DERECHO

Con respecto a los derechos reales administrativos, los más comunes son: ocupación temporaria y las servidumbres administrativas.




Con respecto a la ocupación temporaria. La Ley de Expropiación [LE], prevé este instituto limitativo de la propiedad (arts. 57 a 70). En el ámbito legislativo provincial se ha plasmado una regulación expresa sobre la “ocupación temporal”, “temporánea”, “temporaria”, “expropiación de uso”, como también se designa en la práctica doctrinaria y legislativa. Hay que reconocer en el Código Civil (art. 2512) la fuente primigenia de este instituto.



Concepto. Es el derecho real administrativo, titularizado por un ente público, por el que adquiere, por razones de interés público, en forma transitoria o provisional el uso y goce de un bien, de persona no estatal.



Es el derecho real administrativo. Es decir, que se trata de un derecho “real” sobre un bien determinado. Tal derecho es de índole pública, administrativa, porque el Derecho privado no conoce está figura de la ocupación temporánea, a pesar de la previsión normativa del art. 2512 de Cód.Civil.



Titularizado por un ente público. El sujeto titular de la ocupación temporánea es siempre una entidad pública, estatal o no estatal, que ha recibido por vía legal transferencia de potestades públicas y habilitación legislativa de competencias.



Por el que adquiere el derecho. La limitación ocupacional, de naturaleza real y contenido patrimonial, se traduce en un derecho de la entidad pública, que lo incorpora a la dominialidad pública, para el uso y goce.



Por razones de interés público. Es la nota final justificativa de la limitación administrativa. Si así no fuera, sería una desposesión lisa y llana, resistible por el propietario. Tal elemento se requiere también por analogía con la expropiación.



En forma transitoria o provisional. El carácter temporal es de la esencia instituto. En efecto, la transitoriedad o provisionalidad de la limitación es la que lo diferencia de la expropiación y la servidumbre, que son, por principio, permanentes.



Al uso y goce de un bien. Es también de la esencia de la ocupación temporánea, que la restricción o el desmembramiento del dominio sólo alcanza al goce del bien, total o parcial, pero siempre temporal. En esto justamente radica la diferencia con la expropiación, en que la privación es siempre total y definitiva, y con las servidumbres, en que la privación es siempre parcial y definitiva.



La ocupación temporánea, como su nombre lo indica, tiene siempre una duración limitada, provisional, transitoria, pudiendo consistir sólo en la privación total o parcial del ius utendi y del ius fruendi de un bien. En cambio, la expropiación determina la pérdida de la propiedad, la extinción del dominio, el desapoderamiento total, definitivo, tanto de usos, frutos, como de disponibilidad.



Por otra parte, la ocupación recae sobre los mismos bienes o cosas que ser objeto de expropiación. Se ha superado así el criterio limitado que consideraba como único objeto posible de la ocupación temporánea los bienes inmuebles.



De persona no estatal. La limitación ocupacional sólo puede afectar bienes privados, no estatales, y a bienes públicos, no estatales, pero no a bienes privados o públicos estatales, pues en este caso, el Estado mismo, por su propio imperium o por vía de contratación interadministrativa, puede disponer, según las necesidades, del uso y goce de sus bienes, sin necesidad de acudir a esta excepcional limitación.



Tipos. La normativa prevé dos tipos de ocupación temporánea: anormal y normal,



Anormal. Tiene por causa inmediata una necesidad urgente, súbita, y por finalidad mediata la utilidad pública.



Es dispuesta directamente por la autoridad administrativa, sin intervención judicial y sin declaración legislativa.



No genera derecho a indemnización (art. 59, LE), salvo la reparación de los daños o deterioros que se causen a la cosa o el pago de los daños y perjuicios debidos por el uso posterior de la cosa en menesteres ajenos a los que determinaron su ocupación.



La duración se limita al tiempo estrictamente indispensable para satisfacer la necesidad.



Los casos que pueden motivar la aplicación de esta figura son los denominados de necesidad (incendios, inundaciones, terremotos, etc.), que exigen soluciones urgentes.



Normal. La causa inmediata es una necesidad normal, no inminente, y la causa mediata la utilidad pública.



Es requisito indispensable la declaración legislativa de utilidad pública. Declarada la utilidad pública de un bien, para la ocupación normal, la Administración acudir al procedimiento extrajudicial o avenimiento para lograr un acuerdo con su propietario. En caso de no lograrse la “cesión amistosa”, el ocupante se encontrara ante la necesidad de iniciar una acción judicial sustancialmente similar a la acción de expropiación.



La Ley otorga al afectado por una ocupación normal el derecho a resarcimiento. Son aplicables subsidiariamente, en esta materia, las reglas vigentes para la expropiación.



El resarcimiento comprende, el valor de uso del bien por todo el tiempo que dure la ocupación normal, y los daños y perjuicios ocasionados al objeto ocupado. Se indemnizan, asimismo, los materiales que hayan debido extraerse necesaria e indispensablemente con motivo de la ocupación (art. 62). No integra la indemnización - como en la expropiación - el lucro cesante.



Para la fijación del valor del uso y por aplicación de las normas establecidas en materia expropiatoria, tomarán intervención el Tribunal de Tasaciones en el caso de bienes inmuebles (sin perjuicio de otros medios probatorios que pudieran ofrecerse), y los peritos designados por las partes o el juez, según corresponda (sin perjuicio de la intervención de las oficinas técnicas competentes) en caso de bienes muebles.



El plazo máximo de duración de la ocupación normal se ha fijado en dos años, transcurridos lo cuales, y en caso de no restituirse al propietario el bien ocupado, su titular puede recurrir a la expropiación.



El art. 64 regula el procedimiento para obtener la restitución del bien. Si venciere el plazo fijado por la Ley y el bien no fuere restituido a su legítimo propietario, éste podrá intimar su devolución. La intimación deberá hacerse por medio fehaciente, administrativa o judicialmente. Vencido el plazo de treinta días desde la fecha en la que se hizo la intimación sin resultado positivo, queda abierta para el propietario la acción de expropiación irregular.



El bien afectado por la ocupación normal no puede destinarse a un fin distinto del que se persiguió al establecer la ocupación. Un comportamiento semejante importaría una violación al orden jurídico y permitiría al propietario afectado acudir a una acción judicial similar a la de retrocesión.



Derechos de terceros. Los terceros que gozan de algún derecho sobre el bien ocupado en virtud de contratos celebrados con el propietario y vean lesionado su patrimonio jurídico por la ocupación, pueden hacer valer sus derechos que se consideran transferidos sobre el importe de la indemnización, no siendo oponibles frente al expropiante. (art. 67, LE).



Prescripción. Las acciones que corresponden al propietario del bien ocupado, para exigir el pago de la indemnización o solicitar la devolución del bien de su propiedad, prescriben a los cinco años (arts. 69 y 70, LE).



Se entiende que a falta de mención expresa, el plazo de cinco años fijado la prescripción de la acción tendiente a obtener la indemnización, se aplica también a la acción cuyo objeto sea demandar los daños y perjuicios ocasionados por la ocupación.



El cómputo se hará, en el caso de la acción personal, desde que el ocupante tomó posesión del bien, y en el supuesto de la acción real, desde que el ocupante debió devolver el bien y no lo hizo.



En cuando al plazo de prescripción de la acción real, es decir, la que tiene por objeto obtener la devolución del bien, se ha sostenido, con legítimo fundamento que tal disposición es violatoria de la Constitución, porque importa la pérdida derecho de propiedad en plazos más breves que los establecidos por el Código Civil para la prescripción adquisitiva.



Con respecto a la servidumbre administrativa. Es la constitución de una obligación real sobre un bien ajeno por razones de utilidad Pública.



Son sus beneficiarios:



Personas públicas.



Particulares que colaboran con la Administración. (concesionarios, de servicios públicos).



Particulares que ejercen una actividad de interés general. (Quien explota una fuente de agua mineral declarada de utilidad Pública).



El titular de la servidumbre, es el ente público a cuyo favor está constituida, correspondiendo a los miembros de la colectividad el uso común a que está afectado.



Las servidumbres administrativas, al contrario de las privadas y regidas por el Código Civil; que pueden ser reales (en favor de una heredad) o personales (en beneficio de una persona), son siempre personales, teniendo en cuenta que su fin es el uso público al que la carga está destinada.



Caracteres. Los caracteres jurídicos de las servidumbres administrativas, se extraen como consecuencia de su definición.



Es un derecho real público. Porque se constituye en función de un desmembramiento en la plenitud jurídica de un bien determinado, en virtud de su naturaleza (integrante del dominio público), su titular (una entidad pública), su finalidad (uso público), y su régimen jurídico (de derecho público).



¿Qué integra el dominio público?. Corresponde aclarar que lo que integra el dominio público no es el bien gravado, afectado o limitado, sino el Derecho de disposición sobre el mismo.



Constituido a favor de una entidad pública. El sujeto de derecho que aparece formalmente como beneficiario, debe ser una entidad pública estatal o no estatal.



Debemos tener presente que en virtud de los procesos de privatización de servicios públicos, la facultad de constituir servidumbres también se reconoce favor de los concesionarios o licenciatarios de los mismos. En tal sentido, podemos mencionar el caso de las servidumbres a favor del concesionario de subestaciones eléctricas, líneas de transporte de energía eléctrica y distribuidores de energía eléctrica que estén sujetos a jurisdicción Nacional. (art. 83, Ley 24.065). Igualmente hacen extensible a los transportistas y distribuidores de gas los derechos de servidumbre previstos en los arts, 66 y 67 de la ley 17.319 (art. 22, ley 24.076).



Sobre bien inmueble ajeno. Las servidumbres administrativas no pueden constituirse sobre bienes de la propia entidad beneficiaria, sino sobre bienes ajenos, incluso sobre bienes componentes del dominio público, siempre que la servidumbre administrativa no perjudique el uso público primario a que está afectado el bien. Es decir, mientras la servidumbre administrativa se constituye en consideración a un uso público distinto de aquél a que está afectada la cosa, no hay inconvenientes es constitución; por ejemplo, la servidumbre que se constituye sobre una calle o mino estatal, en favor de una entidad no estatal, v.gr., cooperativas públicas prestatarias de servicios públicos de agua, luz, gas, que son propietarias del tendido de redes de transporte y conducción de agua, electricidad, etc., que se instalan subterránea o aéreamente sobre bienes públicos.



Con el objeto de que sirva al uso público. La servidumbre administrativa está destinada a servir no a una heredad o inmueble determinado, sino a una entidad pública o sujeto de derecho representativo de la comunidad. Las servidumbres administrativas no son reales sino personales por esencia, pues están constituidas formalmente en favor de una entidad administrativa y materialmente en beneficio de la sociedad, no en beneficio de una heredad, como las servidumbres civiles.



Indemnización. El fundamento del derecho y la obligación resarcitoria resultan de la misma Constitución, en cuanto asegura la inviolabilidad de la propiedad privada.



El deber indemnizatorio tiende a reparar la desmembración del dominio, la lesión experimentada en su exclusividad. Si bien la cosa no pasa al régimen de cosa Pública, y sólo la servidumbre o el derecho público de uso que se crea integra el dominio público, es obvio que el propietario ve reducida la disponibilidad plena y exclusiva de su propio bien, la que se recompensa con la reparación proporcionada a la reducción y cercenamiento de aquellas atribuciones jurídicas.



La protección de la inviolabilidad de la propiedad, comprende cualquier clase de lesión, que no sea una de las restricciones normales, ordinarias y comunes. Debe ser, fuera de esa única excepción, indemnizada.



La circunstancia de que la limitación resulte por un cambio del derecho objetivo, el establecimiento de una nueva regla de Derecho, una norma general indeterminada que afecte a todos (no a unos ni a algunos), no varia en nada la conclusión jurídica sustantiva, en mérito a la garantía indiscriminada de la propiedad. El agravio no desaparece porque los perjudicados sean todos o el mayor número. La generalidad del agravio no purga, ni exime ni disminuye la antijuricidad, imputabilidad y responsabilidad del Estado.



Si la Ley excluye la indemnización, ello no es bill de indemnidad estatal, y habrá que cuestionar en el caso concreto su inconstitucionalidad y consiguiente responsabilidad del Estado por vía de leyes inconstitucionales.



Las servidumbres administrativas se constituye:



Por Ley: si el propietario no consiente la constitución de una servidumbre, ésta debe ser impuesta por Ley; pues constituye una desmembración al derechos de propiedad. Se extingue la misma, en el momento en que la Ley que la creó es abrogada por otra Ley,



Por acto administrativos: fundada en una autorización legal, es decir, que el acto ejecuta lo que ordena la Ley.



Acto contractual: por una convención entre el Estado y el propietario de la cosa. Se extingue el contrato: por expiración del término, el mismo debe ser fijado en el contrato de constitución; por cualquier hecho que haga imposible el cumplimiento el fin de la utilidad Pública a que está destinado, previa declaración administrativa; por desafectación, si las servidumbre se establece a favor de una cosa Pública que ha sido desafectada, aquella queda también extinguida. Ej. Aeródromo.



Por usucapión: por el uso continuado y pacifico de la comunidad (servidumbre de tránsito), siempre que por acto administrativos así se declare por la Administración. Se extingue el mismo, por falta de ejercicio por tiempo determinado de la servidumbre puede ser causa de extinción.



Competencia. El deslinde de atribuciones y poderes para entender en materia de constitución, imposición y conflicto de servidumbre, comprende estas cuestiones:



¿Nacional o provincial?.



La constitución de las servidumbres es competencia de la Nación o de las provincias dentro de sus respectivas jurisdicciones, de conformidad con el reparto constitucional de poderes (arts. 1º, 3º, 5º, 75, 121, 125 y concs., CN). Para crearlas o imponerlas en el caso concreto pueden también hacerlo las entidades descentralizadas (municipalidades, entes autárquicos, etc.) , y los concesionarios de servicios públicos (v.gr., consorcios, cooperativas, etc.). Siempre que estuviesen expresamente autorizados.



¿Administrativa o legislativa?



La creación, constitución o declaración de existencia de servidumbres públicas, por ser limites a la propiedad (arts. 14 y 17 CN), deben hacerse por ley formal; en tanto la aplicación, imposición y determinación concreta acaece por acto o contrato administrativo fundado en ley.



¿Administración o jurisdicción?



Para hacer efectiva la realización o imposición de una servidumbre administrativa, es competente:



La administración, no habiendo negación ni oposición de parte interesada.



La jurisdicción, habiendo negación u oposición de parte interesada, porque la servidumbre importa un desmembramiento de la propiedad, de la que nadie puede ser “privado sino en virtud de sentencia fundada en Ley” (art. 17, CN) ; (SCMendoza, 10/12/29, “Ferrer y Alou c/ Consejo de Irrigación”, JA, 32-558; CSJN, Fallos, 164:140).



¿Jurisdicción civil o administrativa?



Si el administrado actúa como actor y la cuestión se relaciona con una servidumbre ya constituida, la competencia será procesal administrativa, porque estará afectado el dominio público; y el caso habrá de dirimirse por aplicación de normas de derecho público; en cambio, si la servidumbre no se hizo aún efectiva, contará además el administrado con las vías ordinarias de tutela de su propiedad, interdictos y acciones posesorias. La Administración Pública puede proteger el dominio público por sí misma, a través de la autotutela. Si es actora en un proceso le corresponden las acciones y ordinarios y recursos ordinarios del derecho común.



Extinción. Las servidumbres administrativas se extinguen por:



Ley.



Acto de desafectación expresa; v.gr., si se desafecta un aeródromo, desaparecen las servidumbres aeronáuticas que imponía sobre las heredades vecinas.



Convenio o distracto, salvo que sean servidumbres legales, las que no pudiendo constituirse por simple contrato, tampoco pueden de suyo extinguirse.



Renuncia, en los acasos de servidumbre adquirida por convenio, acto de liberalidad o prescripción.



Confusión, por afectación al dominio público de la heredad sirviente, en que se parece una fusión de usos públicos, y nadie puede tener “servidumbre en lo propio”.



Destrucción de la heredad sirviente, incompatible con el fin de la servidumbre.



Desafectación tácita por no uso inmemorial.



Las principales servidumbres administrativas son:



Servidumbre de Sirga: se entiende por tal la obligación legal (art. 2639 del Código Civil) que tienen los propietarios limítrofes con ríos o caudales que sirvan a la comunicación con agua, de dejar una calle de 35 metros, hasta la orilla del río o canal, sin ninguna indemnización. Está limitación al Derecho de propiedad trae aparejado un uso concurrente del bien afectado por parte del propietario y la colectividad.



Servidumbre de acueducto: es la que se establece a favor de un pueblo que carezca de las aguas necesarias para el servicio de sus habitantes , o a favor de una heredad o de un establecimiento industrial, con la carga de una justa indemnización. La servidumbre de acueducto se aplica a las aguas de uso público, como las aguas corrientes o naturales. Es de constitución forzosa y obligatoria.



Servidumbre ferroviaria: regida por la Ley 2.873, otorga a favor de la empresa constructora y explotadora del servicio ferroviario una serie de prerrogativas para el uso exclusivo de los terrenos linderos de las vías del ferrocarril. En realidad se trata más de una restricción al dominio, que de una servidumbre, pues no existe una desmembración de la propiedad, sino una afectación a sus carácter absoluto pero no exclusivo.



Servidumbre de ruinas y yacimientos arqueológicos: es la establecida por Ley para proteger la conservación de ruina y yacimientos arqueológicos, y por su interés público y científico corresponde en este caso la indemnización del propietario.



Servidumbres de fronteras: la Ley 14.027, ha impuesto limitaciones en el interés público fiscal a las propiedades privadas linderas con las fronteras de la Nación, como ser, permitir el libre acceso a la propiedad, a la construcción de edificios para destacamentos, a los efectos de la regulación de los pasos de fronteras.



De gasoducto: arts. 66 y 67 Ley 17.319. etc.



Con respecto a las servidumbres el Código Civil contempla tres especies de servidumbres en materia de aguas:



Acueducto.



Recibir aguas de los predios ajenos, que comprende varias subespecies.



Sacar agua.



Además, aunque el Código la incluya en el título sobre restricciones y limites del dominio, también trata de la servidumbre de sirga.