DERECHO

1. TERMINOLOGÍA




A los principios generales del derecho también se los denomina "principios generales de la legislación" (Art. 24 del Código Civil), principios jurídicos, aforismos o máximas. En términos generales, es “principio” lo que es fuente, origen, cimiento o base sobre la cual se asienta una estructura conceptual, especulativo o práctico .















2. SIGNIFICADO DE LA EXPRESIÓN “PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO”



Esta expresión puede utilizarse para expresar distintas ideas:



a) Como rasgos importantes de un ordenamiento jurídico: podemos decir que un rasgo importante de nuestro ordenamiento procesal es la inexcusabilidad de los jueces. La división de los poderes y la participación ciudadana son rasgos importantes de nuestro régimen político constitucional.



b) Como norma de contenido muy general: es decir, como un principio normativo que es aplicable a muchos casos, como por ejemplo, el principio de la autonomía de la voluntad o la ley de contrato.



c) Como valores superiores que inspiran un ordenamiento jurídico: aquí tenemos el claro ejemplo del principio de igualdad ante la ley y la autoridad y la no-discriminación arbitraria. . Se trata de ideas que casi adquieren el carácter de dogma o premisas indiscutibles de las cuales se derivan consecuencias que conducen a la justicia .



d) Como generalizaciones ilustrativas obtenida a partir de normas particulares de un ordenamiento determinado: el Derecho Civil prohibe las transferencias a título universal, lo que se extrae de los siguientes Arts.: 1407, 1811 y 2056 del Código Civil. Otro claro ejemplo es el sistema de responsabilidad en el sistema chileno, que es subjetivo; es decir, no basta ser autor del hecho que causa daño, es necesario además que se haya actuado con Culpa o Dolo.



e) Como pautas a las que se atribuye un contenido manifiestamente justo: como el principio de no-discriminación por motivos raciales.



f) Como aforismo jurídico que resume de manera breve e ilustrativa un asunto jurídico relevante; por ejemplo, “cuando la ley no distingue, no debe distinguir el interprete”.





3. DEFINICIÓN DEL TÉRMINO “PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO”



No hay un concepto único de “principios generales del derecho” ya que depende de la posición filosófica que se tenga. Existe debate en relación a si estos son principios propiamente jurídicos o son principios morales. También se discute si proviene del ordenamiento o están por encima de él. El determinar qué entendemos por principios generales del derecho es muy importante para saber cuáles son estos principios. Al respecto existen distintas teorías:



a) Doctrina del derecho natural: Para aquellos que siguen esta doctrina los principios generales del derecho están por encima del ordenamiento, tienen una base moral y son auto-evidentes. O sea, son las nociones fundamentales, universales e inmutables que están presentes en la naturaleza humana. Estos principios constituyen el derecho natural, que es un derecho anterior y superior a cualquier derecho positivo y encarna principios morales básicos que tienden a la justicia. El derecho positivo debe basarse en estos principios anteriores y superiores y si en el hecho no lo hace no pude denominarse derecho y puede legítimamente ser desobedecido.



b) Teoría positivista: Para los seguidores de esta teoría los principios generales del derecho se extraen del derecho positivo a través de la inducción de normas particulares. Son los postulados constantes que surgen de la legislación vigente en cada país. Estos principios son extraídos del ordenamiento mismo y no se encuentran por encima ni tienen mayor valor que él. No tienen por qué ser justos ni concordar con la moral (los principios generales del derecho en este sentido son una síntesis del ordenamiento). Por ejemplo, dentro del derecho nazi podemos decir que subyace el principio de la discriminación racial.



c) Teoría Histórico-Romanista: para esta doctrina los principios generales del derecho son las ideas primarias que emergen de la tradición jurídica del respectivo ordenamiento, en nuestro caso, en la evolución que parte en Roma. El derecho romano alcanzó la perfección, por la justicia y el pragmatismo en sus soluciones. Si bien no es derecho vigente, el derecho romano es un antecedente muy importante en el derecho civil patrimonial chileno. El contenido del derecho romano se refleja en aforismos o máximas que aún tienen vigencia, como por ejemplo: nemo iudex in causa sua; nemo auditor altera pars.





4. FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO



Los principios generales del derecho desempeñan varias funciones de nuestro ordenamiento jurídico: una función interpretativa; una integradora y una explicativa.





4.1. Función interpretativa: Art. 24 del Código Civil



El art. 24 del Código Civil lo contempla, pero como un mecanismo excepcional. Es triplemente restrictivo:



a) Supone que una ley oscura o contradictoria, no la ausencia de ella. Es decir, trabaja sobre material preexistente pero defectuoso. Por esta razón, es posible que existan varias interpretaciones posibles. Dentro de éstas debe preferirse la que esté más acorde con los principios generales de la legislación chilena.



b) Sólo puede ocuparse este mecanismo si los métodos principales no dan resultados. Es decir, sólo después de fallar los métodos de los Arts. 19 al 23 del Código Civil pueden utilizarse los principios generales del derecho. En síntesis, es un método subsidiario.



c) El Art. 24 del Código Civil se refiere a “principios generales de la legislación”, lo que le da un tinte positivista y legalista. O sea los principios se extraen de la legislación y no de todo el derecho.





4.2. Función integradora de la ley: Art. 10 inc. 2 del COT



La función integradora no la establece el derecho civil, sino que aparece en normas procesales, como en el Art. 10 inc. 2 del COT y el Art. 170 Nro. 5 del CPC. El Art. 10 inc. 2 del COT consagra el principio de inexcusabilidad judicial: el juez tiene el deber de fallar aun a falta de ley que resuelva el conflicto. Para ello, colma los vacíos legales utilizando los principios generales del derecho o la equidad. En este caso, los principios generales del derecho son una fuente formal del derecho; pero de carácter subsidiario, ya que no pueden aplicarse obviando una norma legal expresa.





4.3. Función explicativa del derecho



Se le reconoce a los principios generales una función explicativa del derecho. O sea, nos da una síntesis de las características más importantes de un sistema jurídico o una rama del derecho. Por ejemplo, la independencia de los jueces en el sistema procesal; el principio de legalidad en materia penal y tributaria; la división de poderes y la participación ciudadana en nuestro derecho constitucional; etc. Además, orienta la creación de normas futuras, es decir, la autoridad normativa los tiene en cuenta al momento de crear normas.





5. ALGUNOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO



Una vez definidos debemos preguntarnos cuáles son los principios generales del derecho. Hay algunos principios que impregnan todo el ordenamiento jurídico, se trate de derecho público o privado; nacional o internacional. Al parecer, son tan esenciales, que todo ordenamiento jurídico civilizado del Estado los comparte. Hay otros principios que son propios del derecho público y otros sólo del derecho privado.





5.1. Principios generales comunes a todo el derecho



Estos principios son comunes al derecho público y privado; nacional e internacional. No concebimos un ordenamiento o rama que no los comparta. Es tanta la carga axiológica que el no contemplar dicho principio implica una injusticia evidente:



a) Principio de responsabilidad



La responsabilidad es uno de los temas fundamentales del derecho, sin embargo, no sólo abarca lo jurídico, sino también la moral y la actividad política. La responsabilidad jurídica se caracteriza por sus consecuencias y éstas pueden hacerse efectivas utilizando la fuerza socialmente organizada. Todos los sujetos de derecho están sometidos al ordenamiento jurídico y, por lo tanto, todos responden jurídicamente (salvo los incapaces).

Responsabilidad, en términos amplios, implica asumir las consecuencias de los actos. El deudor de una renta de arrendamiento debe asumir su calidad de tal y pagar; el padre debe asumir su paternidad y cumplir las obligaciones con respecto a su hijo; los cónyuges deben asumir su calidad de tal y cumplir sus deberes recíprocos, el estado debe satisfacer necesidades públicas; etc.

En cuanto a derecho privado se trata que la responsabilidad puede asumir varias formas. En el campo contractual, los acuerdos de voluntad que uno suscribe deben ser cumplidos a través del pago. El comprador debe pagar el precio, el arrendatario la renta; etc. En caso de no hacerlo, tienen la obligación de indemnizar perjuicios, producto de la violación del contrato. La vida en sociedad nos impone un deber de cuidado respecto del prójimo. Si en una actuación cualquiera un sujeto daña a otro, incurre en responsabilidad extracontractual. La responsabilidad civil contractual y extracontractual es subjetiva, requiriendo de Culpa o Dolo. Sólo por excepción se establecen regímenes de responsabilidad objetiva.

En Derecho Penal, la responsabilidad se traduce en asumir y sufrir un castigo por haber quebrantado gravemente el orden social, siempre y cuando esta conducta esté tipificada como delito por la ley. La sanción en derecho penal se denomina “pena” y es la forma más severa de sanción jurídica que existe.

En Derecho Público (Constitucional o Administrativo), por ser nuestro sistema democrático, los entes públicos son responsables por su actuación. Los entes públicos ejercen potestades públicas para servir a la comunidad. La actuación de los entes públicos se encuentra restringida por el principio de legalidad: sólo pueden hacer aquello que la ley expresamente les señala. Si la autoridad desborda el marco de sus funciones o ejecuta dichas funciones con un fin distinto de servir a la comunidad incurre en responsabilidad. Ésta se traducirá en la nulidad de derecho público o en reparar el perjuicio patrimonial que causen. Los funcionarios públicos están afectos a un sistema disciplinario; por la infracción de deberes administrativos (probidad; conducta social apropiada, etc.) pueden ser sancionados con amonestación; multas, suspensión del empleo y destitución (Arts. 116 al 119 del Estatuto Administrativo).

En Derecho Internacional, la responsabilidad deriva del incumplimiento de tratados o de principios consuetudinarios fundamentales y puede asumir varias formas: sanciones económicas; ruptura de relaciones diplomáticas; declaraciones de condena o acciones militares; etc.





b) Doctrina de los actos propios



Esto significa que nadie puede ejecutar una conducta o emitir una declaración en contradicción a una conducta o declaración previa a esto se le denomina Stopell. Esta institución está muy desarrollada en el derecho anglosajón o derecho internacional. Su base es la buena fe y la protección de las apariencias. Es una especie de “decencia jurídica”.

En Chile, algunas instituciones se basan en este principio como, por ejemplo, “nadie puede aprovecharse de su propio dolo”. Esto que implica que no puede alegar la nulidad quien ha concurrido concientemente a su producción.





c) Principio de Enriquecimiento sin causa



Este principio implica la existencia de dos patrimonios, uno de los cuales disminuye y el otro aumenta en forma correlativa, sin que exista una razón legítima que lo justifique. Muchas instituciones se basan en este principio: el pago de lo no debido; algunas formas de accesión; la lesión enorme; etc. Al margen de estas instituciones, en cualquier caso que se produzca un desequilibrio patrimonial sin motivo que lo justifique, existe una acción para compensar este desequilibrio.

Las instituciones vistas anteriormente pertenecen al Derecho Civil; sin embargo, hay instituciones de Derecho Público que también se fundan en este principio, como en el caso de una expropiación, donde se reconoce el derecho a indemnizar. En derecho administrativo existe el “funcionario de hecho”, que son funcionarios nombrados en procedimientos viciados; éstos deben cesar en sus cargos; sin embargo se les reconoce derecho a la remuneración por el periodo en que efectuaron labores. Lo contrario significaría enriquecer sin motivo válido al ente estatal en el cual servía.





d) Principio de Buena fe



Este concepto está vinculado a ideas como lealtad o corrección, rectitud u honradez. Este concepto también tiene un fuerte contenido ético y conduce naturalmente a la confianza.

En Derecho Civil se distinguen dos tipos de buena fe: una objetiva y otra subjetiva. La buena fe subjetiva es la convicción personal de carácter psicológico de encontrarse en una situación jurídica regular, aunque en el hecho no sea así. Como se ignora que se está actuando contra la ley o que se perjudica intereses ajenos, la buena fe exculpa del error. Este concepto que se utiliza en la posesión (Arts. 706 del Código Civil); el derecho premia la buena fe del poseedor concediéndole la acción publiciana, otorgándole el derecho a prescribir en menor tiempo; etc. El error común también se funda en la buena fe subjetiva y es aquel compartido por un gran número de personas que tienen justo motivo para padecerlo. Este error, en vez de anular los actos, tiene el efecto contrario, es decir, dichos actos son válidos.

La buena fe objetiva se aplica al ámbito contractual y consiste en el deber que tiene los contratantes de actuar en forma correcta y leal en sus relaciones mutuas, tanto en los tratos preliminares como en las distintas etapas de ejecución del contrato. Se trata de un estándar socialmente exigible y no referido en relación a una persona en particular. Por ejemplo, los contratantes deben ser veraces en cuanto a su solvencia. La buena fe permite equilibrar el tenor literal del contrato con los requerimientos de justicia, y atenúa los excesos de la autonomía de la voluntad.

En materia procesal existe un principio que se denomina probidad procesal que implica que las partes y sus abogados deben actuar leal y honorablemente en el uso de los medios procesales.

En derecho público este principio también se aplica; un ejemplo es el funcionario de hecho, que es el que no está regularmente investido. Si el funcionario ignora que su nombramiento es nulo, por estar de buena fe se le reconoce derecho a remuneración.





e) Principio de igualdad y no-discriminación



Esta es una constante en el derecho chileno, se da mayormente en el derecho público. Por ejemplo en al Art. 19 Nro. 2 de la Constitución, respecto a la igualdad ante la ley y la autoridad pública. El 19 Nro. 20 de la Constitución se refiere a la igualdad en la repartición de las cargas públicas; el Art. 19 Nro. 21, el Art. 98; etc.

Este principio se aplica también en derecho privado, pero con una menor rigurosidad. Por ejemplo, el Art. 55 del Código Civil que establece igualdad entre chilenos y extranjeros (si bien se reconocen diferencias); en materia laboral una reciente reforma amplió el principio contra la discriminación.





f) Principio de proporcionalidad de las sanciones



La sanción jurídica, consecuencia que se aplica en caso de transgresión de la norma, debe ser proporcional a la gravedad de la infracción. Por ejemplo, en derecho penal el legislador establece penas distintas a diferentes ilícitos según la importancia del bien jurídico protegido (la vida es más importante que la propiedad) y según la gravedad del atentado contra ese bien jurídico (el homicidio se penaliza con más gravedad que las lesiones). Los niveles de participación criminal se sanciona distinto (no es lo mismo ser autor de un delito que ser encubridor).

Lo mismo se observa en la graduación de las indemnizaciones civiles. A mayor daño causado, mayor será la indemnización. En materia contractual hay responsabilidad mayor en el incumplimiento doloso que en el culposo. Los vicios más graves que afectan a los actos jurídicos producen nulidad absoluta, los menos graves nulidad relativa.

Los funcionarios públicos están afectos a un sistema disciplinario; por la infracción de deberes administrativos (probidad; conducta social apropiada, etc.) pueden ser sancionados con amonestación; multas, suspensión del empleo y destitución (Arts. 116 al 119 del Estatuto Administrativo). Las sanciones deberán ser aplicadas según la magnitud del deber infringido; no se puede por ejemplo aplicar la destitución por un simple atraso; o aplicar amonestación verbal a un caso grave de corrupción.





g) “Nadie puede ser obligado a lo imposible”



Éste es un principio bastante obvio. Manifestaciones de este principio son la “inexigibilidad de otra conducta” como eximente de responsabilidad en materia penal. Imaginemos un cajero de banco que es amenazado con la muerte de su hijo si no roba $ 10.000.000. Indudablemente, la elección entre cumplir la ley y salvar al hijo no es tal. Para un hombre razonable no hay opción posible. La vida del hijo es más importante. Al ser una situación que provoca una presión psicológica y un miedo insuperable en un individuo normal (Art. 10 Nros. 9 y 12 del Código Penal), lo natural es que lo eximamos de responsabilidad. El derecho no nos obliga a ser héroes.

En materia civil este principio tiene aplicación en el modo de extinguir las obligaciones “Imposibilidad de Ejecución” o “Pérdida de la Cosa que se Debe” (Arts. 1.670 a 1.680 del Código Civil). Es natural que al deudor sólo le exijamos cumplir hasta donde le es humanamente posible. Entre los vicios de la voluntad, la “fuerza” (Arts. 972 inc. 2, 1.456 y 1457 del Código Civil; Art. 33 Nro. 2 de la Ley de Matrimonio Civil) es manifestación de lo mismo. Debe ser a tal punto determinante que el acto jurídico no se hubiese celebrado o serían otros los términos. La fuerza vicia la voluntad porque no sería razonable exigirle a la parte que celebró el acto sin haber tenido opción.

Quizá esta bebiera ser una limitante en la responsabilidad extracontractual del estado, que según la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia es objetiva.





5.2. Principios generales de derecho privado



Estos principios sólo se aplican a ramas del derecho privado como el derecho civil o comercial. Los más importantes principios de derecho privado son los siguientes:





a) Autonomía de la voluntad



En virtud de este principio las personas pueden crear las relaciones jurídicas que estimen conveniente; dándoles el contenido y forma que quieran, sin más límites que lo prohibido por la ley, las buenas costumbres, el orden público y los legítimos intereses de terceros. El acto jurídico se concibe como una manifestación de voluntad.

Este principio tiene múltiples manifestaciones como la renunciabilidad de los derechos (Art. 12 del Código Civil); los contratos atípicos; los elementos accidentales (Art. 1444 del Código Civil); por aplicación de este principio, la regla general es que los actos consensuales (Art. 1443 del Código Civil); etc. Este principio ha sido morigerado con el surgimiento de las siguientes instituciones: la irrenunciabilidad de derechos (Art. 5 del Código del Trabajo) los contratos forzosos, los contratos dirigidos; la lesión enorme; etc. Estas instituciones tienen por objeto equilibra la libertad con la justicia.





b) Fuerza obligatoria del contrato: intangibilidad contractual



Este principio es conocido por la expresión latina pacta sum servanda (lo pactado obliga). También se lo conoce como “ley del contrato” o “intangibilidad del contrato”. Según el principio de la autonomía de la voluntad uno es libre de obligarse o no y, si lo hace, restringe su libertad en los términos del contrato libremente pactado. Cuando las partes celebran un contrato, éste genera una norma jurídica que es tan obligatoria como una ley (Art. 1545 Código Civil). La convención celebrada no puede romperse en forma unilateral, sino por la voluntad de ambas partes (Art. 1567 del Código Civil). Los derechos que surgen del contrato son intangibles: ni el legislador ni el juez pueden alterar ni dejar de aplicar lo pactado.





c) Libre circulación de los bienes



El Código Civil trató de facilitar el intercambio comercial y para ello estableció normas para evitar entrabar el traspaso de los bienes; por eso se prohiben los fideicomisos sucesivos y la cláusula de no-enajenar no se le reconoce tiene efecto indefinido.







d) Efecto relativo de los actos jurídicos



Los actos jurídicos, en general, sólo producen efectos respecto a las partes que los celebran. En un principio, los terceros no se ven ni perjudicados ni beneficiados con los contratos. Las partes sólo pueden demandar el cumplimiento del contrato a su contraparte.

El principio de efecto relativo también se produce respecto de las sentencias judiciales que sólo afectan a quienes fueron partes en el juicio (art. 3 inc. 2 del Código Civil). Éste no es solo un tema de derecho privado.





5.3. Principios generales de derecho público



Estos principios sólo se aplican a ramas de derecho público como el derecho administrativo o el constitucional. Los principios más importantes en derecho público son los siguientes:





a) Principio de legalidad



Los entes públicos sólo pueden hacer aquello que la ley expresamente les faculta y cualquier actividad que realicen fuera del campo de sus atribuciones es nula, por desbordar su competencia. La ley es la que fija la competencia de los entes públicos y éstos sólo pueden hacer lo que expresamente se les permite (se opone a la autonomía de la voluntad). Este principio es manifestación del principio de subsidiariedad, según el cual el estado sólo realiza las actividades que los particulares no pueden o no quieren hacer, o es inconveniente que realicen.

Hay manifestaciones singulares de este principio, como el de legalidad tributaria y legalidad penal. Esto significa que es exclusiva competencia del legislador crear tributos, delitos y penas. El sistema de “dominio legal máximo” establece un conjunto de materias que constituyen un límite y una reserva para el Congreso en cuanto a su potestad legislativa.





b) Principio de supremacía constitucional y aplicación directa de la Constitución



La Constitución es la ley fundamental y base del ordenamiento jurídico. Todas las fuentes de jerarquía inferior deben subordinarse a ella. La ley debe guardar concordancia con la Constitución, tanto en el contenido como en su procedimiento de elaboración. Las manifestaciones de la potestad reglamentaria deben estar subordinadas a la Constitución y a la ley. El sistema jurídico está estructurado como una pirámide normativa, donde la Constitución está en la cúspide y es fuente de validez de las normas inferiores. Si alguna fuente de inferior jerarquía contradice a una de grado superior, la primera adolece de nulidad de derecho público.

La aplicación directa de la Constitución dice relación con su calidad de norma jurídica (no sólo es un texto político), es obligatoria y vincula a todos, especialmente al poder público. Si la Constitución consagra un derecho y la ley no lo reglamenta, ese derecho tiene plena vigencia. No puede desconocerse un derecho por falta de reglamentación. La Constitución, como norma, basta por sí sola.





c) Principio de democracia y participación ciudadana



Esto implica que las autoridades son elegidas por la mayoría en forma regular, en elecciones libres secretas e informadas. Además, el poder político está regulado por el derecho y tiene como límite los derechos fundamentales de las personas. La democracia moderna involucra, además de la separación de funciones, el control recíproco entre poderes y la responsabilidad del Estado. Los entes estatales tienen delimitadas sus competencias por ley; no pueden autoatribuirse más poderes que los que la ley taxativamente les asigna.

La democracia no se agota en las meras elecciones, sino que exige que la ciudadanía sea consultada periódicamente respecto de determinadas decisiones. En el sistema chileno, la participación directa de la ciudadanía se manifiesta en plebiscitos nacionales; plebiscitos comunales y consultas no-vinculantes; el derecho de petición (Art. 19 Nro. 14 de la Constitución); etc.





d) Principio del bien común



El Estado es una organización instrumental y no es en sí mismo un fin; su objetivo es el bien común. Para ello el derecho dota a los entes estatales con potestades públicas, éstos son poderes-deberes puesto que están finalizados. Si se ejercen fuera de ese fin son actos viciados. Por ejemplo, el Director Regional del SII tiene la potestad de fiscalizar a los contribuyentes, pero no puede utilizar dicho poder para perseguir a sus enemigos personales.





e) Principio del debido proceso



Este principio implica que las decisiones de los poderes estatales son tomadas siguiendo un debido proceso. Esto tiene por fin que las decisiones sean adecuadas, justas, meditadas, publicitadas y adoptadas con pleno respeto a los derechos de las personas.

Este principio se aplica predominantemente a la actividad judicial. Para resolver conflictos jurídicos, los tribunales deben seguir un proceso que cumple con ciertas garantías mínimas: derecho a ser oído; el derecho a la prueba; imparcialidad del juez; etc. Este principio se aplica también a la actividad administrativa, como es el caso de los sumarios administrativos para sancionar disciplinariamente a funcionarios públicos. También el debido proceso está contemplado en la elaboración de normas emanadas de la potestad reglamentaria. Otro ejemplo del debido proceso en sede administrativa es el procedimiento de selección de personal para la administración pública (está abierta a todos y debe seleccionarse al mejor) y para la adjudicación de propuestas de obras públicas (idem).

El poder legislativo, al elaborar la ley, también bebe seguir un determinado procedimiento señalado en la Constitución (Arts. 62 a 72 de la Constitución).