El derecho de protección de menores

A. Las distintas normas aplicables.


El derecho de menores comprende dos grandes ramas: la reforma (Derecho penal) y la protección, siendo la protección, siendo ésta última la que se estudia dentro del campo del Derecho civil.

La protección del menor abarca todos los niveles de normas jurídicas (in-ternacionales, estatales y autonómicas), ya que se busca un plus de protección, pues los menores disfrutan de los derechos de las personas en general pero, además, encontramos siempre preceptos específicos para reforzar su posición, más indefensa que la de los adultos. De ahí que se mencionen continuamente principios como el de favor filii o el de bonum filii, en suma del interés primordial del menor.

1. Normativa internacional.

La norma internacional más importante en esta materia es la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España en 1990 y aceptada así mismo por prácticamente todos los Estados del mundo (se dice que es la norma internacional que más Es-tados han ratificado). Se trata de un texto que reconoce un amplio elenco de de-rechos de los menores, y que tiene las siguientes características principales:

1) Se considera niño a cualquier ser humano menor de 18 años, salvo que por ley nacional se adquiera antes la mayoría de edad.

2) En todas las medidas que conciernen a los menores, la consideración primor-dial ha de ser la del interés superior del niño.

3) El Estado debe respetar las responsabilidades, deberes y derechos de los pa-dres, y el niño tiene derecho a conocer y ser cuidado por éstos.

4) Un niño no debe ser separado de sus padres contra su voluntad, salvo cuando así lo determinen las autoridades competentes siempre que sea necesario para sus intereses, y la resolución que así lo acuerde podrá ser sometida a revisión judicial.

5) Se señala una serie de derechos de los niños, libertades tales como la de opi-nión y expresión, de conciencia (respetando las directrices de los padres), de-recho a la intimidad, derecho de acceso a la información apropiada, derecho a la educación y al juego.

6) Los Estados han de tomar las medidas legislativas necesarias para proteger a los menores frente a los abusos, y para combatir el hambre y las enfermedades.

7) En caso de adopción, la principal consideración será la mejor protección de los intereses del niño. Se admite la adopción internacional siempre que el menor no pueda ser cuidado adecuadamente en su país de origen.

2. Normativa estatal.

La Constitución declara en su art. 39.2 que es un principio rector de la política social y económica el que los poderes públicos deben asegurar la protec-ción integral de los hijos, y que los padres deben prestar asistencia a sus hijos habidos dentro y fuera del matrimonio. Y en el art. 39.4 CE se hace una mención específica a la protección prevista en los acuerdos internacionales.

El Estado tiene competencia exclusiva en la legislación civil en virtud del art. 149.1.8 CE, y regula esta materia mediante el Código Civil y otras leyes como la LO 1/96, de Protección Jurídica del Menor, pero ello no significa que las Comunidades Autónomas no tengan ninguna competencia en el tema de me-nores. Al contrario, la Constitución, en su art. 148.1.20, autoriza a las Comuni-dades para que asuman competencias en materia de asistencia social y, de hecho, las leyes estatales a veces declaran la preferente aplicación de las normas autonómica como, por ejemplo, en la Disposición Final Vigésimoprimera de la ci-tada LO 1/96. Entonces, sobre esos aspectos, las normas del Estado constituirán derecho supletorio con respecto al autonómico.

Aquí hay que hacer mención a que las Comunidades Autónomas han legis-lado mucho en materia de protección social de menores.

3. Normativa autonómica.

El Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana recoge, en su art. 31.27, la competencia exclusiva de la Generalitat en materia de instituciones pú-blicas de protección y ayuda a los menores. Por ello se ha legislado bastante al respecto destacando, entre otras normas, las siguientes:

1) Ley 7/94, de 5 de diciembre, de la Infancia.

2) Orden, de 20 de marzo de 1986, de Familias Educadoras.

3) Decreto 23/88, de 8 de febrero, de Medidas de Protección de Menores, modificado por Decreto 31/91, de 18 de febrero.

4) Decreto 130/96, de 4 de julio, del Consejo de Adopción, modificado por Decreto 127/98, de 1 de septiembre.

5) Decreto 168/96, de 10 de septiembre, que regula la acreditación de las entidades de mediación de adopción internacional.

6) Decreto 29/98, de 10 de marzo, por el que se crea un Registro de recla-maciones formuladas contra las entidades de mediación en la adopción internacional.

7) Ley 5/97, de 25 de junio, de Asistencia Social.

Además, en 1996 se elaboró el programa autonómico de protección de me-nores que recoge los principios que inspiran la política de la Generalitat en este ámbito.

B. Medidas legales de protección: tutela ex lege y acogimiento.

Cuando se aprecia una situación de desamparo del menor, la entidad pú-blica competente ejercerá la tutela sobre el mismo con suspensión de la patria potestad. Se trata de una medida urgente y provisional de acuerdo con los arts. 172 Cciv y 22.2 de la Ley de la Infancia Valenciana, y la medida se aplica necesariamente por esa situación de inmediatez pues, de lo contrario, se acudirá al mecanismo de privación de la patria potestad prevista en el art. 17 Cciv.

El cese de la tutela ex lege se producirá por la desaparición de las circuns-tancias que la motivaron, por la adopción, emancipación o mayoría de edad, por el fallecimiento del tutelado o por la constitución de la tutela ordinaria (art. 22.2 de la Ley de la Infancia).

La guarda del menor asumida, bien a solicitud de sus padres, bien como resultado de la tutela ejercida por la Administración, se realizará mediante el acogimiento familiar o residencial (art. 172.3 Cciv).

El Código civil no define qué es el acogimiento familiar, pero sí sus efectos (art. 173.1 Cciv). Así, produce la plena participación del menor en la vida fami-liar e impone a quien la recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su com-pañía, alimentarlo y procurarle una formación integral.

El acogimiento familiar puede ser de tres tipos (art. 173.bis Cciv):

1) Simple, cuando tiene carácter transitorio.

2) Permanente, cuando así lo aconsejen la edad u otras circunstancias del menor.

3) Preadoptiva, que se formalizará por la entidad pública cuando eleve la pro-puesta de adopción del menor ante el juez.

La entidad podrá, asimismo, con anterioridad a la propuesta de adopción, es-tablecer un acogimiento familiar preadoptivo si fuera necesario para establecer un periodo de adaptación a la familia, pero este periodo no podrá exceder de un año.

C. La protección del menor en la Comunidad Valenciana.

1. Antecedentes históricos.

En la Comunidad Valenciana existía la figura histórica del Pare d’Orfes, creado en 1337 por Pere el Ceremoniós, en Valencia, institución que pretendía buscar una protección para los huérfanos y colocarlos en una familia de la forma más conveniente. La figura pervivió hasta el año 1739, cuando fue extinguida por Carlos IV. Se habla de la institución como el primer tribunal tutelar de la historia de Occidente.

En nuestros días, el auténtico protagonismo de la Comunidad Valenciana en la materia se produce tras la Constitución, de acuerdo con las competencias asumidas por el Estatuto. Y hay que destacar que nuestra Comunidad ha sido pionera en regular muchos aspectos de menores, empezando a legislar en 1986 sobre temas que sólo después se contemplarían por el Estado como, por ejemplo las familias educadoras.

2. Principios que inspiran la política del menor.

1) Integración familiar de niños con dificultades, bien apoyando a su familia de origen, bien recurriendo a una familia educadora o en acogimiento familiar, bien acudiendo a un acogimiento preadoptivo si se pudiese dar curso luego a una adopción, y sólo si no cabe esta integración en sus distintas formas se re-currirá al acogimiento residencial (art. 27 de la Ley de la Infancia y 11.2 LO 1/96).

2) El beneficio e interés del niño, que exige primar el interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo. Asimismo, cuantas medidas se adopten para el amparo del menor deberán tener carácter educativo (art. 2 LO 1/96, de Pro-tección Jurídica del Menor).

3) La desjudicialización de la protección de menores, lo que significa que la Admi-nistración juega, cada vez, un papel más importante en la protección de los menores. Normalmente, sólo se acudirá a los tribunales cuando haya conflictos o en el caso de la adopción, pero ni siquiera en este último supuesto, la ac-tuación de la Administración pierde su importancia pues, de acuerdo con el art. 176.2 Cciv, salvo excepciones, es la Administración la que debe proponer al juez los candidatos declarados idóneos para una adopción en concreto. Todo ello sin perjuicio de la vigilancia del Ministerio Fiscal en los procedimientos so-bre menores (art. 174 Cciv).

4) La Administración no debe únicamente preocuparse de la protección de los menores en casos concretos, sino que tiene un deber legal de elaborar políticas integrales encaminadas al desarrollo de la infancia (art. 11 LO 1/96 y Ley de la Infancia).

3. Medidas preventivas.

Son aquéllas que se aplican cuando se da una situación de riesgo, situación que es aquélla que perjudica el desarrollo personal o social del menor y que no requiere la asunción de la tutela por parte de la Administración, pero sí la adopción de medidas de prevención y rehabilitación para evitar situaciones de desamparo o inadaptación.

Se busca mejorar una situación problemática para evitar que degenere en un desamparo mucho más grave para el menor y que sí requeriría la asunción de la tutela por parte de la Administración.

Las medidas preventivas contempladas en el Decreto 93/2001 se gestionan desde las Entidades Locales con la ayuda de la Generalitat y se denominan medi-das de apoyo familiar, y son las siguientes:

1) Servicio de ayudas económicas a la familia cuando el problema e desprotección tiene su origen en la falta de recursos materiales.

2) Servicio de ayudas técnicas, que son intervenciones de carácter socio-educativo o terapéutico, desarrolladas por profesionales en favor del menor y de su familia. Son tendentes a la prevención de situaciones de desarraigo familiar y con ellas se pretende, en suma, conseguir el objetivo previsto en el art. 172.4 Cciv, es decir, la reinserción del menor en su propia familia.

4. Las familias educadoras.

La legislación valenciana configura como familias educadoras lo que el Có-digo civil denomina acogimiento simple y permanente.

Se trata de un recurso por el que un menor sometido a unas circunstancias específicas en su primer entorno familiar que influyen negativamente en su desa-rrollo, se confía a un núcleo familiar que no es el suyo en función de un interés educativo (art. 26 de la Ley de la Infancia).

Para recurrir a la familia educadora se requieren dos requisitos:

1) Que se dé una situación de desamparo (art. 172.1.2 Cciv) y, por lo tanto, que no sea una mera situación de riesgo que pueda ser solventada mediante medi-das preventivas.

2) Que se lleve a cabo el acogimiento con los consentimientos oportunos, es decir, los de la Entidad Pública, de los padres o tutores, de la familia educadora o acogedora y del menor, si tuviese doce años.

3) Si los padres no dieran su consentimiento al acogimiento, éste sólo podrá ser acordado por el juez pero, no obstante, la Entidad Pública podrá acordar en interés del menor un acogimiento familiar provisional que subsistirá hasta que se produzca resolución judicial (art. 173 Cciv). Es la tutela automática ex lege (porque está prevista en la ley).

4) El acogimiento se formaliza por escrito, en el que deben constar los extremos que señala la Ley, que son los consentimientos necesarios, su modalidad y du-ración y los derechos y deberes de cada una de las partes.

La familia natural del menor tiene en principio derecho a visitarle y debe cola-borar en la forma que se señale (arts. 160 y 161 Cciv).

El acogimiento puede ser remunerado, y de hecho lo es, y cesará por las causas previstas en el art. 1734 Cciv.

5. El acogimiento preadoptivo.

Este acogimiento tiene por objeto la integración de un menor en un núcleo de convivencia como medida previa a la formalización de la adopción con el fin de garantizar la idoneidad de la medida (art. 26.3 de la Ley de la Infancia y art. 173.bis Cciv).

La legislación no dice claramente qué supuestos deben dar origen necesa-riamente a la toma de esta medida, pero en cualquier caso ha de haber una si-tuación de desamparo. Es decir, la ley no dice en qué casos se debe dar un niño en adopción, a diferencia de los casos de acogimiento, que sí los señala.

6. El acogimiento en residencias.

Se trata de un acogimiento que se aplica únicamente cuando no pueda uti-lizarse el acogimiento familiar y durante el tiempo estrictamente necesario. Para proceder al acogimiento en residencias deberá quedar razonadamente probada la inviabilidad de los recursos de ayuda familiares o acogimiento familiar.

Las residencias han de procurar la reinserción del menor en la propia fami-lia, la convivencia entre hermanos y la accesibilidad a los sistemas ordinarios de servicios (sanitarios, escolares, laborales, etc).

El director del centro ejercerá la guarda del menor bajo la vigilancia de la entidad pública correspondiente.

Las residencias pueden ser propias o concertadas. Éstas últimas acreditadas por la Administración.

La entrega de la guarda a la Administración se hará constar por escrito, de-jando constancia de que los padres o tutores han sido informados de las respon-sabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo.

D. La regulación autonómica en materia de adopción.

De acuerdo con el art. 176 Cciv, la adopción se constituye por resolución judicial, pero para iniciar el expediente de adopción en la mayor parte de los casos es necesaria la propuesta previa de la entidad pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha entidad haya declarado idóneos para el ejercicio de la paria potestad.

En la Comunidad Valenciana, las propuestas de adopción las realiza el Consejo de Adopción de Menores de la Generalitat Valenciana, encuadrado dentro de la Consellería de Bienestar Social y que tiene, entre otras, las siguientes fun-ciones (art. 3 Dto. 127/98):

1) Acordar la idoneidad de los solicitantes de adopciones nacionales e interna-cionales.

2) Decidir y acordar los acogimientos preadoptivos.

3) Elevar la propuesta de adopción nacional ante el órgano judicial competente e instar los perfeccionamientos de las adopciones internacionales.

El art. 28 de la Ley de la Infancia dice que no será en ningún caso consi-derada una medida discriminatoria para conceder una adopción, el tipo de núcleo de convivencia familiar por el que hayan optado libremente aquellos o aquéllas que solicitan la adopción. El precepto es polémico porque admite que pueden adoptar, no sólo los matrimonios, sino también las parejas de hecho, tanto hete-rosexuales como homosexuales, y no puede ser considerado válido porque contradice lo dispuesto en el Código civil.

Aunque el art. 175.4 Cciv dice que fuera de la adopción por ambos cónyu-ges nadie podrá ser adoptado por más de una persona, la Ley 21/87, de 11 de noviembre, de modificación del mismo en materia de adopción, nos habla, en su Disposición Adicional Tercera que las referencias a la capacidad de los cónyuges para adoptar a un menor serán también aplicables al hombre y la mujer inte-grantes de una pareja unida permanentemente por relación de afectividad análoga a la conyugal.

Pero en ningún lugar de la legislación estatal se permite la adopción por parejas de homosexuales, y si la Comunidad Valenciana legisla sobre este tema está excediéndose en sus competencias, lo que, por otra parte, se reconoce en el mismo art. 28 de la Ley de la Infancia, cuando dice que la adopción se regirá, en cuanto a su constitución y efectos por lo que dispone la legislación civil del Estado.

La Comunidad Valenciana ha regulado también las Entidades de Mediación de Adopción Internacional, a través del Decreto100/2002, de 4 de junio. Estas entidades son asociaciones o fundaciones sin ánimo de lucro destinadas a prote-ger a los menores y a ayudar a los futuros adoptantes a realizar su proyecto de adopción internacional. Sus funciones son las siguientes:

1) Asesoramiento.

2) Preparación del expediente de adopción internacional.

3) Recabar los documentos necesarios.

4) Traducción y legalización de los mismos.

5) Remisión a la entidad correspondiente.

La Administración ha de acreditarlas previamente para que puedan desem-peñar su fines y ejercerá un control sobre las mismas. Pueden percibir ingresos de los interesados para hacer frente a sus gastos siempre que éstos sean adecuados y razonables.