DERECHO

El principio de la legalidad tiene un doble sentido:




1.- Sentido amplio: Implica la sujeción al derecho de parte de los órganos al bloque de la legalidad.



2.- Sentido restringido: Implica la sujeción a la ley emanada del parlamento.



La ley actúa como límite o como condición en el obrar de la administración.



Si la ley actúa como límite del actuar de la administración implica que ella puede actuar en todo aquello que no le ha sido expresamente prohibido. Vale decir el artículo 1545 del código civil. Esto no es así en Chile.



La ley actúa como condición del actuar de la administración pues ella sólo puede actuar en virtud del lo que la ley expresamente le permite. La administración está dotada de poderes y privilegios, entonces para regular ello es que la administración actúa condicionada.





Art. 7 inc. 2º: Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud de la constitución o las leyes.



Así entonces la ley es condición en el obrar de la administración.



El principio de legalidad tiene dos vertientes:



a) Vertiente formal: La administración del Estado y sus órganos están sujetos a la Constitución y a todas las normas dictadas conforme a ella. Art. 6 y 7 Constitución. Estos artículos son novedosos respecto al obrar de los poderes del Estado y sus órganos. Por lo tanto para actuar cualquiera de ellos requiere:



1.- Investidura regular de sus integrantes.



2.- Dentro de su competencia.



3.- En la forma que prescribe la ley.



El artículo 24 de la Constitución se remite a la ley igual que el artículo 27 inc. 3º y 32.



La sujeción a la ley y a la Constitución por parte de los órganos del Estado va mucho más allá, no sólo deben respetar la letra de la ley sino que también su espíritu, y este gira alrededor de lograr el bien común, ciertos valores y principios constitucionales que trasciendan de lo legal formal.



La Constitución en su artículo 1 inc. 3º dice que el fin del Estado es promover el bien común y se encuentra al servicio de la persona humana. Si el Estado persigue un fin distinto se produce un abuso de poder. El artículo 5 inc. 2º de la Constitución establece como límites a la soberanía el respeto a los derechos humanos.



Por su parte el artículo 19 número 2 plantea el principio de igualdad ante la ley, principio superior. Este principio tiene un corolario: el principio de interdicción de la arbitrariedad.



Principio de la interdicción de la arbitrariedad.





Art. 19 número 2 inc. 3º: Ni la ley ni autoridad alguna pueden establecer diferencias arbitrarias.

Este principio se respeta cuando los iguales son tratados como iguales y los desiguales como desiguales.



Manifestaciones de este principio:



Art. 19 nº 16 inc. 3º: No discriminación en el ámbito laboral.



Art. 19 nº 2. Igualdad ante la ley.



Art. 19 nº 22. No discriminación en materia económica.



Art. 19 nº 26.



Art. 20.



Principio de la legalidad según Soto Kloss: Es la sumisión a integrar a derecho de los órganos del Estado tanto en su ser como en su obrar.



Por lo tanto el principio de legalidad se aplica a la administración, al congreso, y al poder judicial (art. 6 y 7 constitución). la frase “tanto en su ser como en su obrar” es lo mismo que decir “en su existencia como en su competencia”. Ser implica que son creados por ley, y obrar implica que la ley determina su competencia.



Esta sujeción a derecho es integral. Ello implica que ella permanece aun con el pretexto de circunstancias extraordinarias como los estados de excepción constitucional. El legislador determina incluso en estos estados los derechos que pueden limitarse.



La sujeción integral es a derecho, ello envuelve la constitución incluyendo sus valores y principios, a la ley, al reglamento. Todas estas normas son vinculantes. De esta forma, si se deroga un reglamento sólo para un caso particular, también se vulnera el principio de la legalidad.



El gobierno y la administración se sujetan a derecho en su ser como en su obrar, formal y materialmente.



En cuanto a su ser: Existen ciertos órganos de la administración del Estado que tienen su nacimiento en la Constitución. Ellos son:



1.- Presidente de la República.



2.- Ministros.



3.- Subsecretarios.



4.- Servicios Públicos.



El Presiente gobierna con los Ministros, Intendentes, Gobernadores mediante los servicios públicos. También hay servicios públicos autónomos como la Contraloría y el Banco Central. Todos estos tienen su origen en la Constitución. Los servicios públicos deben crearse por ley y cada ministerio tiene su propia LOC.









En cuanto a su obrar:



Estos órganos del Estado tienen Potestad Pública. Los órganos deben ser habilitados en forma previa y expresa por la ley. Art. 7 constitución.



El funcionamiento debe sujetarse a ciertos patrones de racionalidad y justicia. Art. 19 nº 3 inc. 5.



El legislador reserva a la ley la regulación concerniente a las bases de procedimiento de la administración pública. Los procedimientos deben ser regulados por la ley, además deben ser racionales y justos. Art. 60 número 18 Constitución. en Chile no existe una ley de procedimiento administrativo.



Infracciones al principio de la legalidad. Responsabilidades y sanciones.





El ordenamiento jurídico prevé para la infracción al principio de la legalidad dos consecuencias:



1.- Responsabilidad: Corresponde a los órganos. Ellas pueden ser políticas, administrativas, civiles o penales.



2.- Sanciones: Corresponde al acto. El artículo 6º inciso final y 7º inciso final. Esta norma es errática al igual que las constituciones del 33 y 25. Quienes redactaron la Constitución no vieron que debían armonizar con el artículo 6º que era nuevo. El artículo 7º establece la sanción de la nulidad, pero cabe hacerse la pregunta si existen otras sanciones. Esta norma conduce a la institución denominada nulidad de derecho público.



Nulidad de derecho público:



En la década de los `50 don Mario Bernarhina fue el primero en hablar de esto. Postulaba que la sanción de nulidad de derecho público para los actos de la administración contrarios a la ley, consecuencia de ello el acto es insanable e imprescriptible, también, y junto a esto, opera la anulabilidad, citándose las nulidades procesales y la inaplicabilidad de las leyes.



La nulidad de derecho público se aplica a los actos de la administración y su construcción doctrinaria es diferente a la nulidad civil.



Es corriente que en otros países coexistan la nulidad administrativa y la anulabilidad, sin perjuicio que otros autores hayan planteado la inexitencia jurídica, como lo hizo Zackariae.



Por lo tanto, en la doctrina existen a lo menos tres sanciones: la inexistencia, la nulidad y la anulabilidad.



Esta teoría de la nulidad de derecho público fue criticada por patricio Aylwin y Enrique Silva Cimma, quienes sostenían que la nulidad no podía operar por el solo ministerio de la ley.



En la década de los `70 esta doctrina fue reivindicada por Eduardo Soto, Gustavo Fiama y Aróstica. Ellos decían que la nulidad de derecho público tiene ciertas características fundamentales. Esta doctrina fue seguida por la jurisprudencia. Sostienen que:



1.- La nulidad de derecho público opera por el solo ministerio de la ley.



2.- Opera retroactivamente. (ex tunc)



3.- Es insanable: no susceptible de ratificar.



4.- Es imprescriptible.



5.- Se declara de oficio por el juez y jamás por la administración.



6.- Tiene eficacia erga omnes.



7.- Opera como sanción única: opera así sea cual fuere la infracción al ordenamiento jurídico. Esto se funda en el artículo 7 de la Constitución.



Esta perspectiva del profesor Soto se asemeja a la nulidad administrativa del derecho español. En España distinguen la nulidad de la anulabilidad:



Nulidad: Posee las mismas características que Soto le otorga a la nulidad de derecho público, sin embargo los españoles la han regulado en una ley especial. En esta ley ellos le atribuyen todas estas características ya que el derecho español la regula en estos términos.



Aquí en Chile se aplicó mucho un injerto extranjerizante.



Derecho comparado: Se distingue entre nulidad y anulabilidad.



España: Sólo aplican la sanción en ciertas hipótesis señaladas por la ley. Ellas son taxativas. Algunas son:



1.- Vulneración manifiesta de la competencia.



2.- Dictación de ciertos actos administrativos cuyo objeto y contenido es imposible o delictual.



3.- Actos administrativos dictados sin sujeción a ninguna norma de procedimiento.



4.- Actos administrativos que violan derechos fundamentales, el cual no contempla el derecho de propiedad.



La anulabilidad se aplica respecto de actos administrativos cuyos vicios son de menor relevancia, o sea, los vicios en que no cabe en la numeración taxativa de la nulidad administrativa.



Características de la anulabilidad:



Debe ser declarada.



Admite la conversión y la ratificación, o sea, puede ser saneada.



Prescribe.



Opera ex nunc, desde el momento de la sentencia que la declara.



La sentencia que la declara produce efectos relativos, o sea, entre partes, en el objeto y causa de pedir.



Puede ser declarada por la administración y por los tribunales ordinarios.



Francia: En este país también se consagra la diferencia entre nulidad y anulabilidad pero no le asignan efectos tan severos a la nulidad. Por ejemplo, la nulidad administrativa prescribe en cuatro años.



Así entonces, cómo podría fijarse en Chile una teoría si no existe una ley positiva sobre esta materia a diferencia de lo que sucede en España y en Francia. La teoría chilena se apoya en el derecho español, sin embargo en nuestro país no existe una ley que apoye la postura de Soto.



En Chile muchas de las características de la nulidad no tienen un sólido fundamento racional:



1.- Opera por el solo ministerio de la ley.



2.- Opera retroactivamente.



3.- Insanable.



4.- Imprescriptible.



1.- Opera por el solo ministerio de la ley: Según el artículo 6 inciso 3º propuesto por la CDENC se decía que cualquier particular podría resistir el acto, ello implica que cualquier particular podría alegar que una ley no le es aplicable.



Esta teoría no tiene un fundamento racional sólido.



Soto dice luego que por razones de seguridad jurídica la nulidad debe ser declarada, sin embargo igual opera por el solo ministerio de la ley, y lo declaran los tribunales de justicia.



La coherencia dice que es nulo por el solo ministerio de la ley y la declaración es por certeza jurídica.



Réplica a este argumento:



Si la constitución dice que el acto es nulo, el sentido literal nos lleva a afirmar que es nulo por el solo ministerio de la ley.



El artículo 10 del Código Civil señala: Los actos que prohibe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención. Sin embargo igualmente se debe declarar la nulidad, por lo tanto no es cierto que por decir que es por el solo ministerio de la ley la sanción es de pleno derecho.



2.- Opera retroactivamente: El acto es nulo desde su origen, la sanción opera con efecto retroactivo.



En cuanto a esta característica, el constituyente nunca debió citar actos nulos que produzcan efecto. El ejemplo está en el artículo 12 de la Constitución:



Art. 12: La persona afectada por acto o resolución de autoridad administrativa que le prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca podrá recurrir, por sí y por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de treinta días, ante la Corte Suprema, la que conocerá como jurado y en tribunal pleno. La interposición del recurso suspenderá los efectos del acto o resolución recurridos.



En este caso, dice Soto, el acto es nulo, no produce efectos, pero en este caso si los produce.



Otro ejemplo está en el Recurso de Amparo cuando se dice que la autoridad judicial reparará los defectos del acto. Pero cabe preguntarse qué defecto podría reparar el juez si el acto es nulo y sin efecto.



Otro ejemplo le encontramos en el artículo 80 en el Recurso de Inaplicabilidad:



Art. 80: La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materas de que conozca, o le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitución. este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la suspención del procedimiento.



Al parecer la conclusión de Soto no se condice con el espíritu que impone el constituyente pues este sostienen que los actos nulos viciados de nulidad producen efecto hasta que no se declare la nulidad.



3.- Insanable: En Chile no hay normas que habilitan para sanear los vicios de nulidad, a pesar de ello, en la práctica no ocurre así. En efecto, el constituyente y el legislador contemplan casos en que se sanea un acto nulo, por ejemplo, cuando la Contraloría representa un acto y el Presidente dicta un decreto de insistencia, en ese caso se está convalidando un acto nulo.



El artículo 14 del Estatuto administrativo establece la posibilidad de sanear un nombramiento que en un principio fue nulo.



Soto dice frente a todo esto que existen una serie de leyes que posibilitan el saneamiento de la nulidad.



4.- Imprescriptible: Pero para que prescriban se requiere que la Constitución lo establezca expresamente, pero no lo dice. Ni siquiera en derecho comparado hay prescripción en el ámbito constitucional.