DERECHO

1.- ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y DERECHO




La Administración, subjetivamente considerada, es una gran organización o, si se quiere, un conjunto o galaxia de organizaciones estructuradas en distintos niveles.



El nivel básico de Administración lo constituyen los municipios (más de 8.000), cuyos ámbitos competenciales suponen la primera división administrativa territorial. Sobre ellos están las provincias (cincuenta como división administrativa del Estado y cuarenta y tres como Entes Locales). La constitución de 1978 ha creado otros nuevos Entes territoriales: las Comunidades Autónomas, que extienden su competencia al territorio de varias Provincias (excepto en el caso de las uniprovinciales). Por encima de estos Entes territoriales está la Administración del Estado, que extiende su competencia a todo el territorio.



Cada una de estas organizaciones, que son Entes públicos territoriales, crean, con arreglo al Derecho público o privado, otras organizaciones especializadas dotadas de personalidad jurídica, de carácter instrumental en cuanto sirven para atender a la realización de necesidades o servicios específicos de los Entes territoriales.



Los Entes corporativos (como son los Colegios profesionales o las Cámaras Oficiales), son el eslabón de cierre de este sistema. Se trata de organizaciones de base asociativa, que cumplen a la vez fines privados de sus miembros y fines públicos, rigiéndose asimismo por un régimen jurídico mixto de Derecho público y Derecho privado.



Al derecho administrativo de la organización lo que le interesa básicamente es la reflexión sobre las normas que regulan la creación de órganos o personas jurídicas públicas, su modificación y extinción, la distribución de competencias y funciones, los principios y técnicas para solventar los conflictos o para asegurar la supremacía, la jerarquía o la coordinación de unas organizaciones obre otras.



El estudio de este material normativo encuentra un primer problema: ¿son propiamente o no normas jurídicas? Contra la tesis negadora de su carácter jurídico se han propuesto razones suficientes (Santi Romano) tales como:



Estas reglas de organización, al igual que las que regulan relaciones intersubjetivas, producen indudables efectos jurídicos, en cuanto son un presupuesto de la existencia misma de las personas jurídicas y además, a través de ellas se forma y exterioriza la voluntad o voluntades que engendran las relaciones intersubjetivas.



La infracción de estas normas supone la invalidez de los actos administrativos, tal y como la infracción de otras normas que regulen las relaciones intersubjetivas, por vicios como el de incompetencia o el de infracción de las reglas de funcionamiento de los órganos colegiados. De hecho, este incumplimiento de las normas de organización es normalmente invocado en el proceso contencioso-administrativo.



Las normas de organización deben dictarse siguiendo los mismos requisitos formales que las restantes normas jurídicas.



Por todo ello, las normas de organización deben ser consideradas como materia propia del Derecho. Estas normas son muy importantes en el Derecho administrativo, aunque existen también en otras ramas jurídicas (Derecho mercantil, civil, canónico), manteniendo todas ellas unos rasgos comunes en cuanto responden a una problemática, en cierto modo común, de las organizaciones públicas y privadas.



2.- LA POTESTAD ORGANIZATORIA. LÍMITES Y PRINCIPIOS GENERALES



A.- Concepto: Por potestad organizatoria se entiende el conjunto de potestades públicas que configuran la estructura de la Administración. Más en concreto, se alude con este concepto a las diferentes manifestaciones de la potestad normativa (constitucional, legislativa, reglamentaria), en cuanto tienen como objeto la organización de las Administraciones públicas.



B.- La distribución de la potestad organizatoria.



La atribución de la potestad organizatoria en nuestro Derecho positivo ha seguido una pauta de división en la que el protagonismo ha correspondido al Parlamento en cuanto a la creación, modificación o extinción de entes públicos (= Administraciones) y a la Administración en cuanto a idénticas operaciones respecto de los órganos que integran aquéllos.



1.- Así, la creación, modificación y extinción de entes públicos se encuentra afectada por una amplia reserva de ley en la Constitución: las Comunidades Autónomas y las Provincias han de ser necesariamente creadas por ley (Estatuto y ley orgánica, respectivamente). No existe tal reserva, en cambio, en cuanto a la creación, modificación y extinción de los Municipios, que tradicionalmente ha sido encomendada al Gobierno y en la actualidad la Ley de Bases de Régimen Local remite su regulación a la legislación de las CCAA, que entregan por lo general su decisión a su Gobierno respectivo.



En cuanto a los entes públicos instrumentales, existe reserva de ley para la creación de organismos autónomos (art.61 LOFAGE, Ley de 14 de abril de 1997), pero corresponde en cambio al Gobierno la creación de sociedades mercantiles estatales (art.6 LGP).



2.- La creación, modificación y extinción de órganos es una potestad dividida entre la Ley y el Reglamento, con predominio del segundo.



a.- Por lo que se refiere a los órganos de la Administración estatal, la Constitución exige una ley sólo para la regulación de dos órganos singulares: el Gobierno (art.97) y el Consejo de Estado (art.107). Respecto a los demás, la Constitución se limita a decir que "son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la Ley" (art.103.2). La estructura organizativa básica debe hallarse regulada, pues, por ley, la cual es soberana, sin embargo, para establecer su configuración básica y remitir a la Administración el ejercicio concreto la potestad organizatoria, tal y como lo hace actualmente la LOFAGE, en virtud de la cual:



La determinación del número, la denominación y el ámbito de competencia respectivo de los Ministerios y las Secretarías de Estado se establecen mediante Real Decreto del Presidente del Gobierno (art.8.2).



Las Subsecretarías, las Secretarías Generales, las Secretarías Generales Técnicas, las Direcciones Generales, las Subdirecciones Generales y órganos similares a los anteriores, se crean, modifican y suprimen por Real Decreto del Consejo de Ministros, a iniciativa del Ministro interesado y a propuesta del Ministerio de las Administraciones Públicas (art.10.1).



Los órganos de nivel inferior a Subdirección General se crean, modifican y suprimen por orden del Ministerio respectivo, previa aprobación del Ministerio de las Administraciones Públicas (art.10.2).



b.- En cuanto a los órganos de la Administración de las CCAA, gozan de una regulación variada, contenida en las Leyes sobre Gobierno y Administración dictadas en desarrollo de su respectivo Estatuto. Dada esa variedad, la distribución de la potestad organizatoria sigue pautas diversas: por regla general, la ley se reserva la creación, extinción y reforma sustancial de las Consejerías o Departamentos, confiando al Gobierno el desarrollo de la estructura orgánica de éstas. En algún supuesto singular, sin embargo, la totalidad de la potestad organizatoria se atribuye al Gobierno (Ej., comunidad valenciana).



c.- Los órganos de las entidades locales se encuentran regulados, en sus aspectos fundamentales, por la LBRL. El desarrollo de dichas normas se encomienda a cada Corporación mediante un Reglamento orgánico.



C.- Principios generales que rigen la potestad organizatoria. Están establecidos en el art.103.1 de la Constitución, que dispone que "La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho".



El art.3 de la Ley 30/92 reitera en su párrafo 11 esos principios y añade tres más:



El principio de cooperación: "Las Administraciones Públicas, en sus relaciones, se rigen por el principio de cooperación, y en su actuación por los criterios de eficiencia y servicio a los ciudadanos" (párrafo 2).



la distinción entre gobierno y administración: "Bajo la dirección del Gobierno de la Nación, de los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas y de los correspondientes de las Entidades que integran la Administración local, la actuación de la Administración pública respectiva se desarrolla para alcanzar los objetivos que establecen las leyes y el resto del ordenamiento jurídico" (párrafo 3). No puede, sin embargo, sostenerse una separación estricta entre Gobierno y Administración (sobre todo si con ello se pretende eximir de responsabilidad a la clase política por el funcionamiento de las administraciones públicas), pues aunque ciertamente la CE atribuye al Gobierno la dirección de la Administración civil y militar (art.97), no es menos cierto que también le atribuye la función ejecutiva, lo que implica que el Gobierno ocupa y gestiona efectivamente la Administración, responsabilizándose de ella jurídicamente (civil y penalmente), y no sólo políticamente.



principio de personalidad jurídica: "Cada una de las Administraciones públicas actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única" (párrafo 4). De esta forma, cada Administración territorial es responsable de la totalidad de las organizaciones personificadas creadas por ella. La unidad de personalidad jurídica permitiría, también, calificar de falsos los conflictos planteados entre los Entes instrumentales y el Ente territorial matriz o entre aquéllos, y rechazarlos por falta de legitimación procesal. SANTAMARÍA señala las ventajas de la atribución de personalidad jurídica al Estado y en general a los Entes públicos:



La posibilidad de construcción del derecho Público como conjunto de relaciones jurídicas entre organizaciones y entre éstas y los ciudadanos;



la reducción a la unidad de la multiplicidad de órganos públicos (centralizando en un único patrimonio y un solo Ente las acciones jurídica de los ciudadanos)



los beneficios de esta concepción como técnica organizativa, en cuanto permite la diversificación de los centros de decisión y de responsabilidad.



3.- LOS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS



A) Teoría del órgano.



Toda Administración pública o ente público es un complejo de elementos personales y materiales ordenados en una serie de unidades (Ministerios, Consejerías, Direcciones generales, Servicios, Secciones etc.), en virtud del principio de división del trabajo, a las que se asigna una parte del total de las competencias que corresponden a la organización en su conjunto.



En la actualidad, se designa como órgano u oficio a cada una de estas unidades funcionales abstractas que componen los entes públicos, con todos sus componentes internos y como titular del órgano a la o las personas físicas o funcionarios responsables del mismo. La Ley 30/92 contrapone el órgano a las unidades administrativas: el órgano integra una o varias unidades administrativas. El órgano sería una estructura administrativa con atribución de competencia y con posibilidad de dictar resoluciones y actos administrativos. La LOFAGE, por su parte, configura el órgano, junto a la unidad administrativa y el puesto de trabajo, como los tres elementos sobre los que se estructura la Administración General del Estado. Esta Ley determina los órganos administrativos por dos vías: desde el punto de vista formal, son órganos aquellos calificados como tales por la Ley; y desde un punto de vista material, tendrán esta consideración las unidades administrativas bien porque sus funciones tengan efectos jurídicos frente a terceros o bien porque su actuación tenga carácter preceptivo.



Este significado actual del órgano, que es el que recogen las leyes (y el que utiliza Parada en su obra), no coincide, sin embargo, con el concepto dogmático de la llamada teoría del órgano, que se formuló históricamente para explicar el fenómeno de la imputación al ente público de la actividad y la voluntad de las personas físicas que le sirven, a fin de que respondiera por las posibles consecuencias dañosas para los ciudadanos de sus actos. Según la teoría organicista, formulada por Gierke, los servidores del Estado no deben reputarse personas ajenas al mismo o representantes, sino que son parte integrantes -órganos- de la misma, que actúan directamente por él, y por tanto lo que hagan es directamente imputable al Estado.



B) Límites de la imputación



La teoría organicista debe ser matizada en un doble sentido:



No todos los actos de los funcionarios se imputan a la Administración a la que sirven;



La Administración puede resultar vinculada por personas que no están investidas, ni formal ni legítimamente, de la condición de funcionarios.



Con respecto al primer punto, en Francia el Consejo de Estado ha formulado el concepto de falta personal. Estas faltas son aquellas en las que el error o negligencia del funcionario sobrepasan el funcionamiento mediocre del servicio, y de ellas no responde la Administración, sólo el funcionario. Los demás supuestos se consideran faltas de servicio realizadas en interés de la Administración, que respondería por ello ante terceros de la actuación legítima del funcionario indemnizando los daños producidos (ello no es así en nuestro Derecho, donde las leyes establecen que la Administración responde en todo caso de los daños producidos por sus funcionarios, pudiendo ésta pedir luego responsabilidad a los funcionarios cuando hayan incurrido en culpa o negligencia graves).



En cuanto al segundo punto, se plantea en relación con los supuestos de anticipación o prolongación de funciones públicas, en los casos de anulación del nombramiento de un funcionario, o en los de asunción de funciones públicas de forma espontánea por ciudadanos sin condición de funcionarios en casos de vacío de poder o situaciones de urgencia. En estos casos a los actos de este funcionario di fatto ( como lo denomina la doctrina italiana) se les suele dar validez por razones de seguridad jurídica, a fin de dejar a salvo los derechos e intereses de terceros de buena fe que se fiaron de la apariencia funcionarial.



C) Clases de órganos



En función de su origen normativo: constitucionales o no constitucionales, según estén previstos o no en la Constitución.



Según número de titulares que los componen: individuales y colegiados (ej. de estos últimos: Consejo de Ministros, Comisiones Delegadas del Gobierno, Consejo de Estado, Diputaciones Provinciales…).



Según que agrupen en su seno varios órganos: Órganos simples y complejos (no confundir con la anterior clasificación). Los órganos complejos están formados por la agrupación de órganos simples (individuales o colegiados). Ej: Un Ministerio, que agrupa órganos individuales (como las direcciones generales junto con órganos colegiados, como comisiones o consejos de carácter consultivo.



Otras clasificaciones son:



Externos o internos (si tienen o no la posibilidad de originar relaciones intersubjetivas en nombre de la persona jurídica de la que forman parte.



Representativos o no representativos, según que sus titulares tengan o no a través de la elección carácter democrático.



Centrales o locales, según que su competencia se extienda a todo o parte del territorio nacional.



Con competencia general o con competencia específica, según que las funciones que tengan atribuidas sean de uno u otro tipo.



Activos, consultivos y de control, según desempeñen funciones de gestión, de simple información o consulta o de vigilancia de otros órganos.



D) Creación de los órganos administrativos



Según Ley 30/92 le corresponde a cada Administración territorial la creación de órganos y unidades administrativas “en su propio ámbito competencial” (art. 11).



Las reglas que condicionan la creación de órganos y unidades administrativas están establecidas en el art. 11 de esta Ley:



Se prohibe la duplicidad de órganos “si no se restringe o suprime debidamente la competencia de éstos".



Se condiciona la creación de cualquier órgano administrativo al cumplimiento de los siguientes requisitos:



determinación de su forma de integración en la Administración pública de la que se trata y su dependencia jerárquica;



delimitación de sus funciones y competencias y,



dotación de créditos necesarios para su puesta en marcha y funcionamiento.



4.- LOS ÓRGANOS COLEGIADOS



Regulación y clases de órganos colegiados



La LOFAGE define a los órganos colegiados como “aquellos que se creen formalmente y estén integrados por tres o más personas, a los que se les atribuyen funciones administrativas de decisión, propuesta, asesoramiento, seguimiento o control, y que actúen integrados en la Administración General del Estado o alguno de sus Organismos públicos”. (art. 38.1).



La regulación de los órganos colegiados está contenida en los artículos 22 a 28 de la Ley 30/92, pero no es aplicable a los órganos colegiados máximos o directivos de cada Administración (Gobierno de la Nación, por ejemplo), por disponerlo así la disposición adicional primera de la Ley, aunque como señala Parada, para huir de un inaceptable vacío normativo, habrá que aplicarles dicha regulación en defecto de normas especiales.





NOTA: La STC 50/1999, de 6 de abril, ha declarado que diversos preceptos de la Ley 30/92 referidos al régimen de los órganos colegiados (en concreto, al Presidente, los miembros, el Secretario y las Actas), no tienen carácter básico, por lo que resultan contrarios al orden constitucional de competencias y se declara su nulidad. Al no haberse modificado sin embargo esta parte del manual en la última edición de septiembre de 2000, se mantiene el resumen del texto, por suponer que la cátedra da como válidas las respuestas que se acomoden al manual en su última edición.



La regulación vigente impone una clasificación y un triple régimen jurídico de los órganos colegiados:



Órganos colegiados comunes, integrados por autoridades o funcionarios de una misma Administración territorial. En este caso el órgano se inserta en la estructura jerárquica de esta organización. El presidente tiene voto de calidad.



Órganos colegiados compuestos por representantes de distintas Administraciones. En este caso el órgano colegiado se inserta en la organización de la Administración territorialmente dominante, por razón de la competencia, del número de miembros en el órgano colegiado o criterios semejantes. Los casos dudosos se deciden en favor de la Administración territorialmente superior. El presidente no tiene voto de calidad.



Órganos colegiados en los que participan, además de representantes de una o varias Administraciones, organizaciones representativas de intereses sociales (ej.: sindicato). Este órgano aunque inserto en la Administración territorial preponderante, queda fuera de la línea jerárquica (salvo disposiciones contrarias). Se permite la abstención de los miembros no funcionarios y se desposee al Presidente de su voto dirimente.



En el ámbito de la Administración General del Estado la LOFAGE clasifica los órganos en ministeriales y en interministeriales: se prevee en ambos la posibilidad de la presencia de representantes de otras Administraciones Públicas, o de organizaciones representativas de intereses sociales, así como de miembros designados por sus conocimientos en el ámbito de las funciones asignadas a estos órganos. (art. 39).



Además de esta primera clasificación, la LOFAGE diferencia implícitamente los órganos en función de las competencias que se les atribuyen:



En primer lugar, estarían los que Parada designa como órganos Propios, caracterizados, por un lado por requerir para su creación una norma específica publicada en el BOE y, por otro, por la atribución de competencias decisorias o competencias de propuesta o emisión de informes preceptivos que deban servir de base a decisiones de otros órganos administrativos, o competencias de seguimiento y control de las actuaciones de otros órganos de la Administración General del Estado.



Órganos Impropios serían aquellos a los que la Ley asigna el carácter de “grupos o comisiones de trabajo”, que pueden ser creados por Acuerdo del Consejo de Ministros o por los Ministerios interesados, y cuyos acuerdos no podrán tener transcendencia jurídica frente a terceros.



B) El Presidente



Es la figura central de los órganos colegiados, un primus inter pares, un miembro que, aunque en principio igual que los restantes, se potencia para hacer posible el funcionamiento del colegio.



La nueva Ley, siguiendo a la anterior, no dice cómo se nombra el Presidente, por lo que las normas del órgano de que se trate son las que han de precisar si es por elección, por designación, en función de la categoría funcionarial, de la antigüedad etc. En casos de vacante, ausencia, enfermedad u otra causa legal, será sustituido por el Vicepresidente que corresponda y, en su defecto, por el miembro del órgano colegiado de mayor jerarquía, antigüedad y edad, por este orden, de entre sus componentes. Las excepciones son: en los órganos colegiados con participación de organizaciones representativas de intereses sociales y aquellos compuestos por representaciones de distintas administraciones públicas, casos en el que el régimen de sustitución del Presidente debe estar específicamente regulado o ser establecido expresamente por acuerdo del Pleno del órgano colegiado.



La Ley enumera descriptivamente las tareas del Presidente y deja esta enumeración abierta, ya que puede ejercer “cuantas funciones sean inherentes a su condición de Presidente del órgano”. Entre las tareas que enumera la Ley, unas son claramente formales (como p.ej., ostentar la representación del órgano o visar las actas), mientras otras implican una potestad más sustancial de dominio sobre los otros miembros del órgano colegiado (decidir fecha y hora de celebración de las sesiones y fijar el orden del día), y tiene también otros poderes procedimentales de importancia (como moderar los debates y suspenderlos por causas justificadas), que le convierten en el dominus del procedimiento.



El presidente ostenta voto de calidad para dirimir los empates. La excepción ocurre en los órganos colegiados con representación de intereses sociales o de distintas administraciones públicas en las que el voto sólo será dirimente si está así establecido en sus propias normas.



Mención especial merece la potestad de “asegurar el cumplimiento de las leyes” que transfiere al Presidente una especial responsabilidad que justificará en su caso el poder de suspender los debates que también le reconoce la Ley. A esta potestad sólo debe recurrir cuando en la deliberación se viertan expresiones ofensivas a terceros o contra las instituciones o se proponga tomar acuerdos que juzgue antijurídicos (porque sobrepasan la competencia del órgano o atentan a derechos de terceros). El Presidente no parece, sin embargo, que esté obligado, fuera de los casos de expresa previsión legal, a decretar la suspensión de sus efectos o a su impugnación judicial.



C) Los miembros de los órganos colegiados.



La función propia de los miembros del órgano colegiado es deliberar y votar las propuestas de acuerdo. No lo es la de representar al órgano colegiado, salvo que expresamente se le haya otorgado (por una norma o por acuerdo válidamente adoptado por el propio órgano para cada caso concreto). Este derecho-deber de los miembros es personal e intransferible, pero la Ley regula las suplencias con gran permisividad admitiendo que sean sustituidos por sus suplentes por alguna causa justificada.



Al servicio de este derecho- deber están los derechos a recibir, con antelación mínima a 48 horas, el orden del día de las reuniones, y la información sobre los temas que figuren en el orden del día.



Los miembros de los órganos colegiados tienen asimismo el derecho a participar en los debates bajo la moderación del Presidente y el más fundamental de votar sobre las cuestiones de decisión externa (excluidas las cuestiones procedimentales, a cargo del Presidente), tanto a favor, como en contra de las propuestas, pudiendo abstenerse de votar únicamente los miembros no funcionarios.



Por último, los miembros están facultados para formular “ruegos y preguntas”, que se ejercita normalmente en la fase terminal de las sesiones, sin mezclarse en la discusión de los temas concretos del orden del día (que deben ser planteados y contestados en la discusión propia de éstos). Es un trámite conclusivo que, aunque dirigido a plantear cuestiones menores, puede incluso permitir la deliberación y el acuerdo sobre asuntos no incluidos en el orden del día si se cumple un doble requisito: que estén presentes todos los miembros del órgano colegiado y se declare la urgencia del asunto por el voto favorable de la mayoría.



D) El Secretario



El Secretario, que es una figura establecida por la Ley, puede ser un miembro del propio órgano o una persona al servicio de la Administración Pública correspondiente. Si no forma parte del órgano colegiado no le corresponden los derechos propios de sus miembros y, por tanto, ni interviene ni vota.



La designación y el cese, así como la sustitución temporal, se realizará en función de lo dispuesto en las normas específicas de cada órgano y, en su defecto, por acuerdo del mismo.



El Secretario tiene asignada la función de comunicación y en su cumplimiento: efectúa la convocatoria de las sesiones del órgano por orden del Presidente y cita a los miembros del mismo; y recibe los actos de comunicación de los miembros con el órgano (notificaciones, peticiones de datos, rectificaciones etc.). Tiene asimismo la función de documentación, por lo que le corresponde preparar el despacho de los asuntos, redactar y autorizar las actas de las sesiones, expedir certificaciones de las consultas, dictámenes y acuerdos aprobados. Le corresponden asimismo “cuantas funciones sean inherentes a su condición de Secretario”.



E) Convocatoria y sesiones



Para la válida constitución del órgano, a efectos de la celebración de sesiones, deliberaciones y toma de acuerdos, se requerirá la presencia del Presidente y Secretario o, en su caso, de quienes le sustituyan, y la de la mitad, al menos, de sus miembros, salvo que en las normas de funcionamiento del órgano, o por acuerdo del mismo, se prevea una segunda convocatoria y se especifique para ésta el número de miembros necesarios para constituir válidamente el órgano.



Una vez constituido el órgano, se procede a la deliberación de los asuntos incluidos en el orden del día, sin que puedan ser objeto de deliberación o acuerdo ningún otro asunto salvo la excepción ya vista: que estén presentes todos los miembros del órgano y sea declarada la urgencia por el voto favorable de la mayoría.



F) El acta



De cada sesión que celebre el órgano colegiado se levantará acta por el Secretario, que especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados.



El acta sólo debe recoger, por tanto, los “puntos principales” de las deliberaciones, aunque la Ley reconoce la posibilidad de que los miembros soliciten la transcripción íntegra de su intervención o propuesta, siempre que aporte en el acto, o en el plazo que señale el Presidente, el texto que se corresponda fielmente con su intervención. Los miembros que discrepen del acuerdo adoptado por la mayoría pueden asimismo formular voto particular (de su abstención o voto en contra) por escrito en el plazo de cuarenta y ocho horas, en cuyo caso se incorporará al texto aprobado.



Cuando los miembros del órgano colegiado voten en contra o se abstengan, quedarán exentos de la responsabilidad que, en su caso, pueda derivarse de los acuerdos.



Para la validez de las actas es necesaria su aprobación por el órgano colegiado, que se hará en la misma o siguiente sesión, pudiendo en ambos casos emitir el Secretario certificación sobre acuerdos específicos adoptados, haciendo constar expresamente que el Acta se halla pendiente de aprobación cuando se de este caso.



5.- LA COMPETENCIA



La competencia es el elemento más característico de cada ente y cada órgano, el que los define y los sitúa en la organización administrativa. La competencia puede definirse en una doble vertiente, material y subjetiva. Por competencia se entiende así el conjunto de funciones y potestades que el ordenamiento jurídico atribuye a cada ente y a cada órgano, y también la condición derivada de la titularidad de dicho conjunto de funciones y potestades. Es importante señalar que es requisito indispensable para la existencia de la competencia su atribución mediante una norma jurídica: la distribución interna de tareas entre personas y unidades a través de órdenes de régimen interior no constituye, jurídicamente hablando, competencia.



La atribución de competencias es por tanto una decisión normativa, sobre la que el órgano titular carece de poder de disposición, lo que explica que la competencia sea una cualidad irrenunciable e intransmisible como establece la Ley 30/92 (art.12.1) (“La competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia salvo los casos de delegación, sustitución y avocación previstos en la Ley”.



Los criterios de distribución de competencias.



A) criterios tradicionales:.



Criterio jerárquico. La Competencia jerárquica es la medida de la distribución de las funciones y potestades entre los diversos grados de la jerarquía, es un reparto vertical (a los órganos superiores les corresponden funciones y potestades de mayor trascendencia que a los inferiores).



Criterio territorial. Supone una distribución horizontal, en razón del territorio, de las funciones y potestades y en relación con otros órganos que se encuentran situados al mismo nivel jerárquico.



Criterio material. Supone una distribución por fines, objetivos o funciones. Da origen, p.ej., a la diversidad de atribuciones entre los diversos Ministerios y dentro de éstos la distribución de aquéllas entre las distintas Direcciones Generales.



B ) Nuevos criterios, suscitados por el hecho de la pluralidad de entes y órganos que, en el actual sistema jurídico- constitucional de distribución de competencias, potencialmente pueden ser destinatarios de una misma competencia, pueden coparticipar en el ejercicio de la misma. Se habla así de:



Competencia exclusiva. En las relaciones Estado- CCAA, designa la titularidad de una CCAA sobre toda la escala de potestades públicas sobre una materia (potestades legislativa, reglamentaria y de ejecución), sin perjuicio de las que el Estado pueda ostentar en esa materia en virtud de otros títulos constitucionales (p.ej., las CCAA pueden asumir competencia exclusiva en materia de urbanismo y ordenación del territorio, sin perjuicio de las competencias que se deriven para el Estado de su potestad de legislar para la protección del medio ambiente o del dominio público).



Competencia compartida: cuando la responsabilidad sobre una materia se otorga a varios entes públicos u órganos distribuyéndose en atención a criterios materiales (p.ej., en materia de ferrocarriles y transportes terrestres).



Competencia abierta o indistinta: cuando una materia corresponde de modo sumultáneo y no excluyente a dos o más entes u órganos (así ocurre en materia de servicios asistenciales, culturales y deportivos).



competencia conjunta: cuando dos o más entes u órganos son competentes para intervenir en una determinada materia, debiendo producirse dicha intervención de modo necesario y sucesivo, en el seno de un mismo procedimiento.



competencia alternativa: cuando la potestad decisioria en una materia se encuentra atribuida a dos o más entes u órganos de modo simultáneo, pero excluyente, de forma que una vez la ejerce uno de ellos no puede ejercerla el otro (así se distribuye la competencia para suspender licencias ilegales entre el Alcalde, que la tiene preferente, y el órgano competente de la Comunidad Autónoma, que debe ejercitarla si aquél no lo hace).



La falta de competencia origina un vicio del acto administrativo que produce su invalidez: esta incompetencia puede ser manifiesta, dando lugar a la nulidad de pleno derecho por tratarse de “actos dictados por órgano manifiestamente incompetentes por razón de la materia y del territorio” (art.62 de la Ley 30/92), o no manifiesta (que produce simple anulabilidad). Esta segunda se produce cuando se trata de una incompetencia jerárquica, ya que en este caso el vicio podrá subsanarse por el órgano competente cuando sea el superior jerárquico del que dictó el acto (art.67)..



6. LA JERARQUÍA



Es la técnica más elemental y tradicional de distribución de las competencias en una organización.



Son necesarias dos condiciones para que ésta sea real:



1- La existencia de una pluralidad de órganos con competencia material coincidente y escalonados por razón del nivel en el seno de la estructura organizativa.



2.-La garantía a través de un conjunto de poderes de la prevalencia de la voluntad del órgano de grado superior sobre el inferior, de modo que aquél pueda en cualquier asunto dirigir y sustituir la actividad del inferior, así como modificar y anular sus decisiones.



Entre las facultades o poderes ínsitos en el poder jerárquico podemos destacar:



El poder de impulso y dirección de la actividad de los órganos superiores sobre los inferiores a través de las normas de carácter interno, como instrucciones y circulares u órdenes de servicio.



El poder de inspección, de vigilancia o control sobre la actividad de los inferiores, ejercitable de oficio o a instancia o queja de parte interesada. (art. 79 Ley 30/92).



La facultad de anular los actos de los inferiores (a través de la resolución del recurso de alzada, según denominación establecida para el recurso llamado por la Ley 30/92 ordinario en la modificación realizada en esta norma por la Ley 30/92).



La facultad disciplinaria sobre los titulares de los órganos inferiores.



La posibilidad de delegar las competencias en los órganos inferiores o la de avocar o resolver por ellos en determinados asuntos, todo ello en los casos permitidos por las leyes. (arts. 13 y 14 Ley 30/92).



El poder de resolver los conflictos de competencias entre los órganos inferiores. (art. 20 Ley 30/92).



Todos estos poderes se corresponden con el deber del órgano inferior de respeto, obediencia y acatamiento de las órdenes, establecido en la legislación de funcionarios, cuyo cumplimiento se garantiza con la tipificación como falta disciplinaria de la desobediencia.



El principio de jerarquía no es aplicable en toda su virtualidad sobre órganos que, aunque suobordinados o inferiores a otros, han sido creados con vocación de neutralidad en razón de que ejercen funciones consultivas o cuasi-jurisdiccionales (como los tribunales o comisiones de concursos y oposiciones) o actividades técnicas muy especializadas. Si su razón de ser radica en la necesaria independencia o especialidad de su actuación, resulta obligado excluir esta actuación de la influencia de algunos poderes de la jerarquía como los de recibir instrucciones directas acerca de cómo han de resolver o informar sus asuntos. En estos supuestos se habla de jerarquía debilitada, en la que el órgano superior tendría la simple posibilidad de un condicionamiento externo de la actividad, sin llegar a la posibilidad de predeterminar el contenido mismo de la actividad del órgano inferior (puede, p.ej., decir en qué plazo ha de resolverse el concurso, pero no en qué sentido ha de resolverse).



Además, hay que señalar, que, con carácter general, el principio de jerarquía sufre un deterioro progresivo en todas las administraciones modernas, tanto públicas como privadas, pues la afirmación de otros principios como la coordinación y la cooperación, la obsesión por el consenso y otros factores sociales han creado un clima poco propicio para que se mantenga la tradicional eficacia de este principio. La relación de jerarquía tiende a desaparecer, asimismo, de ámbitos relacionales en los que hasta ahora operaba pero en los que es sustituido por la relación de supremacía, que es hoy la que explica la relación entre Entes públicos autónomos, pero de diverso nivel. La supremacía es la posición de poder inherente a la superioridad de los intereses que cada ente representa: es, ante todo, la posición de poder del Estado sobre los restantes entes públicos; y es, también, la posición de poder de las CCAA sobre las entidades locales. A la primera hizo referencia la Sentencia del TC de 2 de febrero de 1982, que declaraba que de la CE se deducía la necesidad "de que el Estado quede colocado en una posición de superioridad" sobre las Comunidades Autónomas y los entes locales.



7. CENTRALIZACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN



La centralización: en sentido riguroso, es la forma de organización pública en la que una sola Administración, la del Estado, asume la responsabilidad de satisfacer todas las necesidades de interés general y se atribuye en consecuencia todas las potestades y funciones necesarias para ello.



En un sentido menos radical, seguido hasta hace relativamente poco por Francia y los países que, como el nuestro, siguieron el modelo de organización napoleónico, la centralización admitía la existencia de Corporaciones locales (municipios, departamentos, provincias) si bien es el Estado quien define e interpreta sus necesidades y quien efectivamente dirige su actividad y servicios. En todo caso, el Estado dominaba decisivamente estas Corporaciones a través de la facultad que se reservó del nombramiento y remoción de los titulares de sus órganos de gobierno y con la aplicación de rigurosas técnicas de tutela y control.



Este modelo administrativo sirvió en España a la creación de un estado moderno, que por haber sido centralizado pudo plantearse, en las Constituciones de 1931 y 1978, un proceso político de descentralización.



La descentralización puede describirse en los países latinos de influencia francesa como un proceso histórico de signo contrario a la centralización y que se inicia cuando el proceso centralizador ha sido cumplido. Este proceso se planteó, primero, como una cuestión de distribución del poder entre el Estado y los Entes Locales, pero, al final, se ha plasmado no sólo en la autonomía reconocida a éstos, sino también en la creación de un nuevo nivel regional (Regiones y Comunidades Autónomas).



Las ventajas más sobresalientes de la descentralización son: la de acercar los niveles de decisión de los administrados y la de conjurar las disfunciones del centralismo.



Para los críticos de la descentralización sus inconvenientes son:



la reduplicación de competencias y acciones sobre las mismas materias;



el consiguiente crecimiento de los costes del sector público;



el peligro de cantonalismo y desgobierno.



En el proceso de descentralización operado en los últimos tiempos en los países latinos se han señalado los siguientes factores negativos:



Las dificultades financieras originadas por la circunstancia que supone que el mismo individuo es a la vez contribuyente del Estado, de las Regiones y de las Entidades Locales.



La inadaptación de las estructuras sobre las que ha operado el proceso de descentralización, caracterizadas por el minifundismo municipal (36.000 municipios en Francia, más de 8.000 en España). La racionalidad exigía que la descentralización hubiera estado precedida por procesos de fusión y reducción de municipios para crear organizaciones menos numerosas, pero con mayor territorio, mayor población y, por consiguiente, con dimensiones más óptimas para la gestión de servicios locales y estímulo a la participación ciudadana.



El escaso entusiasmo que en la actualidad despierta la descentralización, que llega justo cuando las diferencias culturales han sido ya arrasadas y el apego a la tierra, sostén de la descentralización tradicional, ha cedido el puesto a esquemas de vida mucho más artificiales y generalizados.



La autonomía que procura la descentralización supone que se den, cuando menos, los siguientes elementos:



el Ente territorial tiene reconocido y garantizado un ámbito de competencia propio, no sólo frente al Estado, sino también frente a otros entes locales que se superponen en su territorio.



El Ente territorialmente descentralizado goza de personalidad jurídica independiente del Estado y de las otras colectividades territoriales más ampliasen las que está englobado.



Los titulares de sus órganos de gobierno son distintos e independientes, en cuanto son elegidos por los miembros de la respectiva comunidad, de los órganos de gobierno de las colectividades territoriales superiores o más amplias.



El Estado o las colectividades locales superiores no controlan directamente la actividad de los entes territoriales menores, trasladándose el peso de la vigilancia a que la supremacía obliga a los tribunales.



8.- LA DESCENTRALIZACIÓN FUNCIONAL



(también llamada descentralización ficticia o por servicios).



No plantea, a diferencia de la anterior, problema político alguno de reparto o distribución de poder en el seno del Estado o del territorio, pues su finalidad es, únicamente, la de otorgar una mayor libertad de gestión a los responsables de un servicio público o actividad administrativa.



En la actualidad, es una técnica organizativa que utilizan tanto la Administración del Estado como las demás Administraciones públicas, creando en su ámbito organizaciones específicas, formal y jurídicamente autónomas, dotadas de personalidad jurídica distinta del Ente territorial matriz.



Dentro de la descentralización funcional se dan diversos grados de dependencia entre el Ente matriz territorial y el Ente personificado: puede haber una casi total identidad cuando, como ocurre habitualmente en nuestra Administración, el personal directivo de uno y otro es el mismo; puede haber también una relación muy estrecha, casi igual a la jerárquica, cuando el personal directivo del organismo personificado es nombrado y revocado libremente por la instancia directiva del Ente territorial; pero cabe también cierta autonomía si su personal directivo es designado a través de un mecanismo electoral entre los miembros de un grupo social o de los funcionarios y usuarios del servicio público descentralizado (caso de las Universidades).



9.- LA DESCONCENTRACIÓN



Se designa así la transferencia de competencias de forma permanente de un órgano superior a otro inferior (sea central o periférico), dentro de un mismo Ente público.



La finalidad de esta técnica es la de descongestionar el trabajo de los órganos superiores trasvasando parte de sus competencias a otros inferiores, centrales o periféricos, por lo que provoca una pérdida de poder y competencias de aquéllos ya que esa cesión de competencias, como hemos dicho, es definitiva. Aunque en apariencia se trata únicamente de una técnica de distribución más racional de competencias entre órganos, sus consecuencias políticas pueden llegar a ser trascendentales, por cuanto el desplazamiento en sentido descendente de las potestades públicas supone la traslación de éstas desde los titulares de los cargos de nombramiento político a los componentes de la burocracia profesional, los funcionarios. Puede por consiguiente entrañar un cambio cualitativo del origen y estatus de las personas que deben desempeñar las competencias objeto de la misma.



Cabe la aplicación de esta técnica en todas las esferas y en toda clase de administraciones, tanto territoriales como institucionales, siempre que se dé una ordenación jerárquica que permita ese trasvase de competencias con carácter de permanente de un órgano superior a otro inferior.



Esta técnica se introdujo por vez primera en la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones del Estado de 1957. La ley 30/ 92 recoge esta técnica, sin definirla ni regularla, remitiéndose a las normas que la prevean.



10.- LAS TRANSFERENCIAS DE COMPETENCIAS ENTRE ENTES PÚBLICOS TERRITORIALES



Se trata de supuestos de transferencia de competencias que no afectan a su titularidad y que tienen por ello un carácter más o menos temporal.



A) La delegación intersubjetiva



Consiste en la traslación por un ente superior a otro inferior del ejercicio de una competencia, reteniendo el ente delegante la titularidad de la misma. Parada considera que para que exista delegación es necesario un acuerdo libre entre delegante y delegado, pero lo cierto es que, tal como se configura en las leyes, la delegación puede ser voluntaria u obligatoria para el ente delegante.



Supuestos de delegación intersubjetiva previstos en nuestro ordenamiento: art.27 LBRL para la delegación del Estado y las CCAA en los entes locales y art.150.2 CE. para la delegación del Estado en las CCAA. De acuerdo con la regulación contenida en estos preceptos, sus reglas son:



- en el aspecto material: la delegación ha de hacerse, de acuerdo con la LBRL en materias que afecten a los intereses propios de la provincia o municipio, siempre que con la delegación se mejore la eficacia de la gestión pública y se alcance una mayor participación ciudadana. Ambos requisitos parecen aplicables a la delegación del Estado en las CCAA aunque el art.150.2 CE no lo diga expresamente.



- en el aspecto formal: la delegación ha de hacerse en todo caso mediante una norma: una ley orgánica en la delegación a las Comunidades Autónomas y una ley o reglamento en la delegación a entes locales.



- La delegación del Estado y las CCAA en los entes locales puede ser voluntaria u obligatoria, en cuyo caso la delegación deberá ir acompañada de la dotación de medios económicos para desempeñar las competencias y habrá de hacerse por ley. En el caso de la delegación del Estado en las CCAA, aunque el art.150 CE no lo dice expresamente, la previa aceptación por éstas parece un requisito ineludible para el respeto de su autonomía.



- En cuanto a los controles: el art.150.2 CE deja en libertad a la ley orgánica para establecerlos. La LBRL es mucho más precisa, fijando tres tipos de los mismos: las potestades de dirección que se reserva el ente delegante; el recurso de alzada impropio, por cuanto los actos del ente local en ejercicio de la competencia delegada podrán ser recurridos ante los órganos de la Administración delegante; el control extraordinario consistente en la revocación de la delegación, que puede acordarse por el ente delegante en caso de incumplimiento de las directrices, denegación de las informaciones solicitadas o inobservancia de los requerimientos formulados.



B) La gestión forzosa y la encomienda de gestión



Parada engloba en esta figura todos los supuestos en que un Ente territorial inferior gestiona obligatoriamente servicios de otro superior, que mantiene la titularidad de la competencia. La diferencia con la delegación estaría así en el dato de la obligatoriedad en el ejercicio de las competencias. Para el profesor Santamaría que sostiene, por el contrario, la posibilidad de delegaciones obligatorias, la gestión forzosa (que él denomina “gestión ordinaria” y que en Alemania se conoce como “préstamo de órganos”) es una forma de delegación en la que el ente delegante posee mayores controles y potestades de dirección sobre la actividad del delegado, es pues, un tipo de delegación en la que la libertad del delegado es menor, actuando éste como un órgano del primero.



La LBRL prevé esta técnica, contemplando la posibilidad de que las provincias y las islas lleven a cabo la gestión forzosa de los servicios de los servicios de las Comunidades Autónomas. Esta previsión responde políticamente a la conveniencia de evitar que la creación de las CCAA, sin la supresión de las diputaciones Provinciales ni de los órganos periféricos de la Administración del Estado, lleve a una excesiva proliferación de organismos en un mismo territorio: se trata de evitar costes.



A juicio de Parada, a parte de la difícil articulación de la figura de la gestión forzosa con el principio de autonomía provincial y municipal, se trata ésta de una técnica que parece abocada al fracaso, por pretender sustituir la voluntaria colaboración por la obligatoriedad, pero sin garantías adecuadas para su cumplimiento, pues poco puede hacer el ente superior, como no sea la derogación misma de la gestión forzosa, cuando el inferior no cumple adecuadamente con sus cometidos.



En cuanto a la encomienda de gestión, la Ley 30/92 regula esta figura, que consiste en atribuir “por razones de eficacia o cuando no se posean medios técnicos idóneos para su desempeño” a otro órganos de la misma o de distinta administración la “realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho público”.(art. 15). Se trata, por tanto, de una mera encomienda de la realización de actividades (p.ej., la informatización de un servicio) que no supone cesión ni de la titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano encomendante el dictado de cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material de la encomienda.



Cuando la encomienda de gestión se realiza entre órganos y entidades de distintas Administraciones (también puede darse, como veremos, entre órganos pertenecientes a una misma Administración), la Ley exige la firma del correspondiente Convenio, salvo en el supuesto de la gestión ordinaria de los servicios de las CCAA por las Diputaciones Provinciales o Cabildos o Consejos insulares (en los que, como hemos visto, se impone con carácter forzoso).



C) La avocación intersubjetiva, sustitución o subrogación.



Por avocación intersubjetiva, también denominada sustitución o subrogación, se entiende el desapoderamiento que en su favor hace un ente superior del ejercicio de la competencia sobre un determinado asunto cuya titularidad corresponde a un ente inferior. Hay aquí, por tanto, un desapoderamiento unilateral, efectuado por un ente ajeno al titular al titular de las competencias (no es exactamente lo contrario a la delegación y gestión forzosa).



Se trata de una técnica traumática, utilizada tradicionalmente en las relaciones del Estado con las entidades locales, con la finalidad de asegurar el ejercicio de determinadas competencias relevantes, inactuadas por los entes locales titulares.



Tras la Constitución de 1978, esta técnica resulta difícilmente reconciliable con la proclamación de autonomía de las CCAA y de las Corporaciones Locales, aunque se contempla en dos supuestos siempre que se den causas justificadas y las necesarias garantías formales:



El art. 155 de la Constitución contempla la posibilidad de que el estado avoque competencias de una Comunidad Autónoma y convierta a sus autoridades en órganos que cumplan instrucciones estatales cuando “no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España”, adoptando a tal efecto “las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del interés general”. Esta drástica medida sólo puede ser acordada por el Gobierno, previo requerimiento del Presidente de la Comunidad y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación de la mayoría absoluta del Senado.



La avocación en el ejercicio de las competencias de las Corporaciones locales por el Estado o las CCAA, prevista en el art. 60 LBRL, puede tener lugar cuando aquéllas incumplieran las obligaciones impuestas directamente por la Ley de forma tal que el incumplimiento afectara al ejercicio de competencias de la Administración del Estado o de la CCAA, y cuya cobertura económica estuviere legal o presupuestariamente garantizada. Deberá recordarse a la entidad Local el cumplimiento de sus obligaciones concediéndole a tal efecto el plazo que fuera necesario y, si pasado este plazo (nunca inferior a un mes) el incumplimiento persistiera se procederá a adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la obligación a costa y en sustitución de la entidad local.



11.- TRANSFERENCIAS DE COMPETENCIAS ENTRE ÓRGANOS DE UN ENTE PÚBLICO



Fenómeno parejo al de la delegación y avocación de competencias entre Entes personificados y dotados de autonomía. Tiene menor transcendencia política y es un fenómeno normal en una estructura jerarquizada en la que se cree que la jerarquía presupone las facultades del órgano superior de trasladar al inferior el ejercicio de las competencias que le son propias.



Dichas transferencias interorgánicas no eran posibles en base exclusiva a los poderes jerárquicos y a la voluntad del órgano superior, porque el principio de irrenunciabilidad y de especialidad en el ejercicio de las competencias exigía para estas operaciones una autorización legal, por cuanto en muchos casos la distribución de competencias no se establecía en normas con rango de ley, sino por simple reglamento.



La Ley 30/92 determina que la delegación y avocación son posibles cuando se efectúen en los “términos previstos en ésta u otras leyes” (art.12.1), pero, a diferencia de la legislación anterior, acepta ambas formas de transferencia en función de una amplia cláusula general siempre que “existan circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial que lo hagan conveniente”.



A) La delegación interorgánica



Es similar a la delegación intersubjetiva. En ella, un órgano traslada a otro jerárquicamente inferior (perteneciente, por supuesto, al mismo ente público) el ejercicio de una competencia propia, reteniendo la titularidad.



La Ley 30/92 ha flexibilizado mucho la admisión de esta figura pues, a diferencia de la legislación anterior, que exigía una previsión legal expresa de la facultad de delegar, la admite genéricamente mediante la cláusula general expuesta. Por otro lado, se ha ampliado el ámbito subjetivo más allá del estricto campo de la relación de jerarquía, pues la delegación puede hacerse a favor de “órganos que no sean jerárquicamente dependientes.”Ahora bien, mientras la obligación de soportar o aceptar la delegación puede entenderse como uno de los deberes implícitos en la relación de jerarquía y que, por consiguiente, ha de soportar el órgano inferior, no es posible imponerla en el supuesto en que el órgano no sea un inferior.



Materias que según la Ley no son susceptibles de delegación :



Los asuntos que se refieran a las relaciones con la Jefatura del estado, la Presidencia del Gobierno de la Nación, Cortes Generales, Presidencias de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas y Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas.



La adopción de disposiciones de carácter general.



La resolución de recursos en los órganos administrativos que hayan dictado los actos objeto del recurso.



Las competencias que se ejerzan por delegación, salvo autorización expresa de una Ley.



La Ley 4/1999 ha eliminado la anterior prohibición de delegar las competencias cuyo ejercicio exija como trámite preceptivo la emisión de un informe o dictamen, aunque se mantiene que “no podrá delegarse la competencia para resolver un asunto concreto una vez que en el correspondiente procedimiento se haya emitido un dictamen o informe preceptivo acerca del mismo”.



Las formalidades requeridas para la validez de la delegación son:



su publicación en el periódico oficial que corresponda según la Administración a la que pertenezca el órgano delegante;



que las resoluciones que se adopten por delegación indiquen esta circunstancia;



Que, si se trata de órganos colegiados, “la delegación de competencias para cuyo ejercicio ordinario se requiera un quórum especial, deberá adoptarse observando, en todo caso, dicho quórum”.



En cuanto a los efectos de la delegación la Ley es clara: “las resoluciones administrativas dictadas por delegación se considerarán dictadas por el órgano delegante”.



La delegación se extingue por “revocación en cualquier momento del órgano que la haya conferido”. Aunque la Ley no lo dice, parece que esta revocación debe acompañarse del mismo requisito de publicidad en los correspondientes boletines oficiales, no siendo oponible dicha revocación frente a los administrados hasta que ese requisito haya sido cumplido.



B) Delegación de firma, suplencia y encomienda de gestión interorgánica



Según la Ley 30/92 estas formas de transferencia de competencias “no suponen alteración de la titularidad de la competencia, aunque sí de los elementos determinantes de su ejercicio que en cada caso se prevén” (art.12.1).



La suplencia tiene lugar cuando por razones de carácter temporal (vacante, enfermedad o ausencia, vacaciones etc.), se produce una simple sucesión transitoria de la titularidad de un órgano, sin translación de competencias de un órgano a otro (sólo el titular se desplaza). Durante esta situación la competencia se ejercerá por quien designe el titular del órgano suplido. Si no lo hace, esta competencia la ejercerá quien designe el órgano administrativo inmediato de quien dependa.



La delegación de firma se produce cuando un órgano administrativo puede ejercer su competencia decisoria de forma verbal, en cuyo caso la plasmación escrita de la orgden puede hacerse por otro órgano con su firma, incluyendo antes de ella la fórmula "De orden de...". No es necesario que entre el delegante y el delegado haya una relación de jerarquía (aunque este es el supuesto más frecuente). Le afectan los mismos límites materiales de la delegación y además, el de que no es posible para adoptar resoluciones de carácter sancionador. Al no alterar la competencia del órgano delegante, no es necesaria la publicación del acuerdo de delegación de firma.



La encomienda de gestión interorgánica consiste en atribuir “por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño” a otros órganos de la misma Administración la “realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las entidades de derecho Público”. No supone la cesión de la titularidad de la competencia, por lo que sigue siendo responsabilidad del órgano encomendante el dictado de cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material de la encomienda.



La Ley prohibe que el régimen jurídico de la encomienda de gestión se aplique para burlar la aplicación del Derecho administrativo y, en concreto, las garantías jurídicas que rigen la contratación administrativa, por lo que prevé que no será de aplicación cuando la realización de las actividades propias de esta figura hayan de recaer sobre personas físicas o jurídicas sujetas a Derecho privado, debiendo ajustarse, entonces, en lo que proceda, a la legislación de contratos del Estado, sin que puedan encomendarse a personas o entidades de esta naturaleza actividades que, según la legislación vigente, hayan de realizarse con sujeción al Derecho administrativo.



C) La avocación



Supone la traslación del ejercicio de la competencia para resolver un asunto determinado desde el órgano titular de la misma a un órgano superior, acordada por éste último. No es, por tanto, lo contrario a la delegación, pues ésta tranfiere la potestad para resolver todos los asuntos pertenecientes a un mismo género, en tanto que la avocación lo es para un solo asunto, caso por caso. De acuerdo con la Ley 30/92, “los órganos superiores podrán avocar para sí el conocimiento de un asunto cuya resolución corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos administrativos inferiores, cuando circunstancias de índole técnica, ecónomica y social, jurídica o territorial, lo hagan conveniente”. De esta manera, dada la amplitud de esta cláusula habilitante, se refuerzan los poderes de la clase política frente a la funcionarial y existe el riesgo de desigualdad de trato entre los administrados.



Como cautela menor se ha impuesto a los casos de avocación que tengan lugar en la Administración del estado la obligación del órgano avocante de poner en conocimiento de su superior jerárquico el ejercicio de la avocación.



Los efectos son: el superior actúa la competencia asumida como propia, por lo que contra la decisión en el asunto objeto de la avocación proceden únicamente los recursos que normalmente se admiten contra los actos del órgano avocante. Los efectos se extinguen al adoptar el órgano superior la resolución correspondiente en el expediente en que aquélla se hubiera producido.



12.- EL CONFLICTO



La evolución del sistema de conflictos



Los conflictos de competencias son consecuencia de las dificultades que supone la asignación precisa de las competencias y constituyen la traducción jurídica de la lucha entre los poderes y las administraciones, pugna política que encuentra en el sistema de resolución de conflictos un campo civilizado para dirimir sus tensiones.



El sistema de conflictos ha ido ganando en complejidad y extensión debido al sistema de división de poderes y del deseo del Estado de Derecho de conseguir un reparto de competencias preciso y minucioso.



Con la Constitución de 1978 las posibilidades de formalización de conflictos se amplían notablemente. Vamos a ver ahora las distintas posibilidades conflictuales que se dan en la actualidad entre administraciones públicas o en el interior de éstas entre simples órganos administrativos, así como los procedimientos para su resolución.



B) Conflictos entre poderes públicos.



A su vez, podemos distinguir dos clases:



a.- Los conflictos que pueden plantearse entre los órganos constitucionales del Estado, esto es, entre el Gobierno, el Congreso, el Senado y el Consejo General del Poder Judicial. La resolución de estos conflictos se halla regulada en la Ley Orgánica del TC y compete a este Tribunal (arts. 73 a 75).



b.- Los conflictos que pueden suscitarse entre un órgano de cualquiera de las Administraciones públicas y un órgano concreto del Poder Judicial, denominados conflictos jurisdiccionales por su Ley reguladora, Ley orgánica de 18 de mayo de 1987. Son resueltos por el denominado Tribunal de Conflictos Jurisdiccionales, compuesto por tres Consejeros Permanentes de Estado y tres Magistrados del Tribunal Supremo, de los cuales uno es el Presidente de este Tribunal, que preside este órgano con voto de calidad.



B) Conflictos entre Administraciones (o entes públicos). Pueden ser, a su vez, de cinco tipos:



Los conflictos que enfrentan al Estado y una Comunidad Autónoma con ocasión de una ley, disposición normativa o acto con fuerza de ley. Aunque estrictamente se trata de un conflicto competencial se tramita por el procedimiento del recurso de inconstitucionalidad ante el TC (art. 32 de la LOTC).



Los conflictos que enfrentan al Estado y una Comunidad Autónoma o a varias Comunidades Autónomas entre sí con ocasión de reglamentos o actos administrativos (conflicto positivo) o su omisión (conflicto negativo: ninguna de las dos Administraciones se considera competente para dictarlo), regulados en la Ley Orgánica del TC, arts. 60 a 72. Sólo pueden ser planteados por los órganos ejecutivos supremos de unos y otros entes y en relación con las normas, resoluciones, actos singulares dictados por otro ente, si se trata de conflicto positivo, o bien en relación a su omisión, si se trata de un conflicto negativo, por entenderse en ambos casos que la conducta no respeta el orden de competencias establecido en la Constitución, en los Estatutos de Autonomía o en las Leyes.



En cuanto al procedimiento:



El conflicto positivo se plantea, previo requerimiento ante el órgano ejecutivo supremo del ente presuntamente invasor de la competencia para que derogue la norma o anule el acto o resolución cuestionado. El plazo del requerimiento es de dos meses desde la publicación del norma o comunicación del acto, indicando los preceptos infringidos; si el requerido no contesta en el plazo de un mes o los hace en sentido negativo, el requeriente podrá plantear el conflicto ante el Tribunal Constitucional, que resolverá tras oír, por plazo de veinte días, al órgano requerido).



En el conflicto negativo (hipótesis más infrecuente) el procedimiento se inicia porque ante la solicitud de un administrado un CA o el Estado se declaran incompetentes por entender que la competencia le corresponde a otro Ente; el interesado deberá plantear la cuestión ante éste, tras agotar primero la vía administrativa. Si este segundo Ente también se declara incompetente puede acudir al TC, que deberá resolver tras oír a ambas Administraciones.



Cabe también un conflicto negativo sin intervención de un administrado. Así ocurre cuando una CA, tras haber sido requerida por el Gobierno del Estado para que ejercite una competencia conferida por su Estatuto o un Ley Orgánica de delegación o trasferencia, se declara incompetente o no actúe la competencia en el plazo que el Gobierno le señale para ello.



Los conflictos en defensa de la autonomía local son aquellos que enfrentan al Estado o las CCAA con las Entidades locales con ocasión de una norma o disposición con rango de ley, ya sea del Esatdo o de una CCAA, cuando se considere que lesiona la autonomía local constitucionalmente garantizada. Salvo en el caso de leyes que tengan por destinatario único una provincia o un municipio, sólo están legitimados para plantear el los municipios que supongan al menos un séptimo de los existentes en el ámbito territorial de aplicación de la ley y representen al menos un sexto de la población oficial de ese ámbito territorial, o las provincias que supongan la mitad de las existentes y representen la mitad de la población del ámbito territorial de aplicación de la ley. Antes de la formalización de la demanda se exige informe preceptivo del C. de Estado u órgano consultivo correspondiente de la Comunidad Autónoma. Estos conflictos y el procedimiento de resolución por el TC han sido introducidos en la LOTC en una modificación de la misma llevada a cabo en 1999 (Ley Orgánica 7/1999, de 21 de abril).



Los conflictos entre el Estado o las CCAA con las Entidades locales con ocasión de reglamentos o actos administrativos que se considera que lesionan la autonomía local. Su resolución corresponde a la jurisdicción contencioso- administrativa (arts. 63 y ss. de la Ley de Bases de Régimen local).



Los conflictos entre diferentes entidades locales. Su resolución corresponde a la Administración de la Comunidad autónoma, cuando las entidades locales en conflicto pertenezcan a la misma Comunidad, o a la Administración del Estado, cuando pertenezcan a CCAA distintas, oyendo previamente a éstas (art.50 LBRL). Todo ello sin perjuicio de la ulterior posibilidad de impugnar la resolución dictada ante la jurisdicción contencioso- administrativa.



D) Los conflictos entre órganos



Pueden distinguirse dos tipos:



a.- Los conflictos entre órganos de la Administración del Estado o de una Comunidad Autónoma, vienen regulados en el art.20 de la Ley 30/92. Este precepto distingue según se trate de órganos que estén relacionados jerárquicamente o que no lo estén.



en el primer caso, resolverá el conflicto (positivo o negativo) el órgano superior jerárquico común en el plazo de diez días, de acuerdo con lo dispuesto en este artículo y siguiendo el procedimiento establecido en la Disposición Adicional 14 de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (Ley de 14 de abril de 1997).



En caso de conflicto positivo, el órgano que se considere competente requerirá de inhibición al que conozca del asunto, quien suspenderá el procedimiento por un plazo de 20 días. Si dentro de dicho plazo acepta el requerimiento, remitirá el expediente al órgano requirente. En caso de considerarse competente, remitirá acto seguido las actuaciones al superior jerárquico común. En los conflictos negativos, el órgano que se considere incompetente remitirá directamente las actuaciones al que considere competente, quien decidirá en el plazo de diez días y, en su caso, de considerarse asimismo incompetente, remitirá acto seguido el expediente con su informe al superior jerárquico común.



en el segundo caso, estamos ante el denominado conflicto de atribuciones. El art. 20 dispone así que “los conflictos de atribuciones sólo podrán suscitarse entre órganos de una misma Administración no relacionados jerárquicamente y respecto a asuntos sobre los que no haya finalizado el procedimiento administrativo”. La Ley del Gobierno (Ley 50/1997, de 27 de noviembre) ha atribuído expresamente al Presidente del Gobierno la competencia para “Resolver los conflictos de atribuciones que puedan surgir entre los diferentes Ministerios” (art.2.2.l)).



b) Conflictos entre órganos y entidades dependientes de una misma Corporación local: se atribuye su resolución al Pleno de ésta, cuando se trate de conflictos que afecten a órganos colegiados, miembros de éstos o entidades locales menores, y al Alcalde o Presidente de la Corporación en los demás casos.



13.- EL CONTROL



Es la actividad que permite comprobar la adecuación de la Administración a las normas y fines establecidos en el ordenamiento jurídico. En ello están responsabilizados todos los poderes del estado: Legislativo, Judicial, y la propia Administración. Se han creado asimismo órganos constitucionales específicos de control: el Defensor del Pueblo, El tribunal de Cuentas,…



Centrándonos en el control que se ejerce por la Administración, hay que distinguir, según sus objetivos, entre:



Control de legalidad: comprueba si la Administración ajusta su actividad a las reglas imperativas del Ordenamiento. Se ejerce a través de la resolución de los recursos y corresponde en última instancia hacer a los Jueces en los procesos en los que es parte la Administración. Es también una responsabilidad ineludible del órgano jerárquico superior sobre los inferiores.



Control de oportunidad: posibilidad de valorar y enjuiciar las alternativas que cabe adoptar dentro de la legalidad en virtud de un margen de apreciación discrecional, que corresponde al órgano investido de la competencia..



Control de eficacia: trata de verificar el comportamiento de la Administración desde el punto de vista de la relación de su actividad con los costes que generan y de los logros obtenidos en función de los medios desplegados. Tiene importancia en las actividades de carácter industrial, sobre todo cuando se desarrollan por empresas públicas..



Desde el punto de vista de las técnicas utilizadas se distingue entre:



Controles preventivos: actúan sobre un proyecto de decisión, que es analizado previamente a su conversión en resolución definitiva por un órgano diverso al que ha de llevarlo a efecto. (Interventores de Hacienda).



Control sucesivo: actúa a posteriori, por lo que aun respetando la libertad de acción del órgano controlado, puede resultar ineficaz si la actividad se ha producido. Tiene sólo efecto disuasorio. (Tribunal de Cuentas).



Control permanente: supone una vigilancia continua sobre un servicio. Corresponde siempre efectuarlo a los superiores jerárquicos (responsables del buen funcionamiento del servicio a su cargo).



Controles provocados: originados por denuncia, queja o recurso de los administrados y obligan a la Administración a realizar algún tipo de investigación que satisfaga el derecho de aquéllos a obtener una respuesta.



La actividad de control ha sufrido un gran retroceso en lo referido al ejercido por el Estado sobre las Entidades locales (como consecuencia del principio de autonomía y de la profunda descentralización llevada a cabo por la Constitución). Las CCAA nacieron ya por su parte libres de cualquier tipo de control preventivo por parte de la Administración del Estado. En la actualidad, las legalidad de las Administraciones territoriales inferiores se garantiza mediante controles externos (Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo y Tribunales).



14.- LA COORDINACIÓN



Es la función que pretende conjuntar diversas actividades en el logro de una misma finalidad evitando la reduplicación de esfuerzos y las acciones divergentes o contradictorias. Las técnicas mediante las que se ejerce esta función varían sustancialmente según se aplique a los órganos de una Administración o a Administraciones distintas.



a) La coordinación interorgánica.



Tratándose de una misma organización basta normalmente con la potestad jerárquica para asegurar la conjunción de actividades, a través de la potestad del órgano superior de dar órdenes generales u órdenes particulares a los órganos que se pretende coordinar. La coordinación puede entenderse, por tanto, en este supuesto como una facultad, entre otras, del mando o jerarquía. Esta coordinación se realiza a través de determinados mecanismos o técnicas, que pueden clasificarse en orgánicas y funcionales.



Los órganos a los que el ordenamiento atribuye por su posición una función coordinadora especialmente importante dentro de la Administración del Estado son:



El Presidente del Gobierno (coordina a los demás miembros del Gobierno).



Las Comisiones Delegadas del Gobierno (coordinan la acción de los Ministros en la consecución de objetivos comunes).



El Delegado del Gobierno (coordina la Administración del Estado con la de la CA cuando proceda y dirige y coordina la Administración del Estado en la CA).



Los Subdelegados del Gobierno en las Provincias (dirigen y coordinan la protección civil en el ámbito de la provincia).



Las técnicas funcionales utilizadas para coordinar son numerosas: reuniones periódicas de los titulares de los órganos inferiores dirigidas por el superior jerárquico coordinador, la planificación económica, la resolución de los conflictos de atribuciones, la comunicación de instrucciones, la creación de órganos colegiados siendo el Presidente el coordinador etc.



b) La coordinación entre Entes públicos



Comprende todas las potestades o técnicas por las cuales un ente superior hace uso de su posición de supremacía para lograr autoritariamente la coherencia de la actuación de los entes territoriales inferiores con el interés superior que aquél defiende. Al operar en este caso la coordinación sobre entes dotados de autonomía, ello entraña dos límites fundamentales:



- La coordinación no puede perseguir la unidad o uniformidad de acción de todos los entes públicos, sino meramente su coherencia o compatibilidad, de manera que la eficacia del conjunto de actividades no se vea gravemente perturbada.



- La coordinación no es un poder general e indeterminado: en cuanto excepción al principio de autonomía las técnicas de coordinación deben hallarse rigurosamente tasadas, no hay otras posibilidades de coordinación que las que el sistema normativo establezca.



Existen dos formas fundamentales de coordinación entre entes públicos:



1.- La coordinación por el Estado y por las CCAA de las Entidades locales. Está regulada en la LBRL, que establece:



a) Los requisitos materiales para utilizar esta técnica:



que las actividades o servicios que se quieren coordinar afecten a los entes públicos superiores. -



que el objetivo de coherencia que se persigue no pueda alcanzarse mediante las técnicas de cooperación económica, técnica o administrativa de carácter voluntario.



que el empleo de esta técnica venga autorizado por Ley estatal o autonómica.



b) las fórmulas coordinadoras, que son dos:



la planificación, esto es, la definición concreta y en relación con la materia, servicio o competencia determinados de los intereses generales o comunitarios, a través de planes sectoriales para la fijación de los objetivos y la determinación de las prioridades de la acción pública en la materia correspondiente.



la participación local en procedimientos tramitados y resueltos por el ente público superior.



2.- La coordinación del Estado y las Comunidades autónomas. Aunque el alcance de la coordinación en este caso está mucho menos claro que en anterior, está claro que al Estado le corresponde una potestad de coordinación sobre las CCAA, reconocida en la CE cuando alude a las funciones del Delegado del Gobierno en la CA (art. 154), y al mencionar las competencias estatales sobre planificación económica, enseñanza y sanidad (art. 149.1).



También puede considerarse función de coordinación la que ejerce el Estado al dictar una legislación básica, pero la cuestión más importante sobre el alcance de la coordinación se centra en los supuestos de ejecución por las CCAA de la legislación estatal, pues en ella debe darse una aplicación homogénea para garantizar la igualdad de los ciudadanos. Se reconoce por ello al Estado (como ha avalado el TC en la Sentencia de 5 de agosto de 1983) unas potestades limitadas de coordinación, destinadas a garantizar una cierta homogeneidad en la aplicación de las leyes, respetando la exigencia de que las tareas de ejecución se efectúen de manera autónoma. Son tres potestades:



- la potestad de supervisión, por los órganos estatales de la actuación de la Administración autonómica.



- la potestad de formular requerimientos, al objeto de subsanar las deficiencias advertidas en la labor supervisora.



- la potestad de dirigir directivas o instrucciones generales, siempre que sean necesarias para corregir las desviaciones graves producidas en el proceso aplicativo de la legislación estatal.



15. LA COOPERACIÓN



Es una coordinación voluntaria desde una posición de igualdad de los diversos Entes públicos sin imperatividad ni coacción para su cumplimiento (se basa en el acuerdo, la persuasión). Este principio nace como consecuencia la autonomía y por la necesidad de compensar la dispersión que la descentralización provoca en la actividad pública.



La cooperación puede existir sin una regulación jurídica previa, aunque si existe tal regulación en el Derecho local-



LBRL 1985, art. 57: “la cooperación económica, técnica y administrativa entre la Admon. Local y las del Estado y las CCAA, tanto en los servicios locales como en asuntos de interés común, se desarrollará con carácter voluntario, bajo las formas y en los términos previstos en las leyes, pudiendo tener lugar, en todo caso, mediante los consorcios o convenios administrativos que suscriban.



Para el Estado y las CCAA no hay una previsión general a tal efecto, pero el TC ha reconocido el deber de cooperación como “implícito en la propia esencia de la forma de organización territorial del Estado que se implanta en la Constitución” (STC 4 mayo 1982). La Ley 30/92 ha proclamado este principio como general: “las Administraciones públicas, en sus relaciones, se rigen por el principio de cooperación” y luego lo descompone en reglas más precisas:



Respetar el ejercicio legítimo por las otras administraciones de sus competencias.



Ponderar, en el ejercicio de las competencias propias, la totalidad de los intereses implicados y, en concreto, aquéllos en cuya gestión esté encomendada a las otras administraciones.



Facilitar a las otras administraciones la información que precisen sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus propias competencias.



Prestar, en el ámbito propio, cooperación y asistencia activas que las otras administraciones pudieran recabar para el eficaz ejercicio de sus competencias.



La Ley configura la asistencia requerida como un deber jurídico (sólo podrá negarse cuando el ente solicitado no está facultado jurídicamente par prestarla o si al hacerlo causara grave prejuicio a sus intereses). La negativa a prestar asistencia se comunicará motivadamente a la Administración solicitante.



En cuanto a la cooperación para la ejecución de los actos administrativos, la Ley impone a la Administración General del Estado, a la de las CCAA y a las Entidades que integran la Administración local el deber de colaborar y auxiliarse mutuamente para aquellas ejecuciones de sus actos que por razones territoriales tengan que hacerse fuera de sus respectivos ámbitos de competencia.



Las técnicas arbitradas par garantizar el cumplimiento efectivo de estos mandatos por la Ley 30/92 (tras su modificación por la Ley 4/1999) son las siguientes:



a) las Comisiones bilaterales de Cooperación



Son órganos al máximo nivel de representación pues en ellas están representadas la Administración General del Estado, a través de los miembros del Gobierno, y la respectiva Comunidad Autónoma, a través de miembros de su Consejo de Gobierno. Se crean mediante acuerdo que determina los elementos esenciales de su régimen jurídico.



b) las Conferencias sectoriales



Son órganos colegiados que se reúnen con el fin de asegurar permanentemente la necesaria coherencia de la actuación de las Administraciones públicas y, en su caso, la imprescindible colaboración y coordinación: a tal efecto, se reúnen en ellos los representantes del Estado y de las CCAA para “intercambiar puntos de vista, examinar en común los problemas de cada sector y las medidas proyectadas para afrontarlos y resolverlos” (art.5 de la Ley 30/92).



La vigente regulación de las conferencias sectoriales pone de manifiesto la debilidad de esta técnica en nuestro sistema: no se recoge la obligatoriedad de la convocatoria de estas, no se impone la atribución de la presidencia al Ministro representante del Estado (no se dice quien ostentará la presidencia ni la secretaría), y se descarta la regla de las mayorías para la toma de acuerdos.



La Ley resuelve el problema de la convocatoria responsabilizando de la misma al Ministro o Ministros con competencia sobre la materia objeto de la conferencia.



La Conferencia puede o no tomar acuerdos, y, en caso de adoptarse, pueden formalizarse bajo la denominación de Convenio de Conferencia Sectorial o adoptar la forma de planes y programas conjuntos de actuación.



c) Otros órganos de cooperación



Además de las Comisiones bilaterales de Cooperación y las conferencias sectoriales, la Ley prevé que puedan crearse otros órganos de cooperación en ámbitos materiales específicos, en las que se reúnan los responsables de la materia en el Estado y en las CCAA.



e) Los convenios de colaboración



La Ley distingue entre los convenios de colaboración y los de las conferencias sectoriales (según hayan sido suscritos sin o previa celebración de una conferencia sectorial), aunque su régimen jurídico es el mismo. Estos pactos, bilaterales o multilaterales, cobran importancia cuando, como ahora ocurre, en la organización del sector público imperan los principios de personalidad y descentralización.



No son contratos civiles, por la materia y las partes que lo suscriben, pero tampoco administrativos, ya que la legislación de éstos excluye de su ámbito a los convenios de colaboración que celebre la Administración con las Corporaciones locales u otros Entes de Derecho público. Se trata, pues, de una clase especial de contratos dentro del Derecho público, por lo que la jurisdicción competente para resolver los eventuales litigios es la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con exclusión de la constitucional.



La Ley 30/92 reconoce la posibilidad legal de los convenios de colaboración entre la Administración General del Estado y los Organismos públicos vinculados o dependientes de la misma y los órganos correspondientes de las Administraciones de las CCAA. En esta regulación deben incluirse también los convenios entre CCAA, a los que se aplican además los límites previstos en la Constitución: como el constituyente veía con desconfianza la posibilidad de una “alianza de los países catalanes”, por lo que, además de prohibir la Federación de CCAA, exige autorización de las Cortes Generales para los acuerdos de colaboración entre ellas, salvo que se trate de convenios limitados a la gestión y prestación de servicios propios de las mismas (art.145).



Por lo que respecta al contenido de los convenios, no hay más límites que los generales para todo negocio, en primer lugar el no poder ser contrarios al orden público general u ordenamiento jurídico (art. 1255 del Código Civil), lo que se concreta sobre todo en este ámbito en el orden competencial, en cuanto como dice la Ley 30/93, “los convenios de conferencia sectorial y los convenios de colaboración, en ningún caso suponen la renuncia de las competencias propias de las Administraciones intervinientes”. La Ley permite que los convenios prevean la creación de organizaciones consorciales dotadas de personalidad jurídica para llevar a cabo sus acuerdos (los estatutos determinarán sus fines así como las particularidades de su régimen orgánico, funcional y financiero, debiendo formarse sus órganos de decisión por representantes de todas las entidades consorciadas en la proporción que se fije en los estatutos).



La competencia para resolver los litigios que se susciten en la aplicación de los convenios se remite en primer lugar al órgano mixto de vigilancia y control, que puede crearse por el propio convenio. Esta previsión no puede impedir, de acuerdo con el principio de tutela judicial efectiva del art.24 CE, el ulterior planteamiento de la cuestión ante la Jurisdicción contencioso-administrativa.



e) Los Planes y Programas conjuntos



La Administración General del Estado y la Administración de las CCAA pueden acordar la realización de planes y programas conjuntos de actuación para el logro de objetivos comunes en materias en las que ostenten competencias concurrentes.



Dentro de su respectivo ámbito sectorial, corresponde a las Conferencias sectoriales la iniciativa para acordar la realización de planes o programas conjuntos, la aprobación de su contenido, así como el seguimiento y la evaluación multilateral de su puesta en práctica. Los acuerdos aprobatorios de los planes o programas conjuntos tienen eficacia vinculante para las partes y son objeto de publicación oficial.



16.- LA PARTICIPACIÓN



Este principio supone que los ciudadanos, al margen de los mecanismos propios de la democracia parlamentaria que les permiten dirigir la administraciones públicas por medio de sus representantes elegidos en los procesos electorales generales, disponen de otras vías directas para gestionar los servicios públicos y para influir o decidir incluso de los asuntos de la competencia de aquéllas.



La participación se ha presentado en los últimos tiempos como un remedio milagroso frente a las desviaciones burocráticas y autocráticas del Estado democrático, pero, como señala Parada, tiene el riesgo de que conlleva siempre un desplazamiento mayor o menor, de la clase política democráticamente elegida de la dirección de los servicios públicos. Por ello, algunos autores (MERKL) la Administración servida por funcionarios jerarquizados y dependientes del Gobierno resulta más democrática porque ofrece más garantía de ejecución de la ley, la voluntad popular más amplia, en sus propios términos y con igualdad para todos, mientras que en la Admon participativa el grupo más reducido, a través de la particular ejecución de la ley, se impondría a la voluntad general.



En la Constitución se refleja en este sentido al vieja antinomia entre el principio constitucional de responsabilidad del Gobierno sobre la dirección de los servicios públicos (art. 97), y las imposiciones constitucionales de participación (el art.9.2 habla de “facilitar la participación de los ciudadanos en la vida política, económica, cultural o social”). La solución a este conflicto estaría a juicio de Parada en poner unos límites al principio de participación, como serían:



Concretar la participación en la audiencia de los interesados (como hace el art. 105 CE para el procedimiento administrativo), pero articulándola de forma que no se desnaturalice con ella la voluntad de los titulares del poder ejecutivo.



Entender que los directivos de los servicios públicos no pueden ser elegidos por los grupos de ciudadanos directamente afectados, pues ello contradice el principio de responsabilidad del Gobierno sobre su funcionamiento, ya que entrega su gestión a aquéllos políticamente irresponsables por no comparecer en los procesos electorales. En este sentido, podría considerarse inconstitucional la solución arbitrada para la gestión de los centros escolares públicos por la Ley orgánica reguladora del derecho a la educación, en cuanto priva al Gobierno de poderes decisivos en el nombramiento y la remoción de sus directores (elegidos por la comunidad escolar), con lo que elimina su responsabilidad sobre el funcionamiento de los centros. En el caso de las Universidades, la autogesión se ampara en el reconocimiento constitucional expreso de su autonomía (art.27.10).