DERECHO

Presupuesto Político. Separación de poderes




Presupuesto Jurídico. Estado de Derecho





Presupuesto Político: Se encuentra dado por el principio de la separación de poderes.



Presupuesto jurídico: Esta dado por el Estado de Derecho.



El Estado de Derecho como tal nace con la Revolución Francesa, pero en cuanto a su expresión semántica se le atribuye a un jurista alemán llamado R. Von Mohl en 1836. Mohl es el primero que habla de Estado de Derecho, no lo inventa en ningún caso, pero si lo descubre. Descubre una clave para identificar el fenómeno que ocurre en el mundo a fines del S. XIX, fenómeno que se marca por el divorcio que se produce entre el régimen conocido como Estado de Policía y una nueva forma de gobierno en que las funciones del Estado están separadas y en que la ley impera. Por lo tanto, el Estado de Derecho implica que existe una separación de poderes y rige el imperio de la ley.



Manifestaciones del Estado de Derecho:



b.1.- Separación de poderes.



b.2.- Imperio de la ley.



b.3.- Subordinación de la administración a la ley: La administración debe sujetarse a la ley que se manifiesta como norma de mayor jerarquía

b.4.- Los derechos fundamentales deben estar reconocidos y garantizados.



b.5.- Responsabilidad del Estado:





En la teoría clásica el Estado se ha dividido en tres funciones, la ejecutiva, legislativa y judicial.



Judicial: En principio se les ha prohibido mezclarse, y el articulo 4º del COT así lo reafirma diciendo que el Poder Judicial no puede mezclarse en las atribuciones de otros poderes del Estado, sin embargo nuestra jurisprudencia ha dicho otra cosa.



El poder judicial ejerce funciones legislativas cuando dicta los autoacordado.



Además ejerce funciones administrativas cuando nombra y destituye funcionarios.





Legislativa: Desde el punto de vista del contenido o substancia la función legislativa no se agota en la elaboración de las leyes, ya que el ejecutivo interviene en algunos casos, mezclándosele estas funciones.



En cuanto a la intervención judicial, es incorrecto decir que la acusación constitucional o juicio político, ya que en este último sólo se lleva a cabo en los regímenes parlamentarios en que intervienen autoridades políticas. En nuestro país intervienen los diputados y senadores como órganos jurisdiccionales por lo que ellos no podrán ser objeto de acusaciones constitucionales por ser los mismos la autoridad judicial.



Ejecutiva: La administración ejerce atribuciones judiciales cuando al dictarse un acto administrativo que afecta a una persona, ella puede interponer el recurso de reposición. En este caso la misma autoridad revisa la legitimidad del acto. Si el recurso de reposición no es aceptado por el órgano que lo dictó, se puede entablar el recurso jerárquico ante el órgano superior jerárquico. En este caso los órganos de la administración ejercen funciones judiciales.



Otros casos como los anteriores los tenemos en el caso del SII, jefe de aduana, juez tributario que tiene funciones judiciales.



El ejecutivo también desarrolla funciones legislativas al dictar los reglamentos en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal. Son materias de ley, en general (art. 60 nº 20), las normas de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico.



De todas estas interrelaciones de funciones cómo debe distinguirse las funciones administrativas?



El derecho administrativo es el derecho de la función pública, función que está encabezada por el Poder Ejecutivo.



Se han buscado diferentes aproximaciones al Derecho administrativo. Existen dos teoría que explican esto:



1.- Teoría objetiva o sustantiva: Mira el contenido de la función administrativa.



2.- Teoría Subjetiva, orgánica o formal: Intenta definir la función administrativa de acuerdo al órgano del cual emana el acto.



Los primeros en definir esta situación fueron los franceses.



La doctrina nacional se inclina por la teoría objetiva. Labatut elabora un concepto residual de la función administrativa.



Función Administrativa. Concepto residual: Es aquella función que no es legislativa ni judicial



1.- Teoría objetiva. Concepto de función administrativa: Es aquella actividad del Poder Ejecutivo dirigida a la satisfacción de los intereses públicos.



Este es una concepción finalista.



Los juristas del S. XX centraron su estudio ya no en la actividad sino en su organización.



La actividad que conlleva la administración del Estado se rige por un régimen jurídico especial. El factor que permite diferenciarlos es la persona jurídica que los otros poderes no tienen. La administración pública o del Estado es un complejo de órganos, las que comparten una categoría en común, se le aplica un régimen jurídico especial.



19 de marzo de 2001.





2.- teoría subjetiva. Función administrativa desde el punto de vista del sujeto. Organización.





El elemento determinante que diferencia a la administración es su personalidad jurídica pues la Administración Pública es un conjunto de órganos dotados de Personalidad Jurídica de Derecho Público, y en la medida que desarrolle su actividad, podrá diferenciarse la función administrativa de las demás funciones del Estado.



Este régimen jurídico especial es el régimen del Derecho Administrativo. No hay Derecho Administrativo fuera de la Administración del Estado, y las que realizan otros órganos no se rigen por el Derecho Administrativo.



La función administrativa no agota la función del ejecutivo.





La Constitución no menciona expresamente al Ejecutivo como un poder del Estado, sin embargo el artículo 24 aclara el punto.



Art. 24: El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el jefe de Estado.



La distinción entre gobierno y administración se repite en el artículo 99 y siguientes respecto al gobierno y administración interior del Estado.



Por lo tanto se hace necesario distinguir ambas funciones. Esta distinción entre gobierno y administración se tratará desde tres puntos de vista:



1.- Punto de vista Conceptual.



2.- Punto de vista Normativo.



3.- Punto de vista del Control.





1.- Punto de vista Conceptual:



Los primeros en buscar una diferencia material entre el gobierno y la administración fueron los franceses, en particular, Hariou.



Hariou dice que la Función de Gobierno se conecta con la dirección de los intereses superiores del Estado. La función Administrativa es una función ordinaria de mera ejecución de ley y se realiza por los Servicios Públicos. En el contexto aparece como más importante entonces la función de gobierno.



Sin embargo, en la práctica esta posición tropieza con ciertas dificultades. El conflicto se presenta cuando, por ejemplo, se nombra un embajador o un subsecretario.



La Constitución tampoco ha podido diferenciar la función de gobierno de la de administración. En este punto la discusión en el derecho administrativo chileno no se llevó a cabo, sólo se tomó la discusión francesa. Se dice entonces que la diferencia entre ambos no es trascendente. El ordenamiento jurídico no realiza este distingo.



2.- Punto de vista Normativo:



Los actos de gobierno tienen su origen en la Constitución y los actos administrativos tienen su origen en la ley.



En cuanto a su contenido, el acto de gobierno es discrecional, en cambio el acto administrativo es reglado.



Acto reglado: Es aquel en que el ordenamiento jurídico determina las condiciones de ejercicio de las potestades en la ley.



El acto administrativo es reglado pues el administrador se encuentra sujeto a una normativa muy rigurosa a fin de que no rompa la legalidad. Por ejemplo, la jubilación está expresamente reglada en la ley. El Presidente determina con qué países se tendrán relaciones diplomáticas ya que su potestad es discrecional.



Sin embargo sucede que este criterio tampoco se recoge en el ordenamiento jurídico nacional pues hay actos administrativos reglados y discrecionales. Existe una ambigüedad.



3.- Punto de vista del Control:



El acto político o de gobierno es ajeno al control jurisdiccional, vale decir, no se puede controlar por los tribunales.



El acto administrativo es necesariamente un acto sometido a los tribunales de justicia. No es concebible un descontrol.



En la historia constitucional chilena el criterio es inadmisible pues en 1925 se estableció la posibilidad de establecer los tribunales administrativos permanentes. Las normas que regulaban esta materia eran de carácter programático. Estos tribunales eran los encargados de conocer de los actos de la autoridad política o administrativa y cuyo conocimiento no se entregara a otro tribunal. La norma decía que su regulación y funcionamiento será establecida por ley. La ley nunca se dictó.



Sin embargo de este precepto se rescata algo, esto es que los acto de gobierno o administración quedaban sujetos a un mismo control jurisdiccional.



A partir de lo anterior es que se ha planteado que la distinción entre la función política y administrativa no tiene fundamento en nuestro ordenamiento jurídico.



La teoría del acto político o de gobierno cobra relevancia cuando en la primera mitad del siglo XIX un banquero de apellido Laffite le compró una renta vitalicia a Josefina Borghese, quien fue favorecida por Napoleón. Así el banquero la adquirió.



Cuando llegaron los borbones a Francia se desconoció este acto, entonces Laffite recurrió al Consejo de Estado francés quien es el que controla los actos de la administración.



El Consejo de Estado se negó a anular el acto arbitrario de la administración porque seguía un móvil político, y al Consejo de Estado se le niega la competencia en el ámbito político.



En 1875 el príncipe Napoleón se vio privado de ciertos privilegios entregados con anterioridad. En este caso el Consejo de Estado estableció que el acto de gobierno por el que se privó a Napoleón era contrario a Derecho, por lo tanto el acto político está sujeto a control del Consejo de Estado.



A lo largo del siglo XX el Consejo de Estado renuncia a diferenciar el acto de gobierno con el de administración en razón de su naturaleza, sin embargo hay ciertas categorías de actos que deben quedar fuera del control jurisdiccional. Entonces elaboran una lista de los actos que quedan fuera del control jurisdiccional. Estos actos son:



1.- Las relaciones exteriores.



2.- Las relaciones mixtas entre poderes del Estado.



3.- Los indultos y amnistías. Luego de unos años.



Estos actos no se diferencian del acto administrativo pero se encuentran exentos del control jurisdiccional por razones pragmáticas pues se relacionan con la existencia misma del Estado y su permanencia.



Hay razones de carácter técnico por las cuales el acto de gobierno no se puede impugnar, para ello es necesario privar un interés legítimo o derecho subjetivo.



Los expertos chilenos en general le niegan importancia al acto de gobierno, dicen que la distinción entre acto político y administrativo no tiene razón, no se puede sostener en Chile que la diferencia entre actos administrativos y de gobierno.



Sin embargo esto no es así porque:



1.- La Constitución, haciendo referencia a Maquiavelo, en los estados de excepción constitucional es donde nace un argumento a favor del acto político. En estos estados los particulares pueden interponer recursos y los tribunales no pueden calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocadas por la autoridad para adoptar las medidas en el ejercicio de las facultades excepcionales que le confiere la constitución. De esta forma los tribunales no pueden ejercer su función en plenitud y se reconoce la inamovilidad de los actos de gobierno. Artículo 41 número 3.



2.- La función administrativa es una función de ejecución de ley. En Francia es así en un principio, agotando la función en ese acto. Los servicios públicos sólo pueden ejecutar la ley.



Sin embargo en Chile ya en la Constitución de 1833 y 1925 cuando se mencionaban las atribuciones del Presidente se decía que le correspondía el gobierno y la administración del Estado, la conservación del orden público interno y seguridad exterior de acuerdo a la Constitución y las leyes. Por lo tanto en la tradición constitucional chilena, el Presidente no se limitaba a ejecutar la ley sino que también a dictar la potestad reglamentaria, vale decir, los decretos, reglamentos e instrucciones necesarios para la ejecución de la ley.



Cuando al Presidente se le reconoce la facultad de conservar el orden público y manejar las relaciones exteriores, en Chile la función administrativa no se agota en la ejecución de la ley, también tiene atribuciones de gobierno cuando se dice “en todo cuanto fuere necesario” ello implica la existencia de actos políticos o de gobierno.



Art. 32: Son atribuciones especiales del Presidente de la República:



Nº8: Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que nos sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes.



Al Presidente le corresponde la ejecución de la ley a través de los Servicios Públicos, además posee la potestad reglamentaria en aquellas materias que no sean propias del dominio legal.



De esta forma la función administrativa se divide en reglada y autónoma. La reglada es aquella de ejecución de ley. La autónoma lo faculta para dictar los actos administrativos necesarios para cautelar el orden público y la seguridad exterior del Estado.



El concepto orgánico o subjetivo es el que adopta nuestra constitución.



Art. 38 inc.1º: Una LOC determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.



En esta materia el constituyente en el artículo 62 inciso 4º nº 2 dice que el Presidente tiene iniciativa exclusiva en determinadas materias, una de ellas es la de crear nuevos servicio públicos o empleos. Aquí se ensaya una esquematización de los Servicios Públicos, distinguiéndose entre fiscales, semi fiscales, autónomos y empresas del Estado.