no todo mandato es una ley en tanto no vaya dirigida al bien común. Este concepto es recogido en la dogmática alemana y el tema se plantea en 1862 cuando el canciller Bismark entra en conflicto con el parlamento prusiano con respecto al presupuesto de guerra que no se le requiere aprobar. El parlamento le dice que es puramente una ley formal por no tener carácter general pero sí obligatoria. Ante esto la aprueba él mismo. En la segunda mitad del siglo XIX se recogen estos conceptos.



Formal: Se basa en función de los órganos y procedimientos de su gestación. Este es el concepto que recoge el art. 1° C.C. siendo el mismo que utiliza el constituyente de 1980 (art. 42 CPE°). Esta ley tiene mayor jerarquía en el vértice de la pirámide normativa.



En el presupuesto formal la ley emana del órgano legislativo de acuerdo al procedimiento fijado por la Constitución y que versa exclusivamente sobre materias reservadas taxativas.



Principio de la reserva legal:



La Constitución de 1925 establecía un principio de reserva legal mínima y consagraba a la ley como norma de clausura del régimen constitucional. De acuerdo con este principio la ley como norma superior constituye un mandato general e incondicionado sin que el mandato constituya un límite a la potestad reglamentaria del Presidente, por lo tanto puede incursionar en cualquier materia limitada al ámbito de ejecución y aplicación de leyes.



En el principio de legalidad mínimo (modelo alemán) el constituyente enumera las materias que son propias del dominio legal sin ser taxativas sino que meramente ejemplar (art. 44 CPE° 1925)



Se opone a este principio el de RESERVA LEGAL MÁXIMO o modelo francés por estar inspirado en la constitución francesa de 1958. En este sentido, las ideas de este modelo fueron plasmadas por la Comisión Ortúzar en la Constitución en sus artículos 60 y 32 n° 8.



La norma de clausura ya no es la ley sino que el reglamento lo que significa que la enumeración del art. 60 es taxativa no existiendo otras materias de ley, sólo siendo complementado por el art. 62. todo lo que se encuentra fuera del dominio legal, el Presidente de la República es la autoridad facultada para regular. Lo que amplía la potestad reglamentaria del Presidente aunque aparezca fuertemente reforzada.



Este distingo entre la ley material y formal es muy importante:



Hay acuerdo en que la ley material debe ser en cuanto a su contenido generalmente obligatoria. El constituyente hace referencia al contenido material de la ley en algunos preceptos especialmente en el art. 60 n° 20 CPE° que da cabida a otras materias fuera de los numerales precedentes. El constituyente da una pista en el sentido y alcance que la ley es una regulación básica, no le compete al legislador el regular los pormenores de las materias sometidas a su conocimiento propio de la potestad reglamentaria. Sólo debe establecer las bases generales (art. 60 CPE°)



El constituyente introduce dentro del concepto de ley la generalidad en las materias básicas y, por lo tanto, está muy limitado el dominio de la reserva legal, pero de todas formas se introduce el n° 20 del art. 60.



“Bases esenciales del ordenamiento jurídico” han sido precisadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que interpreta originalmente la norma en un sentido favorable a fin de evitar invadir la potestad reglamentaria. Estas materias que habían sido reguladas por el legislador con anterioridad a la CPE° 1980 y que cabrían dentro de la potestad reglamentaria surgen dudas respecto de su vigencia, sin embargo el constituyente lo solucionó en la sexta transitoria señalando que mantienen su vigencia en tanto no sean derogadas expresamente por una ley.



El constituyente mantiene el clásico concepto orgánico formal de ley, no hay una contradicción entre el art. 60 y normas de carácter particular (art. 60 Nos 5, 6 , 7 y 17) sin perjuicio que en su último numeral establezca las bases esenciales.



La regla legal puede ser:





Complementaria;



Reguladora;



Limitativa



Negativa



Para fundamentar esta clasificación cabe decir que el art. 19 n° 26 que establece el principio de la esencialidad de los derechos la incorpora en sí. Esta norma es reguladora, limitativa, negativa y complementaria, razón por la cual los especialistas ya han establecido una cierta fisonomía.



Éste no es el mismo modelo que sigue el Tribunal Constitucional que emplea el término “ley reguladora” en sentido amplio incluyendo tanto la normativa complementaria como la reguladora.



La norma legal al regular una garantía constitucional no puede privarla de aquello que la hace consustancial, en sentido de hacerla irreconocible. En la parte final del artículo 19 n° 26 dice que el legislador no puede imponer tributos, condiciones o requisitos que entorpezcan en su esencia una garantía. Lo que puede hacer la ley es establecer toda clase de limitaciones a una garantía en tanto no la afecte en su esencia.



Gonzalo García trató los tipos de reserva:



La Complementaria: opera en aquellos casos en que el constituyente define el núcleo esencial del derecho, entregándole al legislador el concepto de supuestos de hecho y eventuales consecuencias de su infracción. Ejemplos típicos son la LQC o las LOC.



Las Reguladoras: cuando el constituyente le entrega al legislador esta función y utiliza la expresión “regulador” o dice “la ley establecerá o fijará”, etcétera. Ejemplo de esto es el art. 19 n° 21 que establece el orden público económico.



Las Limitativas: es la ley la que impone ciertas restricciones o límites al ejercicio de una facultad. Por ejemplo los estados de excepción constitucional (art. 19 Nos 8, 15 y 17)



Las Negativas: Implica una prohibición al libre ejercicio de alguna actividad (art. 19 N° 2 inc. 2, N° 7 letra g, N° 3 inc. 6 y N° 20 inc. 2)



El constituyente en el art. 63 CPE° hace alusión en sus 4 incisos a las distintas categorías de normas legales. Estas normas pueden estar sometidas al control del Tribunal Constitucional o sólo estar sujetas al control eventual.



Sujetas al Control del Trib. Constitucional:



Ley Interpretativa de la Constitución



Ley Orgánica de la Constitución



Sujetas a Control eventual:



Ley de Quórum Calificado.



Leyes Simples u ordinarias



Sin embargo no se agotan las normas legales con la enumeración anterior. Existen otras normas con rango de ley como los DFL, los DL anteriores a la entrada en vigencia de la Constitución, los Tratados Internacionales cuya aprobación se somete a los trámites de una ley en tanto no versen sobre Derechos Fundamentales.



El reglamento no tiene valor de ley.



a) Ley interpretativa de la Constitución

En el art.63 inc. 1 se dice que son normas legales, siendo esta disposición positiva es útil para el criterio hermenéutico o interpretativo para fijar su rango de esta disposición. Se van a entender incorporadas a la norma que interpretan, es decir, a la constitución.



Se aprueban, modifican o derogan por los 3/5 de diputados o senadores en ejercicio.



Siendo una norma constitucional van a estar sometidas al control de constitucionalidad respectivo del Tribunal Constitucional que es preventivo y obligatorio. Lo cual significa que una vez que se completa su tramitación en los 5 días siguientes se verá su constitucionalidad por dicho tribunal, tanto de forma como de fondo. Se ha planteado la duda si pueden ser sometidas a un control de tipo represivo y posterior, para lo cual hay distintas interpretaciones doctrinarias.



Se ha planteado en nuestra doctrina, la duda respecto si estas normas son susceptibles de control represivo o a posteriori por parte de la C.S porque como sabemos el Art. 80 C.P.R autoriza a la C.S para ejercer el control de constitucionalidad de preceptos legales vigentes, o sea, represivo.



Un sector de la doctrina estima que las Leyes Interpretativas de la Constitución son equiparables a las normas constitucionales y en consecuencia no se podría plantear problemas de constitucionalidad de fondo. Dice esto el profesor porque la Corte Suprema no controla la constitucionalidad de fondo, sino que sólo la de forma. La CPE° no dice nada, pero la Corte Suprema históricamente se ha autolimitado su competencia y dice que solamente tiene atribuciones para controlar inconstitucionalidad de fondo y no la de forma.



No hay ningún fallo disidente, sólo votos disidentes al respecto. El precepto que no cumple con los requisitos formales no es ley y como no es ley no le corresponde pronunciarse a la Corte Suprema sobre ellas.



Una buena razón para entender que la Corte Suprema también puede ver la constitucionalidad de fondo sobre las L.I.C es la letra del el art.63 las califica como norma legal, con lo cual se podría entender que son un precepto legal que se encuentran sometidos al control de constitucionalidad de los preceptos legales por la Corte Suprema y al ser excluidas se produciría un vacío.



Deberían ser controladas represivamente también por la Corte Suprema. Por esta razón y porque excluir del control a las L.I.C provoca un vacío al sistema de constitucional. Se concluye que son por lo tanto las leyes interpretativas controladas represivamente en forma y fondo por la Corte Suprema.





b) Leyes Orgánicas de la Constitución

El constituyente no las definió sino que enumera las materias taxativamente que son propias de esta categoría de ley y estableció el quórum necesario para su aprobación, modificación, o derogación que es las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Enumera las materias taxativamente que son propias de esta categoría de ley.



Estando sujetas a un control preventivo obligatorio del TC art.82 n°1, no pudiendo ser materia de una delegación de facultades legislativas que se encuentra en el art.61. En el caso de las LOC no pueden ser modificadas sin escuchar previamente a la CS, de lo cual se deduce que el poder legislativo podría derogarla o aprobarla sin necesidad de escuchar a la CS, pues su opinión sólo es necesaria para “modificarla”.



Principales contenidos de las LOC:



Organización y funcionamiento de órganos:



Contraloría General de la República.



Partidos políticos



Congreso nacional



Tribunal Constitucional,



Banco Central,



FFAA,



Gobiernos Regionales,



Tribunal Calificador de Elecciones,



Municipalidades, etc.



Sistema electoral público



Organización administración pública



Enseñanza,



Concesiones Mineras,



Estados de excepción



Se discute respecto de las LOC que por mandato de la constitución debe regular determinadas materias puede entenderse de que la normativa correspondiente eleva esa materia a rango constitucional puesto que el constituyente le ordenó que desarrollará materialmente.



Lo cual lo mismo ocurre con la Ley Interpretativa que no tienen mayor jerarquía que una Ley Ordinaria y la única diferencia esta en la competencia del legislador que se refieren a ciertas materias de Ley de Quórum Calificado o Ley Orgánica Constitucional y que el legislador resuelve el problema por medio de quórum especiales siendo así un problema de competencia.



Sobre el particular el Tribunal Constitucional ha sido bastante categórico diciendo que todas las leyes tienen una misma jerarquía, la diferencia está simplemente en la competencia del legislador porque la CPE ha reservado ciertas materias al dominio de la Ley Orgánica Constitucional o Ley de Quórum Calificado.



Por lo tanto, respecto a esas materias el legislador las debe aprobar con un quórum especial, pero no le ha dado mayor jerarquía sino de competencia. Lo que ocurre con estas leyes es que tienen un mayor quórum y por lo tanto es más difícil alterar la normativa orgánica constitucional.



Lo que sabemos es que una Ley Ordinaria no puede modificar a una Ley Orgánica Constitucional y esto lo garantiza el Tribunal Constitucional que se encarga del control preventivo.



Contenido:



Regulan la estructura básica o los contenidos esenciales de una institución y los contenidos sustanciales así como sus complementos esenciales e indispensables. De esto se infiere que en una Ley Orgánica Constitucional pueden coexistir contenidos propios de ese tipo de ley con otros que son propios de una ley simple o incluso de Ley de Quórum Calificado.



Que se entienden como materias de LOC y que le corresponde al Tribunal Constitucional pronunciarse sobre su constitucionalidad. Donde las materias de LOC no pueden ser objeto de delegación de facultades legislativas del congreso nacional.



El problema se produciría si una LOC no pasara por el control del Tribunal Constitucional, se podría recurrir de inaplicabilidad ante la Corte Suprema. Según la cátedra si se podría, pues el fundamento sería que una Ley Ordinaria regula materias propias de Ley Orgánica de la Constitución. Pero la Corte Suprema alegaría incompetencia pues se le estaría solicitando ver la constitucionalidad de forma y no de fondo y eso no le corresponde.



¿Qué ocurre en estos supuestos?



El Tribunal Constitucional al pronunciarse de la CPE de las L.O.C enumera aquellas materias que estiman propias de L.O.C y respecto de ellas emite su pronunciamiento y en relación con las otras materias que no son propias de L.O.C se limita a señalar que no va a emitir pronunciamiento sobre ello.



Hace bien en esto porque las materias propias de Ley de Quórum Calificado o de ley simple u otras son solamente susceptibles de conocimiento por el Tribunal Constitucional en virtud de requerimiento.



Este quórum es de 4/7 de senadores y diputados en ejercicio. Es un quórum muy alto que trata de mantener el contenido básico de ciertas instituciones CPR estimadas fundamentales. Hacen difícil su modificación.



La L.O.C relativa a la organización y funcionamiento de los Tribunales judiciales no pueden ser modificada sino oyendo previamente a la C.S. (Art. 74 C.P.R)



Hay que tener en cuenta el Art. 61 inc. 2 C.P.R, las materias propias de L.O.C no pueden ser objeto de delegación de facultades legislativas por el congreso Nacional. De manera que el Congreso entonces no podría delegar facultades al PR para dictar normas.



c) Leyes de Quórum Calificado



Son aquellas que requieren para su aprobación, modificación o derogación de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio, según lo establecido en el art.63 inc3 CPE. Siendo materias que se encuentran dispersas, además entendemos que el constituyente tampoco dio una definición de ellas.



Contenidos LQC



1.- Consejo Nacional de televisión.



2- Pena de muerte



3- Rehabilitación de la nacionalidad o ciudadanía



4- Delitos terroristas



5- Atentados a la patria.



6- Control de armas



7- Actividades empresariales.



8- Ley sobre límites de regiones.



9- Ley sobre requisitos y restricciones sobre el dominio de ciertas materias.



10-Ley sobre creación o supresión de provincias o comunas.



Las Leyes de Quórum Calificado, a diferencia de las Leyes Orgánicas Constitucionales y las Leyes Interpretativas de la Constitución, no están sujetas a control preventivo obligatorio constitucional, están sujetos sin embargo, a un control preventivo eventual. Es preventivo porque ocurre antes de su promulgación. Es eventual porque la posibilidad depende de un requerimiento formulado por órganos que tienen legitimación activa para requerir este control de constitucional.



La Corte Suprema puede ser requerida para control constitucional a personas interesadas a esos efectos. En cambio, los órganos legitimados activamente para que requiera el control ante el Tribunal Constitucional son fundamentalmente órganos políticos y no exclusivamente pero sí fundamentalmente.



¿Qué órganos políticos son?



El Presidente de la República, la Cámara de Diputados, el Senado, 1/4 parte Cámara Diputados, 1/4 parte del Senado, 10 parlamentarios en ejercicio tratándose de inhabilidades de otros parlamentarios y excepcionalmente se concede acción pública o popular.



Este control de constitucional presenta ciertos peligros que una minoría legislativa obstruccionista presente inconstitucional y así opone su punto de vista, no obstante que fue derrotado en el Congreso. Esto ocurre con bastante frecuencia. Sin embargo, esto es bueno porque es democrático porque le da participación a las minorías.



En que estas materias no puede ser objeto de delegación del Presidente de la República, art.61 inc2 CPE pero no están sujetas al control preventivo del Tribunal Constitucional sino a un control preventivo eventual, facultativo a posteriori que va ha depender del requerimiento de ciertos órganos que van a tener la legitimidad para hacerlo.



Las Leyes de Quórum Calificado no tienen más rango que las ordinarias. Todas tiene el mismo rango la diferencia está en la competencia.



¿Puede ser una L.Q.C ser objeto de control constitucional por la Corte Suprema?



Sí siempre que no sea por el mismo vicio que declaró el Tribunal Constitucional. La Corte Suprema, a través del Recurso de Inaplicabilidad como precepto legal, se requiere de una persona interesada al efecto y los órganos para el control de constitucionalidad son órganos políticos no son exclusivamente sino fundamentalmente.



d) Leyes Ordinarias

Son aquellas que requieren para su aprobación, modificación o derogación de la mayoría de los diputados y senadores presentes, versan sobre toda materia propia de ley, que no esté reservado a una LOC, ni a una LQC.



Están sometidas al control preventivo eventual de constitucionalidad del Tribunal Constitucional, según el art.82 n°2 que es a requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio(art.82). Pero si no existe requerimiento el Tribunal Constitucional no está facultado para fiscalizar como precepto legal que está sujeto al Recurso de Inaplicabilidad por el art.80 CPE.



Art. 63 inc. final C.P.R. Requisito para su aprobación, modificación, derogación la mayoría de los miembros presentes de cada cámara o las mayorías que sean aplicables conforma a los Arts. 65 y sgtes.



Se requiere además el quórum de asistencia mínima. (ART. 53 C.P.R). Son materia de Ley Ordinaria todas las demás que no son propias de L.O.C, L.I.C. L.Q.C. o reforma Constitucional.



No están sujetas al control preventivo obligatorio sino que al eventual Art.83 Nº 3 C.P.R



Están sujetas a control represivo por la C.S con el límite del Art. 83 inc. final C.P.R



e) Decretos con Fuerza de Ley



El art. 61 CPE faculta al Congreso Nacional para delegar facultades legislativas al Presidente de la República respetando ciertas condiciones y requisitos:



Límites de carácter formal



Límites de carácter material



Límites carácter orgánico



1. Límites de carácter formal



La delegación de facultades no puede implicar un plazo mayor de un año, además el congreso debe determinar específicamente las materias delegadas (no es obligación abierto).



2. Límites de carácter material



Ciertas materias sobre las cuales el constituyente prohibe delegación de facultades legislativas, ejemplo la nacionalidad, ciudadanía, elecciones, plebiscito, garantías constitucionales, LOC, LQC referente a materias en el art. 61 inc 2.



3.- Límites de carácter orgánico



Se prohibe la delegación de facultades respecto a la organización y atribuciones y régimen de personal de los órganos de estado, (Poder Judicial, Tribunal Constitucional, Congreso Nacional y Contraloría General de la República)



Los Decretos con Fuerza de Ley, están sujetos a un triple control de constitucionalidad y de legalidad:



El tema de la delegación no estaba regulado en la CPE del 25, sin embargo por una práctica constitucional, se dictaron los DFL aun durante la vigencia de la CPE 25. Así fue como en 1970 se reformó la carta del 25, está reforma agrego el n° 15 el art. 44 autorizándole pero con límites constitucionales actual art. 61.



Los DFL son entonces manifestaciones de legislación irregular que implican el ejercicio de la potestad legislativa, autorizados por art. 61 que cierra el debate del CPE 25, desde el punto de vista formal el DFL es un AA con naturaleza de DS, en la medida que versa sobre materias de ley. En cuanto a su estructura son AA formales.



Los DFL, está sujeto a un triple control de constitucionalidad y de legalidad:



1.- Contraloría General de la República: Toma razón y observa la constitucionalidad por medio del art. 88 inc 2 en relación art. 61 inc 5.Y el control de legalidad de los Decretos con Fuerza de Ley, de la ley delegatoria. Si no se ajusta, el contralor representa el Decreto con Fuerza de Ley.



Si la representación del contralor molesta al Presidente de la República, éste no puede insistir pero si remitirlo al Tribunal Constitucional para que se pronuncie y resuelva la controversia dentro de 10 días. Sólo una vez que el Decreto con Fuerza de Ley ha pasado este doble control de la Contraloría, ella toma razón de él y luego debe publicarse en el Diario Oficial para luego integrarse al Ordenamiento Jurídico.



No obstante el AA pasa por el doble control, aun así puede llegar a ser anulado “A posterior” y es que el Tribunal Constitucional (art. 82 n°3) aun cuando la Contraloría General de la República hubiere tomado razón de un DFL. Puede resolver cuestiones sobre constitucionalidad que suscitaren sobre un DFL a petición del PR quien lo envía al Tribunal Constitucional dentro de 10 días o cualquiera de sus cámaras o 1/4 de ellos.



2.- Control del Tribunal Constitucional (art.82 nº 3):





a) Es preventivo: cuando se produce antes que el DFL se encuentre publicado y el órgano legitimado para acudir al Tribunal Constitucional es el Presidente de la República. Puede que el DFL sea acogido por el Contralor, pero una minoría política, dentro de 30 días desde su publicación, puede recurrir al Tribunal Constitucional para que se pronuncie sobre su constitucionalidad.



Si la Contraloría rechazó el decreto de insistencia, por ser contrario al Ordenamiento Jurídico por ilegal, el Presidente de la República podría insistir, pero el ejecutivo podría recurrir dentro de un plazo de 10 días al Tribunal Constitucional (art. 82 n°3) para resolver la constitucionalidad del DFL no procede la insistencia cuando la observación se basa en la inconstitucionalidad.



b) Es represivo: El requerimiento deviene de cualquiera de las 2 cámaras o una ¼ parte de ellas, hasta 30 días de su publicación en el Diario Oficial, (ya siendo tomado razón por la CGR). El PR no puede es carente de lógica



Control represivo de La Corte Suprema (art.80): La Corte Suprema puede conocer de la constitucionalidad de un Decreto con Fuerza de Ley, a través del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Si el DFL es un precepto legal, entonces se permite a la Corte Suprema conocer y declararlo inaplicable para el caso concreto.



f) Decretos Leyes



Constituyen la segunda manifestación de ley irregular, los cuales no tienen cabida en un régimen constitucional normal, sino tan sólo en una ruptura constitucional, definidos como “manifestación jurídica de los gobiernos de facto”.



Los gobiernos legítimos no actúan por Decretos Leyes, pues ellos constituyen decretos dictados por el Poder Ejecutivo sobre materias propias de ley en situación de anormalidad constitucional en que la constitución ha sido sobrepasada quebrantando los DL el principio de legalidad por ello son concebibles en situaciones de legalidad.



En la historia de Chile existe:



1924- 1925: la junta de gobierno de AA. Palma dictó 6000 DL



1932 : existe un quiebre institucional y el gobierno de facto dictó más de 800 DL



1973 - 1980: El gobierno de facto dictó 3660 DL de los cuales algunos aun siguen vigentes luego de 1980 se dictaron leyes bajo procedimientos bastante dudosos.



El tema de la constitucionalidad de los Decretos Leyes ha sido debatido desde la década del 20 pues al reasumir la presidencia AA. Palma, se discute la constitucionalidad de la actividad legislativa entre el 24- 25.



Por lo tanto el Presidente de la República nombró comisiones encargadas de ver la constitucionalidad de esos DL. Esta comisión estuvo presidida por don AA Rodríguez, hijo de AA Palma había 2 opiniones una mayoritaria y una minoritaria.



1.- Opinión mayoritaria de la comisión: Los Decretos Leyes dictados durante el gobierno de facto adolecían de nulidad absoluta por ser contrarios al principio separación de funciones.



2.-Opinión minoritaria de AA Rodríguez: Los DL que tuvieron por objeto volver ala normalidad tienen valor de ley, aquellos que modificaban o derogaban por ley desde ese momento tienen rango legal, y los restantes DL podrían ser modificados a través de simples actos administrativos por su rango inferior.



Nuestros tribunales nunca objetaron la constitucionalidad de los Decretos Leyes, que modificaban la carta del 25 en cierta manera legitimándolos, así con relación al Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad, adoptaron las siguientes posiciones:



a) Rechazó la Corte Suprema estos recursos, pues sólo procedía su parecer en contra de normas legales posteriores a la Constitución del `80. Y tratándose de normas anteriores, el problema se reducía a una derogación tácita en virtud a normas superiores.



Por ello el llamado a solucionar el problema es el juez no el magistrado, estando la Corte Suprema en obligación de rechazar estos recursos, pues no se trataba de un problema de inconstitucionalidad, sino de derogación tácita. Por lo tanto es de competencia del juez de la causa.



b) La Corte Suprema ha modificado el criterio anterior, con el propósito de unificar la interpretación constitucional, declarando la posibilidad de interponer el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, en aquellos supuestos en que se infringen normas anteriores a la CPE del 80.



Este criterio ha sido copiado del TC español, es la llamada inconstitucionalidad sobrevenida(dirigiendo competencia al TC español), respecto a aquellos casos relativos a normas anteriores a su vigencia.



g) Tratados Internacionales:



Corresponde al Presidente de la República la conducción de las relaciones internacionales. A él corresponde suscribir, ratificar y firmar los tratados internacionales ratificados por el Congreso.



El 50 n°.1, trámite que está sujeto al mismo procedimiento de formación de la ley, agrega, que el congreso puede en el acuerdo probatorio, autorizar al presidente para que las disposiciones con fuerza de ley necesaria para dar cumplimiento al Tratado Internacional; a fin de que tales medidas requieran nueva aprobación.



El presidente puede dictar normas con valor de ley para aplicar el Tratado Internacional, normas que no están sujetas a la prohibición de art. 61 inc.1 que establece un plazo máximo de un año; por lo tanto si el Presidente dicta la norma de aplicación del Tratado Internacional, luego del año de aprobado, estas normas son válidas.



Este aspecto de la potestad reglamentaria está limitado por los demás incisos, del art.61, excepto por la limitación del inciso primero en cuanto al plazo.



Desde un punto de vista positivo los Tratado Internacionales pueden ser de alcance general o especial, un ejemplo del primero seria la convención interamericana de DDHH, y especial el PESC. La importancia del contenido general o particular relacionada con el art.5 inc. 2.



Dicho artículo marca un limite sustancial al ejercicio de la potestad legislativa, siendo incluido producto de la reforma constitucional 89. Una aproximación básica a esta norma nos señala que se está elevando el valor de los derechos esenciales de la persona humana, generándose así un problema sobre el cual existen tres posturas ante dicha interrogante:



1.- Los Tratados Internacionales presentan dificultades en lo que se refiere a su jerarquía. Autores plantean que tiene rango constitucional si versan sobre DDHH; el resto tendrían el mismo rango que una ley ordinaria.



2.- Otro sector de la doctrina, postulan que los tratados de derechos humanos tienen un rango supraconstitucional imponiendo un límite incluso al constituyente originario.



3. Por último, algunos sostienen que todos los tratados internacionales, sin distinción, tienen rango de ley y por tanto, susceptibles de ser declarados inaplicables por la Corte Suprema (art.32 nº 17; 50 nº1). Se entiende que el tratado se incorpora con la su publicación en el Diario Oficial.



Postura Legislativa:



De entre ellos Pablo Rodríguez, Fiama, etc. : Piensan que solo se deben considerar los derechos esenciales, aquellos explícitamente señalados como tales la CPE del 80.



Los supralegales



Francisco Cumplido. Opina que no solo se consideran tales son reconocidos por la CPE del 80 y que además emanan de la naturaleza humana.



Los supraconstitucionales.



Nogueira y Medina : Señalan que se consideran esenciales tales derechos de la persona humana, lo que implica que los sujetos queden eximidos de probar la existencia de derechos consagrados expresamente en la CPE del 80; pero respecto a los demás derechos no es que no estén protegidos sino tan solo que deben probar su existencia.



¿Qué implicancia tiene que los Tratados Internacionales se sometan a los mismos trámites de aprobación de una ley?



Para los que postulan el valor legal de los tratados al tener igual procedimiento de aprobación de ley, tiene rango de ley.



Para los que sostienen que tienen valor constitucional y supraconstitucional no tiene implicancia en cuanto a su jerarquía.



¿Que implicancia tiene el hecho que los TI no se puedan reformar a través del procedimiento de reforma de la CPE?



Para ellos el TI no tiene rango constitucional



No tienen implicancia, pues en el derecho internacional, rigen principios tales como “Pacta Sunt Servanda”, que significa lo pactado obliga. Por lo tanto el país no puede unilateralmente dejarlo de cumplir.



Además hay que considerar, además hay que considerar el procedimiento de reforma de un TI se encuentra explícitamente en la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, Norma que prima en esta materia sobre el capitulo 14 de la CPE del 80.



En el inciso segundo señala “Que se encuentren vigentes”, entonces ¿desde cuando se entienden vigente los Tratados?



1. Al momento de dictarse la constitución del 80.



2. Los TI vigentes según la CPE del 80 son los aprobados conforme a ella



3. Los TI vigentes según la CPE del 80 son los aprobados conforme a ella, puesto que el propósito que expresó el constituyente, según la historia fidedigna, es ampliar la protección de los DDHH no restringirlas.



X ¿Qué se entiende por el deber del estado de respetar y promover los derechos?



Respetar los derechos: Significa no solo el velar por ellos sino que proteger los derechos del individuo frente a la noción de Estado.



Promover los derechos: Se entiende que es crear y difundir en el medio nacional la protección de dichos derechos proponiendo o internalizandolos en los individuos.



Los TI desde su naturaleza, pero desde su jerarquía, cuando el DS lo aprobado se pública en el DO se incorpora al derecho interno no son una ley