DERECHO

Se distinguen dos concepciones del estado:




Estado de Policía.



b) Estado de Derecho. Dentro de este se sub distinguen:



b.1.- Estado Liberal o Gendarme.



b.2.- Estado Social o Interventor.



b.3.- Estado Subsidiario.



Estado de Policía: Plena época de la Monarquía Absoluta (S. XVI-XVIII). La nota característica es que el monarca tiene la totalidad del poder, este no tiene límites políticos. Desde el punto de vista jurídico la ley era la voluntad real, por lo tanto se encuentra por sobre el ordenamiento jurídico. Con todo Isabel la Católica intenta hacer esfuerzos por limitar el poder desde el punto de vista moral.



Estado de Derecho: A la caída de las monarquías absolutas, luego de la Revolución Francesa, surge el concepto de Estado de Derecho. Esta expresión fue descubierta por Mohl en 1836. El “Rechstaat comprende elementos que configuran un mecanismo de garantías de los derechos de las personas.



El Estado de Derecho en su evolución admite tres grande hitos:



b.1.- Estado Liberal: En los orígenes el Estado nace bajo las ideologías del liberalismo y se centra en algunos principios que le son consustanciales:



1.- Imperio de la ley.



2.- Separación de poderes o funciones.



3.- Principio de la legalidad de la administración.



4.- Reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales.



Hay algunos autores que agregan a los anteriores la independencia de los jueces, idea integrada a la separación de poderes, y el principio de responsabilidad del estado, idea que estaría incorporada al reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales.



Funciones del Estado Liberal o Gendarme: Ideas que fueron recogidas en nuestras Constituciones de 1833 y 1925.



1.- Resguardo del Orden Público Interior.



2.- Resguardo de la Seguridad Exterior de la República.





Características del Estado Liberal:



Individualista en lo filosófico: La persona está en el centro, el Estado es y existe para el servicio de las personas



Es un Estado garantístico: El Estado garantiza la libertad de las personas que se consigue mediante la separación de poderes.



En lo económico se privilegia la libre iniciativa individual y el abstencionismo del Estado



Concentra sus esfuerzos en la libertad política: Así se descuidan otros aspectos como la justicia social, el Estado se encierra en sí mismo, no mejora condiciones de vida ni los servicios públicos. No le conciernen al Estado las funciones sociales, que sin embargo son consustanciales al hombre.



b.2.- Estado Social o Interventor:



La crisis del Estado Liberal comienza a vivirse en la mitad del S. XIX debido al auge de factores ideológicos que preparan el advenimiento de una nueva forma de Estado, el Estado Socialista. Estas ideologías son las siguientes:



1.- La ideología del Socialismo marxista científico a partir del Manifiesto Comunista de Marx y Engel.



2. La Doctrina Social de la Iglesia mediante la Encíclica “Rerum Novarum” de León XIII en 1891.



Estas ideas se recogen en la Constitución Política de Méjico de 1917, donde se instaura el Estado Social de Derecho. Este se plantea con una perspectiva más sensible con respecto a los problemas de desigualdad, miseria, población obrera y que eran ajenas al liberalismo clásico.



El Socialismo postula un intervencionismo directo del Estado, por medio de la planificando y aspira a un objetivo que está más allá de la seguridad y el orden, aspira a la justicia social. Se pone acento en las nuevas formas de derecho como el derecho al trabajo, a la seguridad socia, a la libertad de enseñanza, a la cultura y a la difusión.



Este Estado plantea nuevos desafíos, asume funciones antes ajenas principalmente a través de servicios públicos, los cuales pretendieron mejorar las condiciones de vida interviniendo en la economía.



El Estado socialista decae por el crecimiento desmesurado del aparato estatal y la incapacidad para enfrenar los desafíos posteriores a la II guerra mundial. Se produce el fenómeno de la deslegitimidad del Estado Socialista por su ineficiencia. Este Estado se transforma en un mega Estado ineficiente. Este tema se plantea a fines a fines de los `70.



b.3.- Estado Subsidiario:



La junta militar luego del golpe militar de 1973 se da a la tarea de un nuevo texto constitucional que reemplazaría la Constitución de 1925. Dentro de sus objetivos estaba el de buscar una acción más eficiente del Estado, y lo intentó realizar de a través de:



1.- La reducción del aparato estatal.



2.- La privatización de diferentes empresas del Estado.



3.- Capacitación de los funcionarios públicos.



Sin embargo, por sobre la búsqueda de una acción más eficiente del Estado, se intentó institucionalizar un Orden Público Económico a través de potenciar el derecho de propiedad, que en el régimen imperante en la Constitución de 1925 condujo al proceso de la reforma agraria.



Para la consecución de este fin se institucionalizaron las siguientes ideas:



1.- Potenciación constitucional del derecho de propiedad.



2.- El constituyente privilegió a favor de los particulares el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sean contrarias a la moral, el orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan, estableciendo para el Estado una barrera de ingreso al desarrollo de estas actividades debiendo estar autorizado por una LQC para realizarlas. Art. 19 nº 21.



3.- El Estado garantiza la autonomía de los cuerpos intermedios para el cumplimiento de sus fines específicos. Estos cuerpos intermedios se encuentran entre el individuo particular y el Estado. Algunos ejemplos de ellas son las juntas de vecinos, los sindicatos, las asociaciones deportivas, etc. art. 1 inc. 3º.



La consagración de esta garantía significa que el Estado no puede intervenir en la autonomía de esos cuerpos intermedios porque constituyen el barómetro de la libertad. El respeto a su autonomía constituye la esencia del principio de la subsidiariedad, que da su nombre al Estado Subsidiario.



En la medida que el Estado interviene en la autonomía de estos cuerpos intermedios, como la familia, merma sustancialmente las libertades. De esta manera el Estado se encuentra impedido de establecer un modo de enseñanza único, otorgándole la libertad a los padres.



Lo anterior no obsta a que el Estado tenga zonas o actividades que le estén reservadas, o en las que los particulares no puedan o no quieran intervenir. Todo es en el entendido que se trata de actividades que no atentan contra la moral, orden público o la seguridad nacional.



Ejemplo de actividades que le son reservadas al Estado:



Protección del orden público interno a través de las fuerzas de orden.



Protección de la seguridad externa por medio de las fuerzas de seguridad.



La administración de justicia a través de los tribunales ordinarios, sin embargo aquí no existe un monopolio ya que existen los jueces árbitros encargados de resolver determinadas materias como las particiones.



Hay temas en que el principio de la subsidiariedad no se manifiesta de manera tan clara como en las actividades antes dichas, tales son por ejemplo el monopolio de las actividades relacionadas con el cobre por parte del Estado.



Por lo tanto existen materias reservadas exclusivamente al Estado, otras a los particulares y otras que son de naturaleza mixta o indeterminadas por problemas de carácter valórico.



El Estado Subsidiario centra también su énfasis en la eficiencia y eficacia, no sólo en la seguridad nacional. Para impulsar la eficiencia y eficacia del actuar del Estado, esta doctrina propone lo siguiente:



1.- Reducir el aparato del Estado.



2.- Privatizar empresas públicas.



3.- Capacitar al personal administrativo del Estado.





















La administración y el derecho. Tipos históricos de sumisión.





1.- Teoría del Fisco.



2.- Rule of law.



3.- Regime administrtif.





1.- Teoría del Fisco: Postula una forma parcial de sumisión de la actividad del Estado al Derecho.



Esta teoría fue elaborada dogmáticamente por juristas alemanes del S. XVII quienes se inspiraron en una institución de origen románico llamada Fiscus.



En el Derecho Romano, el emperador administraba el patrimonio público, junto a ese patrimonio estaba el patrimonio privado del emperador que se constituían por bienes propios del emperador. Las gestiones que hacía respecto a su patrimonio privado quedaban fuera del control de cualquier tipo. A partir de esta idea los alemanes diseñaron la Teoría del Fisco.



De esta manera:



El Jefe de Estado realiza una actividades Imperio o de Policía que no está sujeta al control jurisdiccional.



Realiza una actividad privada en que el Estado actúa como un particular y se somete al derecho privado, por tanto sometido al control jurisdiccional.



Características de esta actividad sometida al derecho privado:





1.- Se somete al derecho común: De esta manera una parte de la actividad del estado quedó sujeta a derecho en la administración que en el S. XVII se reducía a una autoridad, el Fisco. Esta actividad hay que referirla a una institución de derecho.



2.- Se somete a control: Esta actividad al someterse al derecho común queda al mismo tiempo controlada por los tribunales.



Esta teoría presenta un avance significativo en la sumisión del estado al derecho.



Cuando el monarca obliga a vender a un particular un bien, está al mismo tiempo obligado a indemnizarlo. Si bien la expropiación no estaba concebida como en el derecho moderno la tomaban como una expropiación forzosa.



De esta forma la Teoría del Fisco fue el primer intento del Estado de Policía de someter al fisco a los actos de gobierno.



En nuestros tiempos existen regímenes de sumisión total del Estado al derecho, de la administración al derecho. Existen dos tipos, el Rule of Law y el Regimen administrativ.



Estos sistemas son consustanciales al Estado de Derecho. A través de ellos existe una sumisión total o integral de la administración al Derecho. El modelo anglosajón y el modelo francés tienen cosas en común:



Reconocen como condición o presupuesto la separación de poderes del Estado, pero se interpretan de forma diferente.



Le otorgan a esta sumisión un valor fundamental como requisito del Estado de Derecho.



2.- El concepto de la Rule of law: En 1885 un jurista inglés llamado John Dicey publica un libro clásico llamado “Introducción al Estudio de la Constitución Inglesa” en el cual critica los franceses diciendo que han interpretado en forma errónea el principio de separación de poderes o funciones, al postular ellos que la administración pública no puede ser juzgada por los tribunales ordinarios de justicia.



En 1790 los franceses dictan una ley que establece una separación entre la administración y la jurisdicción, prohibiendo a los tribunales ordinarios juzgar los actos de los agentes públicos argumentándose que juzgarlos sería un acto de administración. Ley del 16-24 de agosto de 1790. Esta ley marca una separación entre el Estado y la justicia.



Esta ley tiene una razón histórica cual es la desconfianza de los franceses hacia los tribunales de justicia, fundándola en que los jueces pertenecían a una de las clases privilegiadas que perdió tal privilegio después de la Revolución, tales eran la nobleza o Aristocracia de Toga quienes monopolizaron la función jurisdiccional. Había gran desconfianza en la interpretación que ellos harían de la ley luego que perdieron sus privilegios, pues existía la creencia que así recuperarían su poder.



Los franceses plantean la idea de entregar los actos de la administración a la propia administración, elaborando para tal efecto en los tiempos de Napoleón el Consejo de Estado en 1800. El Consejo de Estado es un órgano dependiente del gobierno al cual dotan de atribuciones jurisdiccionales para controlar y juzgar a la administración.



En consecuencia, a partir de la creación del Consejo de Estado se crea una jurisdicción paralela a la de los tribunales ordinarios que conocen de los asuntos privados o particulares, esta es la del Consejo de Estado que conoce los conflictos relativos a los actos administrativos.



Producto de la existencia de este órgano de la administración se produjo la existencia de una doble jurisdicción. Durante la segunda mitad del S. XIX el Consejo de Estado elabora una jurisprudencia progresiva inspirada en la idea de que la administración debe sujetarse a normas especiales diferentes a las del derecho común y a través de la acción del Consejo de Estado. A través de sus sentencias se ha elaborado un derecho especial de orden jurisprudencial y no codificado.



He aquí el origen del Derecho Administrativo Francés, nacido a partir de una doble jurisdicción: la jurisdicción civil y la jurisdicción contencioso administrativa.



A partir de todo esto los franceses hablan de una doble legislación, la del derecho común y la perteneciente al derecho administrativo.



A través de esta interpretación los franceses han elaborado una administración todo poderosa, privilegiada creándose grandes diferencias con los administrados.



Dicey agrega a la crítica anterior que el principio de la separación de poderes debe basarse en la supremacía de la ley común y la sujeción de la administración a los tribunales ordinarios. No existen garantías si los administrados se juzgan a sí mismos en sus propios conflictos, no existe imparcialidad, lo mismo ocurre cuando el Consejo de Estado, órgano de la administración, juzga los actos de la administración.



Los ingleses creen que el modelos francés no garantiza la libertad política ya que otorga privilegios inaceptables a favor de la administración que se pone por un nivel superior al de los administrados. Se dice que en cuanto la administración es juzgada por órganos de la propia administración no se garantiza la imparcialidad ni independencia.



Dicey plantea que la administración debe ser juzgada por los tribunales ordinarios y bajo el régimen jurídico común, de esta manera se propicia una sumisión de la administración al Estado de Derecho, y se promueve la unidad de legislación y una igualdad entre los sujetos. Por lo tanto se plantea por Dicey un solo derecho aplicable y la unidad de jurisdicción. La administración no debe tener privilegios.



Este modelos inglés de aquel entonces contrasta con el de hoy. En efecto, Wade, jurista inglés promueve un derecho administrativo diferente al derecho común.



El derecho administrativo se ha ido universalizando y se han ido estableciendo instituciones después de la guerra. Sobre todo en EE.UU. han surgido organismos cuasi administrativos dotados de funciones jurisdiccionales que se excluyen de los tribunales ordinarios. De esta forma se han ido acercando al modelo francés criticado por Dicey.



Por otra parte los ingleses en 1947 dictan una ley llamada “Crown Proceding art”. De esta forma el original modelo francés se ha ido universalizando y ha permitido un acercamiento del modelo inglés al francés en el establecimiento de los derechos administrativos. Estos modelos caracterizados por sus diferencias sustanciales, se han ido acercando.



3.- Regime administrtiv: Posee dos elementos



Dualidad legislativa.



Dualidad jurisdicción.



En la elaboración del derecho administrativo francés existe un hito que lo marca como acto autónomo, ese hito es la sentencia Blanco de 1873 del tribunal de conflicto. Se postula a propósito de la Responsabilidad del Estado, que no es ni general ni absoluta, y se basa en un conjunto de principios propios, cuyo objeto es equilibrar los intereses del Estado y de los administrados.



Comenzando la elaboración de una rama del derecho que va adquiriendo mayor autonomía, basándose en principios diferentes a los del Código Civil.



Este derecho emana del tribunal de conflictos porque los franceses habían elaborado una doble jurisdicción.



Se presentaban problemas de jurisdicción respecto a quién resolvía. Por no entenderse claramente quién lo debía resolver, ante esto surge el tribunal de conflictos.



Existe una diferencia en la concepción de la separación de poderes del estado en relación con el Rule of Law.



Hoy no tiene tanta importancia porque ambos sistemas se han ido mezclando.



Cómo puede entenderse que en Francia un órgano de la administración juzgue a la propia administración con independencia e imparcialidad. Todo parece explicarse por el gran prestigio de que goza el Consejo de Estado que ha demostrado una gran independencia del poder ejecutivo. Ello ha dado lugar a tribunales administrativos especiales que hasta el día de hoy son 26. conoce de asuntos contencioso administrativo en primera instancia, siendo el Consejo de Estado es fundamentalmente un órgano de apelación.



No existe un código de leyes administrativas, las soluciones emanan de las sentencias dictadas históricamente (jurisprudencia). El derecho administrativo no es simplemente un derecho derogatorio del derecho común, es un derecho diferente, con sus principios propios tales como el dominio público, responsabilidad del Estado, potestades públicas, sin