DERECHO

Concepto y características.




Concepto. Vedel: Es el derecho de la administración pública.



Concepto. Dromi: Es el derecho de la función pública.



Son definiciones demasiado restringidas.





Concepto de Garrido Falla: Es la rama del derecho público que regula la organización y comportamiento del orden público y sus relaciones con sus administrados.





Elementos de este concepto:



1.- Rama del derecho público: Dentro del derecho público, integra el derecho público interno, lo que significa que a pesar que el derecho administrativo ha tenido un desarrollo notable, lo que se explica como consecuencia de la globalización y la internacionalización de las relaciones entre los estados, es una rama del derecho interno. Así ha sucedido en la Unión Europea en que existen órganos transnacionales que poseen normas comunes aplicables a los 15 estados. De la misma forma, el Mercosur nos ha afectado y en materia espacial se han establecido normas respecto a la responsabilidad del Estado por cohetes y satélites que circulan en el espacio.



Esta rama del derecho público interno se integra con normas que tienen un doble carácter:



Estático: Normas de organización de la administración. Normas orgánicas.



Dinámico: Se ocupa de las relaciones entre la administración y los administrados.



Decir que la administración del Estado es pública significa que sus normas son de ius cogens, o sea de contenido imperativo. La administración del Estado tiene poder de autotutela en el sentido que puede resolver o decidir el ejercicio de sus propias competencias de manera autónoma y con fuerza obligatoria.



Luego la administración del Estado para el cumplimiento de sus funciones no necesariamente recurrirá a los tribunales, existe la acción de oficio según la jurisprudencia francesa.



Los privilegios o prerrogativas exorbitantes los tiene la administración y no los particulares debido a que la administración está para la protección del bien común. Sin embargo algunas posiciones minoritarias sostienen que la tutela de la administración es ilícita ya que no se concilia con el derecho positivo porque basta ver las normas de los órganos públicos para saber que ejercer prerrogativas exorbitantes.



Decir que la autotutela de la administración es siempre ilícita es un error.



Características del derecho administrativo:



1.- No codificado: A diferencia del derecho común cuyas normas están contenidas en un cuerpo legal armónico.



2.- Es jurisdiccional en Francia.



3.- Es un derecho estamental: Ello significa que es el derecho común de la administración pública. Los derechos estamentales son derechos especiales, estructurados en función de la condición singular del sujeto al que se aplica. Por ejemplo al comerciante se le aplica el derecho comercial. Un sujeto en condición singular es la administración pública.



4.- Es un derecho potestativo: Es así porque regula la forma de ejercicio de las potestades públicas. Así por ejemplo el artículo 5º de la Constitución señala que la soberanía reside esencialmente en la nación y delega su ejercicio en las autoridades que esta establece. Por ejemplo el Presidente ejerce el ámbito de la soberanía que le corresponde a través de tres categorías de actos: los reglamentos, los decretos y las instrucciones (art. 32 nº 8)



Esto no significa que el derecho administrativo rija todas las formas de administración pública, esta puede actuar en ejercicio y fuera den las potestades públicas, el derecho administrativo no se aplica cuando la administración actúa fuera de sus potestades.



Hay ámbitos en el actuar de la administración que se someten al derecho común, por ejemplo en las actividades empresariales y comerciales de las empresas públicas del Estado se someten al derecho común y al derecho administrativo cuando se le otorgan ciertos privilegios como la monopolización de una actividad, es el caso de CODELCO.



La administración pública tampoco se somete al derecho administrativo cuando desarrolla aquella categoría de actos que la doctrina conoce como actos políticos o de gobierno. Los franceses elaboraron una lista de estos actos: las relaciones internacionales, las relaciones entre poderes del Estado, los indultos y amnistías. Todos estos escapan al derecho administrativo y se sujetan fundamentalmente al derecho constitucional.



5.- Auto regulador de sus propias lagunas: En un sistema normativo autónomo independiente del derecho común, regulan sus vacíos normativos porque no existe un sistema normativo hermético, siempre hay vacíos. El derecho administrativo auto regula sus vacíos de la siguiente manera:



En silencio de la ley administrativa se recurrirá a las demás leyes del órgano jurídico administrativo, por ejemplo la prescripción en materia de seguridad social.



Sólo cuando las anteriores normas no son suficientes se recurre a los principios generales del derecho, como el principio de igualdad ante la ley, el de interdicción de la arbitrariedad, de responsabilidad del estado.



Si los dos pasos anteriores no son eficaces en llenar el vacío, se recurre a las normas del derecho común, y se recurre a ellas sólo si no existe solución anterior. Se aplican las normas del código civil en la medida que éste haga aplicable sus normas al Estado, vale decir, que debe ser a través de una norma expresa. Por ejemplo la nulidad de derecho público es imprescriptible? Para saberlo hay que seguir las etapas previstas anteriormente. El art. 2497 del Código Civil resuelve el tema.



Existen ciertos postulados de interpretación generales propios del Código Civil que no son aplicables al derecho administrativo por su especial naturaleza. Es consecuencia de la autonomía del derecho administrativo que tenga principios propios y diferentes del derecho común.



Existen otros principios como el principio de la autonomía de la voluntad en el Código Civil artículo 1545 que no son aplicables a la administración. La regla de oro del derecho administrativo se manifiesta en el artículo 7 de la Constitución. De allí que en el derecho común las personas puedan hacer todo lo que no les está prohibido, en la administración se puede hacer sólo aquello que le está expresamente permitido.





Art. 1545 Código Civil: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.





Art. 7 Constitución: Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.



6.- Es un derecho de interpretación estricta: No cabe la interpretación en virtud del principio de la analogía. Los órganos públicos no tienen más competencias de las que expresamente se les ha otorgado. Esta interpretación estricta es consecuencia de la propia naturaleza del derecho administrativo. Si se permitiera la analogía los derechos de los ciudadanos serían tácitamente transgredidos. En le ámbito de la potestad sancionadora sólo puede ejercerla en el espectro de su competencia, por ello es que no se puede sancionar a un individuo en virtud de una interpretación analógica de la ley.



7.- Las normas del derecho administrativo rigen In Actum: La inmediatez de la vigencia de las normas de derecho administrativo es una característica propia de este derecho.











Principio de la legalidad:



Este principio implica la subordinación de la administración a la ley, ese es el significado estricto o el fruto de una interpretación restrictiva de la palabra principio de la legalidad, entendida la ley como la expresión de la voluntad nacional o popular materializada en el parlamento.



Dentro de esta perspectiva la administración se limita a una simple ejecución de la ley.



Por otra parte el principio de la legalidad puede ser entendido en un sentido amplio, y a partir de esta interpretación podemos suponer que la sumisión de los órganos del Estado es al Derecho entendido en su generalidad, significa la sumisión integral de los órganos del Estado al Derecho, tanto en su ser como en su obrar.



Los franceses dicen que en este sentido implica una sumisión de la administración al bloque de la legalidad. Esta expresión “Bloque de la Legalidad”, acuñada por Hariou, se encuentra integrada por las siguientes normas:



Constitución.



Ley en sus diferentes tipos.



Reglamentos.



Jurisprudencia.



Principios generales del derecho.



El bloque de la legalidad no sólo engloba las fuentes formales escritas del derecho sino también las fuentes materiales o racionales como la jurisprudencia, los principios generales del derecho que no constituyen derecho escrito.



Algunos autores nacionales prefieren hablar del Principio de Sumisión de los órganos del Estado al Derecho o Principio de la Juridicidad, para evitar confusiones ya que decir Principio de la Legalidad por su propia semántica es muy restringido conceptualmente. Los franceses hablan de un principio de la legalidad en un sentido amplio.



Nuestra Constitución utiliza el concepto de Principio de la Legalidad en un sentido amplio, vale decir referido al bloque de la legalidad. Existen artículos claves que estatuyen este principio, ellos son el 6, 7, 19 nº 3 inc. 5º.



Art. 6 inc.1º. Principio de la Supremacía Constitucional: Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ellas.



Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.



Art. 7 inc.1º. Principio de la Separación de Poderes: Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.



Art. 19 nº 3 inc.5º. Principio de la regularidad y justicia de los procedimientos: Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.



Las normas constitucionales obligan no sólo a los titulares o integrantes de los órganos del Estado sino que también a toda persona, institución o grupo. Este es el Principio de la Bilateralidad en el sentido de a quiénes se aplica la Constitución.



Para completar el marco del Principio de la Legalidad es necesario referirse a la obligación sicológica inherente a la satisfacción del bien común. En virtud de éste los órganos no sólo deben respetar la ley sino que también deben perseguir el bien común. De esta forma puede ocurrir que el Estado actúe conforme a la ley pero con un fin distinto al del bien común.



Es por ello que las Potestades Públicas se confieren con un fin específico o público, que se debe encontrar revestido de la consecución del bien común.



Los órganos de la administración encargados de satisfacer necesidades públicas de manera regular y continua se llaman Servicios Públicos. La ley dice que estos satisfacen necesidades públicas. La ley los crea y regula su organización y funciones, al crearlo le confiere competencias determinadas.



El principio se quiebra cuando se utiliza con un fin diverso al fin público del bien común, incurriéndose en abuso de poder e infringiendo el principio de la legalidad.



Ejemplo: Un alcalde que obliga a pagar para acceder a la playa para proteger el pudor y las buenas costumbres, y el pago es para la implantación de camarines. O cuando se satisfacen intereses personales en el mismo caso, intereses que son privados diferentes para los cuales el órgano fue creado.



Todos estos actos son susceptibles de anularse.



Cabe preguntarse si el constituyente recogió estas ideas en preceptos. Efectivamente lo hizo en el artículo 1 inc. 4º en conexión con el artículo 19 nº 1 inc.2º.