DERECHO

1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO




Para definir el Derecho Administrativo podemos partir de la definición simple y descriptiva de ZANOBINI: “el Derecho administrativo es aquella parte del Derecho Público que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de la actividad de las administraciones públicas y las consiguientes relaciones jurídicas entre aquéllas y otros sujetos”.



Las normas administrativas tienen en efecto como sujeto o destinatario a una Administración Pública, de tal forma que no son tales sin esa presencia, aunque ello no supone que las administraciones públicas no puedan formar parte de relaciones jurídicas reguladas por normas no administrativas (p.ej., cuando contratan con arreglo al derecho laboral).



La forma en que una norma administrativa tiene como sujeto destinatario una Administración pública admite diversas variedades:



En unos casos la norma tiene destinatario único y preferente a la Administración Pública. Ej. Normas que regulan la organización administrativa



En otro tipo de normas, su aplicación y efectividad no se le concibe sin la simultánea presencia de los administrados o ciudadanos, aunque estén destinadas a ser cumplidas por la administración. Ej. Expropiación forzosa, impuestos, servicios públicos, etc.



En un tercer tipo de normas los destinatarios más directos son los particulares o administrados, pero que presupone la presencia vigilante de la Administración como garante de su efectividad. Son normas que han de cumplir los particulares pero que se responsabiliza a la Administración que para conseguir su efectividad tiene una potestad sancionadora o arbitral. Ej. La regulación de los precios.



2. DERECHO ADMINISTRATIVO, DERECHO PUBLICO, DERECHO GARANTIZADOR



La dualidad Derecho público- Derecho privado sigue teniendo una indudable virtualidad para la caracterización del Derecho administrativo, siempre que no se entienda el Derecho público como conjunto de normas aplicables sólo al Estado o a las Administraciones públicas, y el Derecho privado como únicamente aplicable a los particulares. Lo que define a las normas como derecho público o derecho privado es el destino principal de las mismas, en cuanto las de derecho privado tienen por destinatarios a los particulares y las de derecho público al Estado o las Administraciones públicas, aunque algunas de las primeras pueden aplicarse también a estos últimos sujetos (cuando la Administración actúa, por ejemplo, en relaciones de derecho privado, contratando con arreglo al derecho civil o laboral), y muchas de las segundas también se aplican a los sujetos privados (como es el caso, por ejemplo, de las normas de expropiación forzosa o de los impuestos).



El Derecho administrativo lo podemos considerar como el Derecho Público común y general, el verdadero derecho público del que han de excluirse aquellas ramas que están por encima del Derecho público y del privado, como son:



El Derecho constitucional, cuyo contenido fundamental está constituido por lo que Parada denomina derecho “legislativo”, es decir, aquella rama del ordenamiento que regula el sistema de fuentes, los modos en que el Derecho se produce y el distinto valor de unas u otras normas y principios.



El Derecho penal y procesal, cuyas normas tienen por finalidad garantizar el cumplimiento tanto del Derecho público como del privado, integrando lo que JIMENEZ DE ASÚA califica como “Derecho garantizador”.



3. EL CONCEPTO DE ADMINISTRACION PUBLICA Y SU RELATIVA EXTENSION A LA TOTALIDAD DE LOS PODERES DEL ESTADO



Definíamos al Derecho Administrativo como el conjunto de normas y principios destinados a regir la organización y el comportamiento de las administraciones públicas, lo que nos plantea la cuestión fundamental de definir qué se entiende por Administraciones públicas o por Administración pública, como resumidamente se llama al conjunto de todas ellas.



En principio, de esta noción hay que excluir aquellas organizaciones estatales o poderes públicos cuya función específica es crear el Derecho (Cortes Generales, Parlamentos Autonómicos) o garantizarlo (jueces y Tribunales). Con lo que resta del Estado, se construye el concepto de Administración pública, que comprende, de acuerdo con el art. 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa:



La Administración General del Estado (compuesta, bajo la dependencia del Gobierno, por los diversos Ministerios, Secretarías de Estado, Subsecretarías, Direcciones Generales, Subdirecciones, Servicios, Secciones, Negociados y su organización periférica).



Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.



Las Entidades que integran la Administración local.



Las Entidades de Derecho público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades locales.





No está tan claro si ha de configurarse como Administración pública a las organizaciones burocráticas que sirven de soporte a los poderes públicos distintos de las Administraciones territoriales, como las Cortes Generales (Congreso de los Diputados y Senado), los Parlamentos autonómicos, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, la Corona, el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas. La función específica que constituye la razón de ser de esos poderes públicos no se rige por el Derecho administrativo, sino por normas de derecho constitucional o parlamentario, o por las normas orgánicas propias de cada uno de estos poderes, pues el Estado no actúa normalmente a través de estos poderes como sujeto de derecho sino como creador o garante del mismo. Sin embargo, el Estado se manifiesta también a través de esos poderes públicos como sujeto de Derecho cuando dichas instituciones desarrollan una actividad materialmente administrativa, ya sea celebrando contratos instrumentales, administrando su patrimonio, o gestionando su personal de apoyo. Toda esta actividad instrumental, que no constituye propiamente la función específica que les ha sido atribuida por la Constitución, pero que es absolutamente necesaria para la realización de sus cometidos constitucionales, se rige por el Derecho administrativo y es controlada por la Jurisdicción contencioso- administrativa, tal y como expresamente reconoce en la actualidad el art. 1.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.



LA ADMINISTRACIÓN Y LA FUNCIÓN LEGISLATIVA



La Administración no es sólo el Estado en posición de sujeto de Derecho, destinatario de normas específicas que contemplan su organización o su relación con otros sujetos. Es también en cierto modo un órgano creador de Derecho y un aplicador ejecutivo que ostenta poderes materialmente análogos a los de los legisladores y los jueces.



En los orígenes del constitucionalismo los poderes legislativos de la Administración eran muy limitados, pues esos poderes legislativos se localizaban en las Cortes en los términos más amplios, no dejándose al Rey como cabeza del Ejecutivo más que una modesta potestad reglamentaria. Poco a poco, sin embargo, la Administración va a ir adquiriendo un importante papel en el ejercicio de la función legislativa, amparada en las leyes de plenos poderes, en las técnicas de la delegación legislativa, en los Decretos-leyes o en la potestad reglamentaria, además de la iniciativa legislativa que le corresponde. En Francia, la Constitución de 1958 ha llegado hasta el punto de atribuirle la titularidad de la función legislativa sobre determinadas materias con exclusión del Parlamento, materias que regula el Gobierno a través de los llamados reglamentos independientes.



Puede por consiguiente afirmarse que, de facto, la función legislativa de las Cortes y los parlamentos autonómicos es en la actualidad una función mediatizada por los respectivos gobiernos. A ello añade Parada el fenómeno contrario pero igualmente contrario al principio de separación de poderes y, por ello, dudosamente constitucional, de la utilización de los órganos legislativos para dictar actos administrativos revestidos de la forma de leyes y que por ello resultan inmunes al control de la jurisdicción contencioso- administrativa (pues los tribunales controlan los reglamentos pero no las normas con rango de ley). Como ejemplos de esta “administración mediante leyes” cita Parada algunos supuestos previstos por el propio legislador, como la declaración de parques naturales o la autorización de universidades privadas, que pueden considerarse como actos materialmente administrativos, y, al margen de previsiones legales, el caso de la expropiación por ley que se produjo en el asunto Rumasa (Ley 7/1983, de 29 de junio, sobre expropiación de Rumasa).



LA ADMINISTRACIÓN Y LOS JUECES



Las relaciones de la Administración con el Poder Judicial han evolucionado de forma inversa a las que mantiene con el Poder Legislativo, de suerte que la posición de la Administración frente a los jueces era mucho más fuerte en los orígenes del constitucionalismo que lo es ahora.



La Revolución Francesa contempló a los Tribunales herederos de los Parlamentos Judiciales del antiguo Régimen con hostilidad, y como consecuencia de ello se impuso el principio de independencia de la función administrativa, impidiendo a los jueces conocer de los actos de la Administración de cualquier naturaleza que fueran. Esta prohibición se fundamentaba en la idea de que “juzgar a la Administración es también administrar”, entendiéndose que atribuir esa función a los jueces era como una infracción al principio constitucional de la separación de poderes.



Al igual que en Francia, el status judicial privilegiado de la Administración se configuró en España como un sistema de protección frente a los jueces y tribunales, a los que la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870 les prohibía mezclarse en asuntos peculiares a la Administración del Estado, ni dictar reglas o disposiciones de carácter general acerca de la aplicación o interpretación de las leyes, incriminando penalmente la conducta del juez que se arrogare funciones propias de las autoridades administrativas o impidiere a éstas el ejercicio legítimo de las suyas.



Además de estas prohibiciones, el principio de separación de funciones se sustentaba también en otras técnicas, como:



la creación de una Jurisdicción o fuero especial: la jurisdicción contencioso- administrativa.



La obligación de los jueces civiles y penales de abstenerse de conocer de las cuestiones previas administrativas que se planteasen en sus propios juicios o procesos, debiendo remitirlas a la jurisdicción contencioso- administrativa.



La necesidad de una autorización administrativa previa para que los Tribunales penales y civiles pudieran encausar o aceptar demanda de responsabilidad civil contra los funcionarios por hechos relacionados con el ejercicio de sus cargos.



El reconocimiento por la jurisprudencia del siglo XIX y algunas normas reglamentarias de la presunción de validez y el privilegio de ejecutoriedad de los actos adminisrativos, de tal forma que pueden llevarse directamente a ejecución por la propia Administración sobre los particulares sin que su efectividad se paralice por la interposición de recursos.



A la Administración se le dota, por último, de un potente y directo poder sancionador en todos los campos de intervención administrativa.



Todas las exenciones y privilegios de la Administración estaban protegidos frente a los jueces y Tribunales comunes a través de un sistema de conflictos en el que la preponderancia de la Administración se aseguraba:



en el procedimiento de forma absoluta mediante el otorgamiento en exclusiva de aquella de la iniciativa de plantear conflictos (suponía la paralización de la actividad judicial), iniciativa que se vedaba a los jueces y Tribunales.



Atribuyendo al Gobierno, previo dictamen del Consejo de Estado (órgano consultivo de la Administración) la resolución de los procedimientos de conflictos.



La situación de privilegio de la Administración empezó a variar con la Ley de Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956. A partir de entonces, esta jurisdicción ha dejado de ser una jurisdicción especial, un fuero de la Administración, para pasar a integrarse dentro del sistema judicial como un orden jurisdiccional más. La Administración es juzgada con normalidad por los jueces ordinarios, sí bien en un orden jurisdiccional distinto al civil. Se van suprimiendo asimismo otros privilegios de la Administración, como la necesidad de someter a autorización administrativa previa los procesos seguidos contra funcionarios ante los Tribunales civiles y penales, y la Administración comienza a perder su posición de privilegio en el sistema de conflictos. Con la ley de 17 de julio de 1948, la iniciativa del planteamiento del conflicto puede ser planteada también por los Tribunales a la Administración. Este proceso de favorecimiento de los jueces y Tribunales se acentúa aún más con la LOPJ de 1985 al privar a la Administración de su posición de superioridad en la fase resolutoria de los conflictos, que ahora se encomienda a una Comisión Mixta, presidida por el Presidente del Tribunal Supremo con voto de calidad e integrada por Magistrados de este Tribunal y por Consejeros del Estado.



Restan sin embargo todavía en la Administración importantes poderes de naturaleza judicial:



El Privilegio de decisión ejecutoria, que permite a la Administración decidir y ejecutar lo decidido aun en contra de la voluntad de los administrados (art. 94 Ley 30/92).



La Constitución ha legitimado el poder sancionador de la Administración (arts. 25 y 45.3).



La Administración conserva la potestad de ejecutar las sentencia judiciales que a ella se refieren (arts.103 y ss, Ley Jurisdicción Contencioso-administrativa) e incluso, en determinados supuestos, puede suspender o dejar sin efecto las sentencias judiciales, aunque indemnizando al particular afectado (art. 105 LJCA). Mediante la institución de los indultos particulares, reconocida por la Constitución (art. 62.i), el Gobierno puede también dejar sin efecto una sentencia penal.



En definitiva, si bien es cierto que el conjunto de las administraciones públicas son sujetos de Derecho dotados de personalidad jurídica como las otras personas físicas y jurídicas, y actúan sujetándose a Derecho, no es menos cierto que son también poderes públicos dotados de potestades normativas y judiciales que les posibilitarán imponer siempre su voluntad a los ciudadanos, aunque bajo la posterior vigilancia de los Tribunales que impone el art. 106.1 de la CE.



Art.106.1 de la Constitución: “Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”.



6.- CARACTERES DEL RÉGIMEN DE DERECHO ADMINISTRATIVO. LA ALTERNATIVA ANGLOSAJONA (epígrafe menos importante)



EL Derecho administrativo, en el denominado sistema de “régimen administrativo” originario de Francia, tiene unas reglas propias en sus instituciones fundamentales. Mientras en el Derecho privado la idea dominante es que los individuos y sus intereses son tratados con igualdad, el Derecho administrativo es el derecho de la desigualdad dentro de un cuadro de legalidad.



La desigualdad se suele describir haciendo referencia a los poderes que la Administración ostenta en el seno de esas relaciones, como el privilegio de decisión ejecutoria o el poder sancionador de la Administración - poder de autotutela - Estos privilegios se justifican en función de los fines superiores y las pesadas cargas que se encomiendan a la Administración (necesidades colectivas, educación, etc.).



En todo caso, ese régimen de desigualdad:



Es un régimen de Derecho porque la Administración está sometida al principio de legalidad, conforme al cual todas las competencias y obligaciones que asume deben estar previamente establecidas en la Constitución, en las leyes o en las normas de desarrollo.



La desigualdad y el principio de legalidad juegan también en beneficio de los particulares, pues cualquier medida de intervención, si por una parte constriñe a quienes van dirigida, por otra, protege a otros ciudadanos.



Las competencias y obligaciones que asume la Administración al gestionar los servicios públicos están también al servicio de la colectividad



El régimen de Derecho administrativo ha supuesto por primera vez la sumisión efectiva de la Administración al derecho poniéndola al servicio de la colectividad, siendo a pesar de sus privilegios, un régimen liberador de las opresiones medievales y del Antiguo Régimen.



Este régimen de Derecho administrativo no se da en los países anglosajones y, concretamente, en Inglaterra, que carecen, entre otras, de instituciones tales como la Jurisdicción administrativa y de reglas especiales para los actos, contratos y la responsabilidad de la Administración.



El sistema inglés de imperio de la Ley (rule of law), se caracterizaría, según escribió DICEY a finales del siglo XIX alabando la virtud y superioridad de este sistema respecto del de corte francés, por dos notas:



1.- La absoluta supremacía del Derecho común, como opuesto a toda existencia de poderes arbitrarios, de prerrogativas e, incluso, de facultades discrecionales de las autoridades administrativas independientes.



2.- La igual sumisión de todas las clases -incluidos los funcionarios- al Derecho común del país administrado por los Tribunales ordinarios.



La pretendida superioridad de este sistema respecto del francés no era sin embargo tan cierta en la época en que escribía DICEY, pues existían obstáculos a la plena sumisión de los poderes públicos al Derecho, como el dogma de la irresponsabilidad de la Corona (“the king can do not wrong”), que impedía las acciones por daños causados por la Administración (sólo los funcionarios podían ser perseguidos civil y criminalmente a título individual por los daños que causaran). En la actualidad, esta situación ha cambiado, de tal forma que, por un lado se acepta, si bien con especialidades respecto del Derecho común, la responsabilidad y las acciones consiguientes contra la Corona, y por otro, si bien sigue siendo cierto que los mismos Tribunales que conocen de los litigios entre particulares conocen también de las acciones contra los funcionarios, el creciente intervencionismo estatal ha llevado a la creación de tribunales especiales en ciertas materias administrativas, como las de Seguridad Social.



7.- EL DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO POR EL DERECHO PRIVADO



La existencia en nuestro país de un régimen de Derecho administrativo, es decir, de unas normas específicamente destinadas a regir la organización y las relaciones de las administraciones públicas con los administrados así como la existencia de un orden jurisdiccional propio (la jurisdicción contencioso- administrativa), no es obstáculo para que existan relaciones de tipo privado en las que son parte las Administraciones Públicas implicando con ello que se someterán si existen litigios a la Jurisdicción Civil.



En el siglo XIX, cuando nacía en Francia y España el moderno Derecho administrativo, los casos en los que las administraciones públicas se sometían al Derecho privado y a la jurisdicción civil, constituían excepciones a la sumisión a su jurisdicción propia que tenían una doble justificación:



la consideración de los jueces ordinarios como guardianes de las libertades y derechos fundamentales, entre los que se cuenta el de propiedad, por lo que las cuestiones y litigios sobre la propiedad se les atribuyeron con exclusión de la jurisdicción administrativa y su derecho.



Dado que el Derecho y la jurisdicción administrativa se justificaban por la asunción de funciones y servicios públicos y la construcción de obras públicas, se entendía que cuando los entes públicos llevaban a cabo una simple gestión de su patrimonio privado (del mismo modo que pueden hacerlo los particulares) ello originaba relaciones sujetas al Derecho civil.



En la actualidad, aparte de mantenerse estos dos supuestos, la aplicación del Derecho privado se lleva mucho más lejos, pues con una pretendida justificación e la mayor eficacia del Derecho privado respecto al Derecho público, la aplicación del Derecho privado a la Administración se halla absolutamente generalizada como método o sistema para la gestión de funciones o servicios públicos o la contratación de obras públicas, y llega hasta el punto de que para el ejercicio de estas funciones públicas la Administración utiliza formas privadas de personificación, como la sociedad mercantil (en la que el capital público es exclusivo o mayoritario) o las Entidades públicas que sujetan su actividad al Derecho privado. La consecuencia primordial que se deriva de esta utilización de formas privadas de personificación es lo que se conoce como “huida del Derecho administrativo”: la inaplicación de la legislación administrativa sobre contratos, así como del régimen de función pública para su personal, además de la inaplicación de los controles internos de intervención previa propios del común de las Entidades públicas.



Parada critica esta “huida del Derecho administrativo” por los siguientes motivos:



Resulta contraria a los principios constitucionales, pues la Constitución impone a la actividad administrativa una serie de principios connaturales al régimen jurídico- administrativo y que sólo ese régimen, y los procedimientos que comporta es capaz de garantizar. De acuerdo con la Constitución, la Administración ha de actuar sometida a los principios de legalidad (entendida como vinculación positiva, de habilitación de la actividad administrativa, mientras que en el Derecho privado actúa como límite negativo: es lícito todo lo que no está prohibido); de prohibición de la arbitrariedad (común a la actuación de todos los poderes públicos, según el art. 9.3); de objetividad, mérito y capacidad (art. 23); de imparcialidad (art. 103); de igualdad (arts. 14 y 23); y la actuación a través de procedimientos (art. 105.3). Obviamente, cuando la Administración escapa del Derecho administrativo, disfrazándose de Sociedad Anónima o de entidad pública sujeta a Derecho privado, no deja de ser Administración pública y debería, en consecuencia, estar sujeta a estos mismos principios constitucionales. Ocurre, sin embargo, que el Derecho privado no sirve para garantizar que estos principios se cumplen, tanto porque son irrelevantes en el Derecho privado como porque al faltar en éste un procedimiento previo, justificador o legitimador de los actos jurídicos, como se impone para las administraciones públicas por el art. 105.3 CE, se impide que los tribunales ordinarios puedan controlar que la actuación de la Administración con arreglo al Derecho privado se ajuste a estos principios.



No resulta más eficaz la actuación de la Administración cuando actúa sujeta a Derecho privado, y, en cambio, es seguro que es un terreno más abonado para la corrupción. La presunta mayor eficacia de la empresa privada, rigiéndose por el Derecho privado, sobre las administraciones públicas, rigiéndose por el Derecho público, lo es en realidad porque los resultados de la gestión de aquélla repercuten céntimo a céntimo en el patrimonio del empresario, pero la Administración cuando actúa en régimen de Derecho privado no está condicionada por el riesgo empresarial, porque también en estos casos cuenta con una financiación ilimitada que generan los impuestos, protectores impenitentes de los riesgos de la quiebra empresarial. Es por ello injustificable que para su actuación la Administración utilice formas de personificación privadas que ni están controladas por las inexorables leyes del mercado, ni por los procesos de impugnación de acuerdos sociales ante el juez civil por los accionistas (dado que no existe en ellas más que un solo socio: la Administración pública estatal, autonómica o local), ni por los cautelosos procedimientos del Derecho público y la justicia administrativa.



La tendencia privatizadora, en cuanto busca la contratación discrecional, constituye con frecuencia un fraude al Derecho comunitario, en concreto a las Directivas que imponen a los Estados miembros, con la finalidad de impedir un trato discriminatorio entre los ciudadanos de la Unión europea y asegurar la libre competencia, la obigación de que sus Administraciones respeten los procedimientos públicos de selección de contratistas que en aquéllas se diseñan.



8.- CONTENIDOS MATERIALES Y ACADEMICOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO (epígrafe menos importante).



El Derecho administrativo comprende, en primer lugar, la denominada Parte General, configurada por una serie de instituciones básicas que, en cierto modo, no son otra cosa que una reduplicación de instituciones del Derecho privado, pero con notables especialidades. Así ocurre con la teoría de los actos y contratos administrativos, del dominio público, de la responsabilidad y del proceso administrativo, materias en las que, sobre la base del fondo tradicional de regulación y conceptos propios del Derecho civil y procesal, se incrustan y graban unas notorias especialidades que suelen consistir en determinados privilegios, a través de los cuales la Administración asegura su superioridad sobre los administrados, si bien es verdad que compensados por otras desventajas o “privilegios en menos” como los ha denominado la doctrina francesa.



Como instituciones ya típicamente administrativas, aparecen la expropiación forzosa y el procedimiento administrativo, sin parangón con instituciones de derecho privado, al igual que ocurre con el estudio de la organización administrativa y la función pública.



Una notable diferencia entre los contenidos académicos del Derecho administrativo y del Derecho civil y penal, es que en el Derecho administrativo se estudian también los aspectos procesales, si bien con menor detenimiento y precisión de lo que es habitual en el Derecho procesal, en parte porque las normas del Derecho civil actúan como subsidiarias del proceso contencioso- administrativo.



El Derecho administrativo comprende, además, una segunda parte o Parte Especial en la cual se estudia la legislación que regula la intervención pública en los más diversos sectores de la actividad humana (urbanismo, medio ambiente, sanidad, educación, industria, agricultura, comercio, sistema financiero, intervención en la economía, turismo, orden público, defensa etc.). Asimismo, la mayor parte de las normas que hoy forman el Derecho comunitario europeo por sus contenidos y técnicas de garantía se encuadran dentro del Derecho administrativo, lo que significa que la Administración de las Comunidades Europeas, las normas que rigen las relaciones de éstas con su personal y, lo que es más importante, la mayor parte de los contenidos de sus reglamentos y directivas, sólo pueden investigarse y enseñarse desde los conceptos y técnicas propias de nuestra disciplina.