DERECHO

1.- EVOLUCION Y PROBLEMÁTICA GENERAL



Las Administraciones de base territorial (Estado, CCAA, Corporaciones locales) se sirven de numerosas organizaciones para cumplir concretas funciones de servicio público o de intervención administrativa. Estas organizaciones integran la llamada Administración especializada, que comprende dos tipos de entes:



Los entes de base institucional, esto es, fundados o instituidos por una Administración de base territorial. Dentro de estos entes hay que distinguir a su vez entre aquellos que son meros instrumentos de las Administraciones territoriales y que éstas dominan absolutamente, de aquellos que están dotados de una cierta autonomía política y que hoy se conocen como Administraciones independientes.



Los entes de base corporativa, esto es, creados por asociación de personas privadas a los que se les encomienda la realización de determinadas funciones públicas, como son los Colegios Profesionales o las Cámaras Oficiales.



Este capítulo se dedica al estudiar la Administración institucional de carácter instrumental, y en otros veremos las Administraciones independientes y las corporativas.



La Administración especializada de base institucional se integra por toda una serie de organizaciones personificadas, que son organismos dotados de personalidad jurídica propia y formalmente independientes de la Administración matriz, pero fuertemente vinculados a la misma en cuanto creados para desempeñar funciones o para prestar servicios propios de ésta. La LOFAGE de 14.4.1997 ha establecido en nuevo marco jurídico general aplicable a los organismos de la Administración institucional estatal. Vamos a ver ahora los precedentes históricos de la descentralización funcional en estas organizaciones personificadas, que se inicia obviamente en la Administración del Estado aunque posteriormente se extenderá a las Corporaciones locales y en la actualidad a las CCAA.



A) Fábricas reales, establecimientos públicos y cajas especiales



Las fábricas reales -antecedente de lo que hoy son las empresas públicas- aparecen en el siglo XVIII como una manifestación de la política de fomento de la industria por la Administración (fábricas de tapices, de armas, de porcelanas etc.), pero esta política se paraliza en el siglo XIX en aplicación del dogma liberal de la incapacidad industrial del Estado. No obstante, en algunos sectores, como el militar y el minero, se mantendrá la presencia fabril del Estado.



Ya en el siglo XIX se generaliza la figura del establecimiento público, de origen francés, cuya aplicación más frecuente se dio en el campo de la gestión de servicios públicos asistenciales, como los de carácter benéfico (entre los que se contaban las Cajas de Ahorro- Montes de Piedad), sanitario (hospitales) y docentes (institutos, universidades). La singularidad jurídica de esta forma organizativa es la de conciliar la subordinación jerárquica a la autoridad ministerial con una relativa independencia en la gestión del servicio, de la que se responsabiliza a los propios funcionarios técnicos, como médicos, profesores, quienes normalmente forman un órgano colegiado (Claustro, Junta) en cuyo seno eligen a los responsables del establecimiento (Director, Decano, Rector). El Código Civil aludirá en numerosos preceptos a los establecimientos públicos oficiales, de beneficencia o de instrucción, pensados como entidades hacia las que se canalizarían las liberalidades de los particulares (herencias, legados, donaciones), a cuyo efecto se les reconoce personalidad jurídica para poseer toda clase de bienes, así como para contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales.



Debe citarse también, como factor que proyecta su influencia en la moderna Administración institucional, el fenómeno burocrático de las cajas especiales. El siglo XIX es un periodo en el que el Ministerio de Hacienda mantiene una pugna constante con los demás Departamentos para implantar la centralización en el Tesoro de todos los ingresos y gastos del Estado (unidad de caja) y para controlar su manejo. En la pugna de los demás Ministerios por eludir la cesión a un Departamento ajeno el manejo de los fondos propios (tasas recaudadas por la prestación de servicios, ahorros de cantidades no gastadas en ejercicios anteriores etc.), que se destinaban con frecuencia a compensar las insuficientes dotaciones presupuestarias del personal, éstos comenzaron a utilizar como procedimiento el adscribir estos fondos como recursos propios de organismos creados ad hoc. Las cajas especiales eran por tanto servicios administrativos liberados en parte del dogmatismo presupuestario, lo que, sin llegar a la atribución de personalidad jurídica, los hacía más libres y eficaces en la administración de fondos públicos, pero a costa de incrementar los riesgos de corrupción por los menores controles. La Ley de Tasas y Exacciones Parafiscales de 1958 acabó con estas prácticas de los fondos particulares de algunos organismos, y la posibilidad de constituir Servicios Administrativos sin personalidad jurídica pero dotados de una cierta autonomía de gestión fue definitivamente eliminada por la Ley General Presupuestaria de 1977.



B) La aplicación del Derecho privado y el sentido de la huida del Derecho administrativo



En el siglo XX, el aumento del intervencionismo público, una vez arrumbado el dogma de la incapacidad industrial del Estado, encontrará en los entes especializados el adecuado soporte institucional para realizar actividades comerciales o industriales. La Administración comienza, además, a utilizar en su actuación a través de entes instrumentales el derecho privado, bien manteniendo la personalidad pública del ente, o bien utilizando directamente formas de personificación privadas, en especial la forma de la sociedad anónima.



Por lo que respecta a la utilización de la sociedad anónima por las Administraciones públicas, hay que señalar que comienza durante la Dictadura de Primo de Rivera (con la creación de sociedades mixtas como CAMPSA o TABACALERA), y a nivel local se generaliza con el Estatuto Municipal de Calvo Sotelo de 1924, que permite la administración de servicios municipales “en forma de empresa privada”. En la época de Franco, se utiliza mucho la fórmula de las sociedades mercantiles en mano pública, destacando en este sentido el INI, que, según su Ley creadora de 1941, es autorizado para utilizar “los métodos de las sociedades anónimas privadas para sus fines estatales”. Para facilitar esta fórmula, la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 admitió, como excepción al requisito general de la constitución de sociedades con un mínimo de tres socios, que se pudiesen crear con uno solo cuando fueren promovidas por “organismos estatales, provinciales o municipales”, lo que reitera la actual Ley de SA (de 1990).



En otros casos, la utilización del derecho privado se realiza manteniendo la forma pública de personificación, mediante la figura de las entidades de derecho público que por ley ajustan sus actividades al derecho privado. El primer exponente de esta fórmula que nació como excepcional y ha acabado por convertirse en un modo normal de organización de la Administración, lo encontramos en el Estatuto de la red nacional de ferrocarriles españoles, la llamada RENFE, aprobado por una Ley de 1941, que configuró esta institución como una Entidad con personalidad jurídica de Derecho público pero actuando en régimen de empresa mercantil. Esta fórmula tuvo su continuación en el Banco de España, nacionalizado por un Decreto Ley de 1962 y con los Estatutos de los Puertos de diversas ciudades españolas, y hoy es una fórmula muy extendida de organización pública.



Parada duda de que sea constitucionalmente admisible este fenómeno de la huida por las instituciones públicas del Derecho administrativo y de los controles que comporta, disfrazándose de sociedades mercantiles o actuando simplemente a través del Derecho privado. A su juicio, la Constitución española contiene una auténtica reserva de Derecho administrativo (en cuanto recoge en diversos preceptos la existencia de un régimen administrativo y de una jurisdicción contencioso- administrativa controladora a través de la aplicación del derecho público), y por consiguiente, la huida del mismo, fuera del supuesto de realización de actividades empresariales análogas a las de los particulares y en las mismas condiciones que éstos, choca frontalmente con la ley fundamental. Además, señala este autor que la pretendida eficacia del Derecho privado no es tal si se trata de la gestión de patrimonios y fondos públicos, pues los mecanismos de control del Derecho privado no son operativos cuando no es posible la quiebra, al disponerse del ilimitado crédito que suponen los presupuestos públicos, y, en aquellos casos de sociedades mercantiles de capital exclusivamente público, ni los gestores responden ante una Junta general de accionistas, ni sus acuerdos pueden ser impugnados ante el juez civil.



2. MARCO NORMATIVO Y CLASES DE ORGANISMOS PUBLICOS



Tras las regulaciones de los entes institucionales realizadas por la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 1958 y la Ley General Presupuestaria de 1977, motivadas por la voluntad de someter este sector a una cierta disciplina normativa, la LOFAGE ha introducido, con la misma voluntad de racionalización de un sector que tiende a un crecimiento desordenado, un nuevo marco jurídico general aplicable a los organismos de la Administración estatal. La Clasificación de estos organismos y los elementos fundamentales de su régimen jurídico general son los siguientes:



1.- Organismos públicos: son entes públicos creados para la gestión de un servicio público o de actividades económicas bajo la dependencia o vinculación de la Administración General del Estado. Tienen personalidad jurídica diferenciada, patrimonio y tesorería propios, así como una cierta autonomía de gestión, pero están fuertemente controlados por el Ministerio u organismo del que dependen, a los que corresponde la dirección estratégica, la evaluación y el control de los resultados de su actividad. Su creación se hace por Ley, que establece: sus fines generales, el Ministerio u organismo de adscripción, los recursos económicos y las peculiaridades de su régimen jurídico (de contratación, patrimonial, fiscal, de personal etc.) que exijan normas con rango de ley.



Pueden ser de dos tipos:



1.1.- Organismos autónomos.



1.2.- Entidades públicas empresariales.



La diferencia fundamental entre ambos estriba en que los primeros, destinados a “la realización de actividades de fomento, prestacionales o de gestión de servicios públicos” se rigen íntegramente por el Derecho administrativo, mientras que las Entidades públicas empresariales, a las que se encomienda la realización de “actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes públicos susceptibles de contraprestación” sólo se rigen por el Derecho administrativo en la formación de la voluntad de sus órganos y en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan encomendadas (y cualquier otro aspecto que específicamente determine la ley), pero en el resto de su actividad se someten al Derecho privado.



2.- Sociedades Mercantiles Estatales. Son sociedades mercantiles en las que una Administración pública ostenta la mayoría o la totalidad del capital (no son entes públicos sino sociedades privadas y regidas, en cuanto tales, por el derecho privado). De acuerdo con la LOFAGE (disposición adicional 12ª): “Las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y contratación. En ningún caso podrá disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública”.



3.- Junto a las dos anteriores categorías, perviven los que la doctrina denomina “entes públicos atípicos o apátridas” en cuanto no responden a las categorías generales sino que tienen un régimen jurídico singular, establecido en su Ley o Estatuto de creación. Se trata, por lo general, de entes públicos cuya finalidad no es el ejercicio de actividades de tipo empresarial o actividades que pueden prestarse en un régimen de derecho privado (como sucede con las entidades públicas empresariales), sino la realización de fines públicos, por lo que el objeto de su actividad se rige por el Derecho administrativo, mientras que someten su actividad logística, de contratación y personal, al Derecho privado (con lo que escapan de los rigores del control del Derecho público, sobre todo en materia de retribuciones funcionariales y de selección de contratistas, por lo que la doctrina los ha criticado como una forma grosera de huida del Derecho administrativo de entidades que ejercen funciones públicas). La LOFAGE cita diversos entes que continuarán rigiéndose por su legislación específica y supletoriamente por esta Ley (disposiciones adicionales 7ª a 11).



RÉGIMEN GENERAL DE LOS ORGANISMOS PÚBLICOS ESTATALES (no entra en el Programa, pero su contenido debe utilizarse para contestar los epígrafes 3 y 4).



La regulación de los Organismos públicos parte de un régimen general aplicable a los dos tipos (Organismos autónomos y entidades públicas empresariales), para luego diversificar la regulación de unos y otras. Vamos a ver los aspectos comunes:



La creación de los Organismos públicos ha de realizarse por Ley, que establecerá sus fines generales, el Ministerio u Organismo al que se adscriban, los recursos económicos, las peculiaridades de su régimen de personal, de contratación, patrimonial, fiscal y cualesquiera otras que, por su naturaleza, exijan normas con rango de Ley. Los Estatutos se aprobarán por RD del Consejo de Ministros a iniciativa del titular del Ministerio de adscripción. La modificación de estos organismos deberá producirse por Ley cuando suponga la alteración de elementos que requieran una norma con este rango y en los demás casos se hará por Real Decreto. La extinción puede producirse:



Por determinación de una Ley.



Mediante RD acordado en Consejo de Ministros.



Por transcurso del tiempo de existencia señalado en la Ley de creación.



Porque la totalidad de sus fines y objetivos sean asumidos por los servicios de la Administración General del Estado o por las CCAA.



Porque sus fines hayan sido totalmente cumplidos y ya no se justifique su existencia.



Los Organismos públicos tienen atribuida personalidad jurídica diferenciada. En virtud de esta personalidad jurídica ostentan legitimación procesal activa y pasiva para estar en toda clase de procesos y ejercer todo tipo de acciones. Se trata, sin embargo, de una personalidad jurídica disminuida, más ficticia que real.



Este carácter más ficticio que real de la personalidad jurídica de los organismos públicos se revelen, en primer lugar, en su dependencia ministerial: los organismos autónomos dependen de un Ministerio, al que corresponde la dirección estratégica, la evaluación y el control de los resultados de su actividad, a través del órgano al que esté adscrito el organismo. Las entidades públicas empresariales pueden depender bien de un Ministerio o bien de un organismo autónomo.



El carácter más ficticio que real de esta personalidad jurídica se pone sobre todo de manifiesto en el nombramiento de los órganos directivos. No existe un criterio establecido en la Ley, lo que ha llevado a que los titulares de los órganos directivos de estos organismos sean o bien personas nombradas por los Ministros de los Departamentos a que están adscritos o bien los propios Ministros u otros altos cargos de los Departamentos, no existiendo en este último caso ni una mínima separación entre los titulares del ente matriz y tutelador y los del organismo tutelado.



El régimen jurídico de los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales se diferencian, además de en cuanto que les es aplicable en los términos ya expuestos, en cuanto a:



Su financiación. Las entidades públicas empresariales pueden realizar actividades susceptibles de contraprestación económica y se financian con los ingresos que se deriven de sus operaciones, con los recursos económicos derivados de su patrimonio y con lo demás ingresos que estén autorizadas a percibir, pero sólo excepcionalmente, cuando así lo prevea su ley de creación, pueden asignárseles consignaciones específicas en los Presupuestos Generales del Estado o transferencias procedentes de las Administraciones o entidades públicas. Los organismos autónomos se financian fundamentalmente, en cambio, con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.



El régimen de su personal, el propio de los Organismos autónomos será funcionario o laboral en los mismos términos establecidos para la Administración General del Estado. En cambio, el personal de las Entidades públicas empresariales se rige en principio por el Derecho laboral, salvo las excepciones relativas a los funcionarios públicos que se establezcan en su ley de creación.



3.- LOS ORGANISMOS AUTONOMOS.



La LOFAGE los define como “aquellos que se rigen por el Derecho administrativo y a los que se les encomienda, en régimen de descentralización funcional y en ejecución de programas específicos de la actividad de un Ministerio, la realización de actividades de fomento, prestacionales o de gestión de servicios públicos”.



Consecuentemente con esta aplicación del Derecho administrativo, el nombramiento de los titulares de los órganos de los organismos autónomos se regirá por las normas aplicables a la Administración General del Estado. Asimismo, el personal de estos organismos será funcionario o laboral en los mismos términos establecidos para la Administración General del Estado, aunque la Ley de creación podrá excepcionalmente establecer peculiaridades en el régimen de personal del organismo autónomo.



Los organismos autónomos cuentan con un patrimonio propio, pudiendo adquirir, a título oneroso o gratuito, poseer, arrendar bienes y derechos de cualquier clase. Pueden también tener adscritos, para su administración, bienes del patrimonio del Estado.



La contratación de los organismos autónomos se rige por las normas generales de la contratación de las Administraciones públicas. El titular del Ministerio al que esté adscrito autorizará la celebración de los contratos que excedan de la cuantía previamente fijada por aquél.



El régimen presupuestario y económico- financiero de estos organismos será el establecido por la Ley General Presupuestaria. Están además sometidos al control de eficacia, para comprobar el grado de cumplimiento de los objetivos y la adecuada utilización de los recursos asignados, por parte del Ministerio al que estén adscritos.



Los actos y resoluciones de los órganos de los organismos autónomos son susceptibles de los recursos administrativos previstos en la Ley 30/92.



4. - ENTIDADES PUBLICAS EMPRESARIALES



La LOFAGE las define como “organismos públicos a los que se encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación y que se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas y en aquellos otros aspectos previstos en la Ley, en sus estatutos o en la Ley General Presupuestaria”.



Estas entidades, como expresa su propia denominación como “empresariales”, están a mitad de camino entre los organismos autónomos y las sociedades estatales puras y simples y, consecuentemente, siguen un régimen jurídico mixto.



Su personal, como se ha dicho, se rige en principio por el Derecho laboral, salvo las excepciones relativas a los funcionarios públicos que se establezcan en su ley de creación. El personal directivo se rige por el contrato laboral de alta dirección, y su selección ha de realizarse con arreglo a criterios de competencia profesional y atendiendo a la experiencia en el desempeño de puestos de responsabilidad en la gestión pública o privada. La determinación y modificación de las condiciones retributivas, tanto del personal directivo como del resto del personal, requieren el informe conjunto, previo y favorable de los Ministerios de Economía y Hacienda y de Administraciones Públicas, con lo que se pretende evitar la utilización fraudulenta que se ha realizado de formas empresariales para subir las retribuciones del personal de forma arbitraria y discriminatoria en relación con los demás servidores públicos.



El régimen de contratación y del patrimonio de estas entidades públicas empresariales es el mismo que el establecido para los organismos autónomos.



El régimen presupuestario y económico- financiero de estas entidades públicas empresariales será el establecido por la Ley General Presupuestaria. Están además sometidas al control de eficacia por parte del Ministerio y, en su caso, el organismo autónomo al que estén adscritas.



A la jurisdicción contencioso- administrativa le corresponde enjuiciar los actos dictados en el ejercicio de potestades administrativas por estas entidades, previos los recursos administrativos previstos en la Ley 30/92. Cuando se trate de actos sometidos al derecho privado, procederá la vía judicial civil o laboral, previa la reclamación previa que será resuelta por su órgano máximo, salvo que tal competencia se atribuya por sus estatutos al Ministerio u Organismo autónomo al que esté adscrita.



5.- SOCIEDADES MERCANTILES ESTATALES



Son sociedades mercantiles en las que una Administración pública ostenta la mayoría o la totalidad del capital (no son entes públicos sino sociedades privadas y regidas, en cuanto tales, por el derecho privado). De acuerdo con la LOFAGE (disposición adicional 12ª): “Las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y contratación. En ningún caso podrá disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública”. Tanto la creación de estas sociedades (que puede hacerse bien por la constitución de una sociedad nueva o por la compra de un paquete mayoritario de acciones en una existente) como su extinción (bien por disolución de la sociedad o por su privatización), sólo requiere un acuerdo del Consejo de Ministros (no es necesaria Ley, como en el caso de los Organismos públicos).



La participación pública en estas empresas bien puede ser asumida directamente por la Administración del Estado, en cuyo caso las empresas son gestionadas bajo la dependencia de la Dirección General del Patrimonio del Estado, del Ministerio de Economía y Hacienda, o bien puede intrumentarse a través de Entidades de Derecho Público, destacando en este sentido los holdings de empresas que pertenecían al Instituto Nacional de Industria y al Instituto Nacional de Hidrocarburos y que, tras la reforma operada por el Decreto- ley de 16 de junio de 1995 que suprimió estos dos organismos, se adscribieron a la Agencia Industrial del Estado si se trataba de entidades mercantiles sujetas a planes de reestructuración o reconversión industrial o a regímenes especiales derivados de su situación personal y a la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales en los demás casos.



La LOFAGE pretende evitar que se utilice la fórmula de la sociedad mercantil para el ejercicio de funciones públicas y de contratación de obra pública, al prohibir que estas sociedades puedan disponer de facultades que impliquen el ejercicio de funciones de autoridad pública y al diseñar la fórmula alternativa de las entidades públicas empresariales. Sin embargo, cuando se trata del legislador, éste no se encuentra vinculado, a la hora de crear o regular el régimen jurídico de un ente instrumental, ni por la tipología de organismos establecida en la LOFAGE ni por la delimitación de sus respectivos ámbitos funcionales, y cuando se trata del Gobierno, éste se encuentra únicamente limitado por la prohibición de atribuir a las sociedades mercantiles estatales facultades que impliquen el ejercicio de autoridad, lo que no le impide utilizar la fórmula de estas sociedades para el desempeño de funciones prestacionales, para la gestión de servicios o para la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación que, en principio, son propias de las entidades públicas empresariales pero que no implican necesariamente el ejercicio de autoridad pública.



Las sociedades mercantiles estatales se rigen por las normas de Derecho mercantil, civil o laboral, pero la Ley General Presupuestaria les impone determinadas formas de control que no se dan en las sociedades de capital privado, como son:



Elaboración anual de un programa de actuación, inversiones y financiación.



Asimismo, deben elaborar un presupuesto de explotación y un presupuesto de capital donde se detallen los recursos y dotaciones anuales correspondientes.



Estos presupuestos deben ser remitidos, a través del Departamento del que dependan, al Ministerio de Hacienda antes del 1 de mayo de cada año, acompañados de una memoria explicativa y de la liquidación del presupuesto del ejercicio anterior, a efectos de la inclusión en los Presupuestos Generales del Estado.



El control de eficacia de estas sociedades se ejercerá por el Organismo autónomo que en ellas tenga participación mayoritaria o, en su caso, por el Ministerio del que dependa directamente.



6.- LOS ENTES PUBLICOS ATIPICOS O APATRIDAS



Se trata de entes que no responden a las categorías generales sino que tienen un régimen jurídico singular, establecido en su Ley o Estatuto de creación. Tanto la Ley de Entidades Estatales Autónomas como la Ley General Presupuestaria de 1977 excluyeron de su ámbito de aplicación determinados entes atípicos que no respondían a sus regulaciones generales. Se trata, por lo general, de entes públicos cuya finalidad no es el ejercicio de actividades de tipo empresarial o actividades que pueden prestarse en un régimen de derecho privado (como sucede con las entidades públicas empresariales), sino la realización de fines públicos, por lo que el objeto de su actividad se rige por el Derecho administrativo, mientras que someten su actividad logística, de contratación y personal, al Derecho privado (con lo que escapan de los rigores del control del Derecho público, sobre todo en materia de retribuciones funcionariales y de selección de contratistas, por lo que la doctrina los ha criticado como una forma grosera de huida del Derecho administrativo de entidades que ejercen funciones públicas).



Las disposiciones adicionales de la LOFAGE cita diversos entes ya existentes que no se incluyen específicamente en ninguna de las categorías establecidas por esta Ley, como son:



El Banco de España, que “se regirá por su legislación específica”.



La Agencia Estatal de Administración Tributaria, el Consejo Económico y Social y el Instituto Cervantes, que “continuarán rigiéndose por su legislación específica, por las disposiciones de la Ley General Presupuestaria que les sean de aplicación y supletoriamente por esta Ley”.



La Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Consejo de Seguridad Nuclear, el Ente Público RTVE, las Universidades no transferidas, la Agencia de Protección de Datos, el Consorcio de la Zona Especial Canaria, la Comisión del Sistema Eléctrico Nacional y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, todos los cuales “se regirán por su legislación específica y supletoriamente por esta Ley”.



Debe asimismo incluirse aquí a las Entidades gestoras y la Tesorería General de la Seguridad Social, pues aunque la Ley (disposición adicional 6ª), afirma que “les serán de aplicación las previsiones de esta Ley, relativas a los Organismos autónomos”, excluye tal aplicación y se remite a su legislación específica en los aspectos más importantes de su régimen jurídico (régimen de personal, económico- financiero, patrimonial, presupuestario y contable, así como lo relativo a la impugnación y revisión de sus actos y resoluciones y a la asistencia jurídica), que se regirán por su legislación específica, constituida fundamentalmente por la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por el Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.



La LOFAGE pretende limitar pro futuro la creación de este tipo de entes atípicos para burlar la disciplina reguladora del conjunto de los entes institucionales, pues establece (disposición adicional décima) que, a partir de su entrada en vigor, los organismos públicos a los que se les reconozca la independencia funcional o una especial autonomía sólo se regirán por su normativa específica “en los aspectos precisos para hacer plenamente efectiva dicha independencia o autonomía” y “en los demás extremos, y en todo caso, en cuanto al régimen de personal, bienes, contratación y presupuestación, ajustarán su actuación a las prescripciones de esta Ley, relativas a los Organismos públicos que, en cada caso, resulten procedentes, teniendo en cuenta las características de cada Organismo” (lo que es más una declaración de deseo que otra cosa, pues evidentemente, lex posterior derogat priori, y la ley que establezcan un determinado organismo podría excepcionar lo dispuesto en la LOFAGE).



7.- LAS EMPRESAS DE ECONOMÍA MIXTA



Se denominan empresas mixtas (a nivel estatal) aquellas en las que el Estado participa, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas privadas. La Ley de Contratos del Estado (de 18 de mayo de 1995), las contempla desde la perspectiva de la gestión de los servicios públicos (que es a la que se refiere en este epígrafe el profesor Parada). Desde este punto de vista, resulta necesario comenzar por explicar que la Administración puede gestionar los servicios públicos que tiene encomendados directamente o bien indirectamente, mediante contrato, siempre que, en este último caso, “tengan un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares”, no pudiendo nunca prestarse por gestión indirecta “los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos” (art.156 de la LCE). Pues bien, y volviendo a las empresas mixtas, cuando la participación pública en las mismas sea exclusiva o mayoritaria, la Ley considera que estamos ante una forma de gestión directa del servicio público por la propia Administración y excluye, por consiguiente, la aplicación de sus normas de contratación. Por el contrario, si la participación pública es minoritaria, la LCE considera que estamos ante una forma de gestión indirecta a la que, al igual que las demás previstas en la ley (concesión, gestión interesada y concierto), se le deben aplicar los procedimientos de adjudicación del contrato previstos en la Legislación de Contratos del Estado.



Las empresas de economía mixta pueden constituirse ex novo por el Estado o mediante la adquisición por el Estado de capital en una empresa preexistente. En ambos casos, la participación pública debe ser en principio, según establece el Reglamento de Contratos del Estado, mayoritaria, salvo que el Gobierno acuerde expresamente lo contrario, en cuyo caso, se nombrará a un Delegado del Gobierno cerca de la Sociedad con facultades de inspección y vigilancia oportunamente regladas (art.206).



Cuando las Empresas de economía mixta sean, al propio tiempo que gestoras de un servicio público, Sociedades Estatales (porque la participación pública sea mayoritaria), se someterán a las normas de control presupuestario y contable que se establecen en la Ley General Presupuestaria.



En cuanto a la valoración y futuro de las Empresas mixtas, señala Parada que si hace unas décadas se veía esta fórmula como una feliz combinación de esfuerzos de capital privado y Administración, en la actualidad este optimismo se ha visto rebajado ante algunas críticas que han puesto de manifiesto las contradicciones intrínsecas que conlleva. Los economistas han puesto así de relieve que en las Empresas mixtas los intereses privados tienden a dominar sobre los intereses públicos. También se ha advertido que los titulares del capital privado pierden agresividad empresarial y sentido de la responsabilidad ante la confianza que supone la compañía de un socio tan poderoso y nutricio como el Estado, cuya quiebra es inimaginable. También se critica a la empresa mixta como entidad concesionaria de servicios públicos, porque se dice que el móvil de lucro de las sociedades mercantiles se muestra contradictorio con los postulados del servicio público, que obligan a una constante mejora de las prestaciones a los usuarios por encima de las consideraciones de rentabilidad estrictamente comerciales. Así, las políticas de congelación de tarifas pueden ser buenas para el usuario y rentables para el servicio público pero llevan a la descapitalización de la empresa en fraude de los inversores privados. Estos problemas han provocado un desplazamiento de la utilización de las empresas mixtas de los servicios públicos tradicionales, sostenidos con tarifas percibidas directamente de los usuarios, hacia sectores de servicios sociales como el urbanismo y la vivienda, que permiten operaciones de inversión en tiempo más breve y de liquidación más inmediata.



8.- LAS AGRUPACIONES DE LOS ENTES PÚBLICOS: (LAS MANCOMUNIDADES DE MUNICIPIOS Y) LOS CONSORCIOS



Se trata de personificaciones instrumentales, dotadas de personalidad jurídica y creadas por la asociación de dos o más entes públicos (y, eventualmente, de entidades o personas jurídicas privadas) para el desarrollo de una función pública de interés común a los entes asociados, o de una actividad de interés general.



En nuestro ordenamiento jurídico, dos son los tipos básicos de personificaciones de esta naturaleza, fundamentalmente regulados por la legislación local.



La Mancomunidad de Municipios. Es un ente formado por la asociación de varios municipios “para la ejecución en común de obras y servicios determinados de su competencia” (art.44.1 LBRL). Se trata de una entidad de constitución voluntaria y cuya regulación se contiene en la norma fundacional de la misma -sus Estatutos-, que han de determinar “el ámbito territorial de la entidad, su objetivo y competencia, órganos de gobierno y recursos, plazo de duración y cuantos otros extremos sean necesarios para su funcionamiento” (art.44.2 LBRL).



El Consorcio. Se contempla en la LBRL como un complemento lógico de la mancomunidad: mientras ésta se constituye por la asociación de entes de la misma naturaleza (municipios), el consorcio surge de la asociación de una entidad local cualquiera “con otras Administraciones públicas para fines de interés común” (que no sean obviamente municipios, pues en ese caso estaríamos ante una mancomunidad), o bien con “entidades privadas sin ánimo de lucro que persigan fines de interés público, concurrentes con los de las Administraciones Públicas” (una cámara de comercio, una fundación, una asociación privada etc.). Al igual que las mancomunidades, gozan de personalidad jurídica propia y se remite a sus Estatutos todo lo relativo a su organización y funcionamiento. La figura del Consorcio se contempla hoy también en la Ley 30/92 como forma de personificación que pueden crear el Estado y las Comunidades Autónomas para la gestión de los convenios de colaboración que celebren en el ámbito de sus respectivas competencias. La ley remite a los Estatutos del Consorcio la determinación de los fines del mismo, así como las particularidades de su régimen orgánico, funcional y financiero, imponiendo sólo que los órganos de decisión estén integrados por representantes de todas las entidades consorciadas (arts.6 y 7).



9. LA PROBLEMÁTICA DE LAS ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES EN ESPAÑA



Al lado de la Administración institucional común, constituida por una constelación de organismos personificados, pero sujetos política y jurídicamente al control del Gobierno, quien nombra y destituye libremente a sus gestores, el ordenamiento regula otras organizaciones especializadas con pretensiones de independencia jurídica y política. Fuera de nuestras fronteras estos organismos públicos se han denominado “Comisiones”, “Agencias”, “Autoridades” o “Administraciones independientes”.



Dos notas fundamentales caracterizan a estos organismos públicos:



Son Administraciones, esto es, se integran en el conjunto de la Administración del Estado y tienen encomendada la gestión de un servicio público o el ejercicio de una función pública con responsabilidad externa respecto de terceros.



Son independientes, en cuanto sus órganos directivos son independientes del Gobierno en mayor o menor medida, bien porque pertenecen o son designados por otro poder (caso de los miembros del Consejo de Administración de RTVE o de los magistrados que componen la Administración electoral), o bien porque aun siendo nombrados por el Gobierno no pueden ser separados libremente por él durante la duración de su periodo de mandato (caso del Banco de España o de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en los que han de respetarse los nombramientos por un plazo de cuatro años).



En todos los países en que se ha detectado el fenómeno de las Administraciones independientes, éstas parecen haberse especializado en la gestión de actividades directamente relacionadas con los derechos fundamentales o con relevantes funciones económicas (bancos centrales, bolsas de valores, defensa de la competencia). Sin embargo, la realidad varía mucho en cada país y, en el nuestro, el primer organismo al que la ley llama independiente, la Junta de Energía Nuclear, lo fue por razones de seguridad. No caben pues, criterios finalistas en la definición de las Administraciones independientes, sino formales, y en ese sentido, como hemos dicho, administraciones independientes son aquellas que, correspondiendo por naturaleza a la órbita de las funciones o servicios del poder ejecutivo, sus cúpulas u órganos directivos son sustraídos a la dirección del Gobierno, al que se le limitan o excluyen los poderes de nombramiento o destitución, de tal forma que la Administración independiente cuenta con un centro propio de dirección política, de imputación de responsabilidad.



Como precedentes históricos en nuestro país de Administraciones independientes pueden citarse, en primer lugar, las Reales Academias, integradas todas ellas en el Instituto de España (Decreto de 18 de abril de 1945), cuya tradición se remonta al siglo XVIII, y en las que se da el máximo grado de independencia, pues los titulares de sus órganos de gobierno se eligen por cooptación sin interferencia alguna del Gobierno.



También en algunos establecimientos públicos tradicionales, como la Universidad, la potestad gubernamental de nombramiento y remoción de los cargos de los rectores aparecía condicionada no sólo por la necesidad de elegir a un profesional de la docencia, un catedrático, sino por la necesidad de que se eligiera entre los propuestos por los órganos de la propia Corporación. En la dictadura de Primo de Rivera, aparte del caso notable de las Confederaciones Hidrográficas, de indudable origen americano, se crean asimismo unos organismos consorciales, reguladores de sectores económicos y semi- independientes del Estado.



Por otra parte, algunos supuestos pasados de jurisdicciones especiales deben verse ahora como supuestos de Administraciones independientes por estar orientados al ejercicio de funciones arbitrales o cuasi- judiciales. En este sentido, puede destacarse el caso del Tribunal de Defensa de la Competencia, cuya Ley, de 1963, está inspirada en la Interstate Commerce Commission norteamericana. Sus consejeros, nombrados todos ellos por el Gobierno, disfrutan de una situación temporal de inamovilidad.



10.- LOS SUPUESTOS DE AUTONOMÍA INSTITUCIONAL CONSTITUCIONALMENTE GARANTIZADA



Partiendo de esas dos notas que caracterizan a las Administraciones independientes Parada analiza que entes u órganos citados por la Constitución pueden considerarse como Administraciones independientes y cuáles no responden a esta caracterización a pesar de que reúnen algunas de sus características.



Por lo que respecta a estos segundos, Parada cita varios órganos que cita la Constitución pero que no han de considerarse Administraciones independientes, porque se trata de órganos constitucionales que se sitúan fuera de la Administración, con una función de control o asesoramiento de la misma:



1.- El Defensor del Pueblo



2.- El Tribunal de Cuentas



La función de estos dos órganos es, justamente, la de controlar a la Administración y tienen una clara vocación de dependencia del poder legislativo por expreso mandato de la Constitución. Se trata de órganos constitucionales que no se integran en el conjunto de la Administración del Estado y no puede decirse de ellos que gestionen un servicio o ejerzan una función pública con responsabilidad externa respecto de terceros, por lo que quedan fuera del concepto.



3.- El Consejo de Estado. Lo define la Constitución como “el supremo órgano consultivo del Gobierno”, y es un órgano independiente porque, de los miembros nombrados por el Gobierno, los Consejeros permanentes no pueden ser removidos de por vida (es un cargo vitalicio) y los electivos en un plazo de cuatro años. Parada no lo considera, sin embargo, integrado en las Administraciones independientes sino como un órgano constitucional, dado que es un órgano más de control que propiamente consultivo y que comparte poderes decisorios con el tribunal Supremo en materia de resolución de conflictos jurisdiccionales entre la Adminstración y los Tribunales.



4.- El Consejo Económico y Social



El carácter consultivo de este organismo, previsto en el art. 131 de la Constitución y que asesora al Gobierno en materia económica y social, descarta que se plantee su asimilación a las Administraciones independientes, que, como hemos dicho, gestionan un servicio o ejercen funciones públicas con responsabilidad externa respecto de terceros. Según su Ley de creación, de 1991, se compone de 60 miembros y un Presidente nombrado por el Gobierno. Un tercio de sus miembros de nombra a propuesta de las organizaciones sindicales, otro tercio a propuesta de las patronales, y otro tercio es designado por el Gobierno entre expertos en las materias propias del Consejo.



Parada sitúa también fuera del concepto, aunque próximo a él a los Colegios Profesionales previstos en el art.36, porque aun siendo Administraciones, dada su naturaleza corporativa y su carácter mixto público- privado no pueden ser consideradas propiamente como Administraciones del Estado



Parada sí considera en cambio Administraciones independientes con apoyo más o menos directo en la Constitución:



1.- Las Universidades



La Ley de Reforma Universitaria (Ley Orgánica 11/1983, de 23 de agosto), de acuerdo con la autonomía universitaria reconocida por la CE (art. 27.10), atribuye el gobierno de cada Universidad a diversos órganos (Claustro, Junta de Gobierno y Rector) elegidos todos ellos por la comunidad universitaria, constituida, además de por los profesores, por el personal docente y los alumnos. Los miembros de estos órganos colegiados son nombrados y cesados sin intervención alguna del Gobierno.



2.- El Consejo de Universidades



El respeto a la autonomía universitaria ha llevado a atribuir las funciones de ordenación, coordinación, planificación, propuesta y asesoramiento de las universidades a una Administración independiente, el Consejo de Universidades. Esta presidido por el Ministro de Educación y Ciencia y compuesto por: los responsables de la enseñanza universitaria de las CCAA, los Rectores de las universidades públicas y quince miembros nombrados entre personas de prestigio, elegidos en tercios por el Gobierno, el Congreso y el Senado.



3.- El Consejo de la Juventud de España



Fue creado por Ley 18/1983, de 16 de noviembre, que pretende desarrollar el art. 48 CE (“Los poderes públicos promoverán las condiciones para la participación libre y eficaz de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural”). La Ley diseña el Consejo como una Entidad de derecho público con personalidad jurídica y patrimonio propio y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines, que se concretan en una actividad de fomento del asociacionismo juvenil y en la colaboración con la Administración. En sus órganos rectores, la Asamblea y la Comisión Permanente, no existe ningún miembro nombrado por el Gobierno, pues se componen exclusivamente por los delegados de las diversas asociaciones que pueden ser miembros del Consejo, en número variable, según el grupo en que se clasifican, y en función del número de afiliados y ámbito de implantación.



4.- El Ente Público Radiotelevisión Española.



Las singularidades organizativas de RTVE, que intentan justificarse en el art. 20.2 CE, suponen una intervención tan determinante del poder legislativo en su organización y control que bien pudiera calificarse como un servicio público parlamentario. Su Estatuto (de 10 de enero de 1980), configura como órgano supremo del Ente al Consejo de Administración, formado por 12 miembros que se eligen, por mitad y por mayoría de tres quintos, por el Congreso y el Senado. Este Consejo de Administración lo es, a su vez, de las Sociedades gestoras (dos sociedades mercantiles estatales que son: Radio Nacional de España y Televisión Española), ostentando sobre el Ente y sobre éstas las más importantes facultades. La responsabilidad y la presencia del Gobierno se articula a través de su facultad de nombrar al Director del Ente Público, que también ejerce funciones directivas sobre las sociedades gestoras. Pero incluso en este caso, el nombramiento y el cese han de hacerse previa audiencia del Consejo de Administración, y la duración del mandato es de cuatro años estando tasadas las causas para su cese (incompetencia manifiesta, imposibilidad física y condena por delitos doloso).



Este resultado no es, a juicio de Parada y de García de Enterría, el querido por la Constitución. Señala en este sentido Enterría que el pluralismo de la sociedad que conforme al art. 20.3 ha de respetarse en los medios de comunicación social dependientes del Estado es un pluralismo informativo, en el que lo que importa no es la base representativa de sus componentes sino que se establezca un tipo de organización que asegure decisiones pluralistas, que hagan posible el acceso a dichos medios de todos los grupos políticos y sociales. A juicio de Parada, este tipo de organización lo que requiere es un especial refuerzo del control parlamentario pero no resulta incompatible con la dependencia del servicio del Gobierno, sino todo lo contrario, pues en la actual fórmula ese control parlamentario deviene incluso inoperante desde el momento en que son las propias Cortes las responsables de la gestión del Ente a través de su competencia para nombrar a los gestores de éste (pues cualquier posterior censura de éstos en aras del control se vuelve, en cierto modo, en autocensura de las propias Cortes, por culpa in eligendo).



11.- ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES NO PREVISTAS EN LA CONSTITUCION



Diversas Administraciones independientes se han constituido sin mención alguna en la Constitución, y sin reparar si es o no constitucionalmente lícito que se sustraigan al Gobierno, y se encomienden a otros poderes públicos, los poderes de nombramiento y remoción de los titulares de sus órganos de dirección.



1.- El Consejo de Seguridad Nuclear. Creado por Ley de 22 de abril de 1980, con competencias en seguridad nuclear y protección radiológica, que incluyen importantes funciones, como la de emitir informes con carácter preceptivo y vinculante para el otorgamiento de concesiones sobre instalaciones nucleares, así como realizar toda clase de inspecciones sobre ellas. La pérdida de poder y responsabilidad gubernamental se hace en este organismo en beneficio del poder legislativo, y tiene su razón de ser en la búsqueda de la competencia científica y de la corresponsabilidad parlamentaria a la hora de dirigir este delicado sector ante el temor de la opinión pública por los riesgos de la energía atómica. La responsabilidad del Congreso de los Diputados en la gestión de este organismo se concreta en la obligación de trasladar a la Comisión Parlamentaria de Industria y Comercio las propuestas de designación de los Consejeros, para su aceptación o rechazo por mayoría de tres quintos de sus miembros. Además, la Comisión ha de emitir informe favorable para la destitución de los Consejeros por razón de incapacidad o falta de diligencia. El Consejo dispone de recursos propios y tiene que rendir cuentas de su actividad al Parlamento; no recibe instrucciones ni directivas del Gobierno, el cual no responde de sus actos ante el Parlamento.



2.- La Administración Electoral. Regulada por la Ley Electoral General, de 19 de junio de 1985, su misión es asegurar la objetividad de las consultas electorales, con poderes casi omnímodos durante el proceso electoral en todo lo relacionado con la campaña y la proclamación de candidatos y elegidos. Es una organización sin personalidad jurídica y su composición orgánica es: Junta Central, Juntas Provinciales, de Zona o de Comunidad Autónoma. Esta integrada en gran parte por miembros del Poder Judicial y así, la Junta Central tiene una mayoría de magistrados profesionales (8), nombrados mediante insaculación por el Consejo General del Poder Judicial, y por catedráticos de Derecho (5) nombrados por el Gobierno a propuesta de las organizaciones políticas.



En otros casos, la neutralidad e independencia de las Administraciones independientes se asegura sin traslado al poder legislativo ni a los jueces del nombramiento y remoción de los titulares de sus órganos de dirección, simplemente con arreglo a la técnica del mandato fijo y de autolimitación del poder gubernamental. Así se configuran:



3.- El Banco de España. La Ley vigente, de 1 de junio de 1994, se titula “de Autonomía del Banco de España” ha modificado parcialmente la regulación de esta institución para adecuarla a las exigencias introducidas por el Tratado de la Unión Europea. La autonomía orgánica consiste en la inamovilidad del Gobernador, Subgobernador y los seis Consejeros que integran el Consejo General del Banco, durante un periodo de mandato de 6 años (no renovable), pues una vez nombrados por el Gobierno no pueden ser separados libremente por él, sólo pueden serlo a propuesta del Consejo General del Banco “por incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones, incumplimiento grave de sus obligaciones, incompatibilidad sobrevenida o procesamiento por delito doloso”. Además, el Banco de España se beneficia de ciertas garantías de independencia funcional, pudiendo elegir con autonomía los medios necesarios para ejecutar los objetivos de política monetaria dictados por el Gobierno, entre otros, mediante el dictado de normas para el ejercicio de sus competencias, las “circulares del Banco de España” que son verdaderos reglamentos.



4.- La Comisión Nacional del Mercado de Valores. Creada por Ley de 28 de julio de 1988. Su Consejo está integrado, aparte de los Directores Generales del Tesoro y del Subgobernador del Banco de España, por el Presidente, un Vicepresidente y tres Consejeros, nombrados por el Gobierno a propuesta del Ministerio de Economía y Hacienda, entre personas de reconocida competencia relacionadas con el mercado de valores. Su mandato es de 4 años, y antes de su transcurso sólo pueden ser separados previa instrucción de expediente por el Ministerio de Economía y Hacienda, por incumplimiento grave de sus obligaciones, incapacidad permanente para el ejercicio de su función, incompatibilidad sobrevenida o condena por delitos doloso.



5.- El Tribunal de Defensa de la Competencia. Creado por una Ley de 1963, su Presidente y sus Consejeros son nombrados por 6 años, renovables, y sólo pueden ser destituidos por causas justas y tasadas establecidas en la propia Ley. A pesar de su denominación no es un órgano jurisdiccional: otorga autorizaciones de determinadas prácticas restrictivas y puede imponer graves sanciones, pero éstas son siempre impugnables ante la jurisdicción contencioso- administrativa.



6.- La Agencia de Protección de Datos. Sus funciones, establecidas en la Ley Orgánica de 29 de octubre de 1992, relativa al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, consisten en limitar el uso de la informática y otras técnicas y medios de tratamiento de datos de tratamiento automatizado de datos de carácter personal para garantizar el honor, la intimidad personal y familiar de las personas físicas y el pleno ejercicio de sus derechos. La garantía orgánica de independencia consiste en la inamovilidad de su Director, que una vez nombrado por el Gobierno entre las personas que componen el Consejo Consultivo, tiene un mandato de 4 años en el que sólo podrá ser cesado por el Gobierno previa instrucción de expediente, en el que necesariamente serán oídos los restantes miembros del Consejo Consultivo, por incumplimiento grave de sus obligaciones, incapacidad sobrevenida para el ejercicio de su función, incompatibilidad o condena por delito doloso. El Director no está además sujeto a instrucción alguna. El Consejo Consultivo lo componen un Diputado y un Senador, 3 representantes de las Administraciones públicas, un representante de los titulares de ficheros privados, uno de las organizaciones de consumidores y usuarios, un miembro de la Real Academia de la Historia y un experto en la materia propuesto por el Consejo de Universidades.



7. Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Creada por la Ley de 24 de abril de 1997 sobre liberalización de las comunicaciones. A esta Administración independiente se le aplican ya las disposiciones de la LOFAGE, en virtud de las cuales se rige por sus normas propias en cuanto le aseguren su independencia funcional, y por las de los Organismos públicos en todo lo demás. Tiene por objeto salvaguardar las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos, velar por la correcta formación de los precios en este mercado, y ejercer de órgano arbitral sobre conflictos que puedan surgir entre operadores de redes y servicios en este sector. Está regida por un Consejo compuesto por un Presidente, un Vicepresidente y 7 Consejeros nombrados por el Gobierno, mediante RD adoptado a propuesta del Ministro de Fomento (al que se adscribe este organismo), entre personas de reconocida competencia profesional relacionadas con el sector de las telecomunicaciones y la regulación de los mercados. La autonomía orgánica consiste en la inamovilidad del Presidente, el Vicepresidente y los Consejeros, pues una vez nombrados por un periodo de 6 años (renovable una sola vez), sólo cesan en su cargo sólo pueden ser separados por el Gobierno, previa instrucción de expediente por el Ministro de Fomento, por incapacidad permanente para el ejercicio del cargo, incumplimiento grave de sus obligaciones, incompatibilidad sobrevenida o condena por delito doloso.



12.- PROBLEMÁTICA CONSTITUCIONAL



Las Administraciones independientes son en casi todos los países, salvo Inglaterra, constantemente cuestionadas desde el punto de vista de su constitucionalidad. En España, Parada pone en cuestión estos organismos por varios motivos:



Porque al sustraer al Gobierno la facultad de nombrar y remover a los titulares de sus órganos directivos no puede considerarse a aquél políticamente responsable de su funcionamiento. Esta técnica resulta difícilmente compatible con el art. 97 de la CE, que establece que el Gobierno “dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado”, y esta dirección implica, en principio, la libre designación y remoción de los titulares de los órganos directivos de todas las organizaciones que formalmente integran la Administración pública. Sólo así es posible exigir al Gobierno la responsabilidad política que pueda derivarse de su defectuoso funcionamiento.



Porque las Cortes Generales no tienen reconocida capacidad para autoatribuirse por leyes ordinarias poderes de nombramiento o destitución de los gestores de estos organismos públicos, fuera de las competencias tasadas previstas en la Constitución para nombrar a los responsables de poderes públicos (como ocurre con los miembros del Consejo General del Poder Judicial o los Magistrados del Tribunal Constitucional) o de determinadas instituciones que actúan como comisionadas del Legislativo (Defensor del Pueblo o Tribunal de Cuentas).



Esta extensión de la competencia del Parlamento sobre nombramiento de los titulares de los órganos de gestión de los servicios públicos, además de no contar con apoyatura constitucional, resulta incompatible con la función de control del ejecutivo que las Cortes tienen atribuida y la independencia que reclama su ejercicio, como vimos en el caso de RTVE.



Tampoco el Poder Judicial puede, a juicio de Parada, implicarse en la gestión de servicios y funciones públicas restringiendo la cuota de competencia y responsabilidad del Gobierno. Aunque el art. 117 admite que los jueces y magistrados desempeñen además de las funciones que les son propias las “que se le atribuyan en garantía de cualquier derecho”, esa salvedad no ampara el empleo de la judicatura en funciones ejecutivas, que en un segundo momento pueden ser enjuiciadas por un orden jurisdiccional (como ocurre en materia electoral), mermando la independencia de éste.



Por lo que respecta a aquellos organismos en que son los representantes de instancias sociales o de los usuarios los que forman parte del órgano de dirección de un organismo encargado de una función o servicio público, considera Parada que suponen una forma de participación directa en el servicio de un grupo de ciudadanos que no puede justificarse en el principio de participación que consagra la CE (arts. 9.2 o 129), pues deja sin efecto la participación del conjunto de los ciudadanos, de todo el pueblo, que se articula a través del sistema electoral, atribuyendo la dirección y responsabilidad de todos los servicios públicos al Gobierno democráticamente elegido y a las personas que éste designe y destituya y de cuya actuación, por ello, debe responder.



Además, por último, señala Parada que, admitir que determinadas funciones o servicios públicos exigen garantías especiales contra el Gobierno, es tanto como aceptar que en el común de ellas la objetividad y la imparcialidad no se respeta, conclusión constitucionalmente inaceptable, pues la CE obliga a todas las Administraciones pública a servir con “objetividad” los intereses generales y a organizar todo el sistema de función pública con arreglo a reglas que garanticen la “imparcialidad” de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones (art. 103). No cabe, por ello, que unas Administraciones sean más objetivas y neutrales que otras por razón de la función que desempeñan, pues todas deben serlo por igual, y es responsabilidad del Gobierno que se respete esa “independencia” administrativa constitucionalmente garantizada.