CATEGORÍAS DE LEGISLACIÓN EN SU SENTIDO “AMPLIO”

Vimos que el término “legislación” tenía varios significados según su amplitud. Desde una perspectiva “amplia” componen la legislación: la Constitución (incluyendo en ella las leyes de reforma constitucional y las interpretativas de la Constitución); las distintas categorías de leyes en sentido estricto (que a su vez contiene sub-categorías: leyes simples, orgánicas constitucionales y de quorum calificado); los tratados internacionales; los decretos con jerarquía de ley (decretos-leyes y decretos con fuerza de ley) y las distintas manifestaciones de la potestad reglamentaria (reglamentos, decretos, resoluciones, ordenanzas municipales, etc.). En otras palabras, la categoría “legislación” es el género dentro del cual encontramos diversas especies. Veremos todas estas categorías y sub-categorías a continuación:








3.1. Constitución Política





3.1.1. Concepto



La Constitución es la ley fundamental, que organiza el Estado y la forma de gobierno, establece los poderes públicos y el régimen de derechos y las garantías individuales.

Incluimos dentro del término “constitución” a las leyes de reforma constitucional y a las interpretativas de la Constitución. Al ser la Ley Suprema, o sea la norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, rige el principio de supremacía constitucional, del cual se derivan varias consecuencias.





3.1.2. Principio de supremacía constitucional y su significado



La Constitución Política del Estado es la ley fundamental, por lo tanto todas las demás normas se subordinan a ella. Esta supremacía se manifiesta en cuatro aspectos:



- Establece los órganos y regula los procedimientos para crear normas jurídicas de jerarquía inferior; por ejemplo, la creación de la ley se regula en los Arts. 62 al 72 de la Constitución. Por lo anterior, la Constitución es el fundamento de validez de las normas jurídicas inferiores. En otras palabras, la Constitución asigna la competencia de cada autoridad normativa; es el fundamento de la potestad pública normativa que determinado ente estatal detenta.

- El contenido de las normas jurídicas inferiores está subordinado a lo prescrito en la Constitución. Las normas inferiores no pueden contradecir la Constitución y deben guardar concordancia con ella. Si se da el caso que la ley contradiga la Constitución, la ley adolecerá de nulidad de derecho público. Ésta se podrá hacer valer por medio del recurso de inaplicabilidad.

- La supremacía constitucional sería una simple declaración si no se contara con los medios para salvaguardarla. La propia Constitución establece varios medios para asegurar esta supremacía; por ejemplo, el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, la acción de nulidad de derecho público y el recurso de protección.

- La Constitución regula lo fundamental para la organización del Estado. Establece su forma, ya sea Federal o Unitaria; el tipo de gobierno; los tres poderes públicos clásicos; las garantías de los individuos frente al poder. Además, regula la esencia de otras instituciones como es el caso del “debido proceso”; las bases de la organización judicial; la propiedad; la actividad económica; los principios básicos del derecho penal; la nacionalidad y ciudadanía; etc. Al establecer los puntos principales de estas instituciones, las normas de menor jerarquía referentes a ellas deberán subordinarse a lo prescrito por la Constitución.





3.1.3. Carácter político y jurídico de la Constitución



Usualmente se llama a la Carta Fundamental Constitución “Política”. Indudablemente la Constitución tiene un carácter político ya que es fruto de la potestad constituyente, acto de poder político por excelencia. En el pasado se la entendía sólo como un texto político que organizaba el poder público y que contenía una serie de declaraciones carentes de contenido jurídico. El constitucionalismo moderno lo entiende también como una norma jurídica, que limita el poder; la consagración de derechos fundamentales es, en realidad, una salvaguardia del particular en contra del poder estatal. Entonces, la Constitución se entiende tanto como norma jurídica y como una declaración política. Por lo anterior y por aplicación del principio de supremacía constitucional, la Constitución es directamente aplicable.

El carácter político de la Constitución se manifiesta en que ésta refleja la ideología del constituyente: su concepto de la forma de gobierno (democrático, autoritario o totalitario); su valoración de la propiedad privada; su preferencia por alguno de los sistemas económicos; su concepción del individuo y del estado; etc. Además, las disposiciones programáticas reflejan ideales a cumplir. El constituyente plasmará su ideología, su concepción del hombre, el estado y la libertad en la Ley Fundamental.

El carácter jurídico de la Constitución se manifiesta en que ésta es concebida como la norma jurídica que organiza, regula y limita al poder público y también la conducta de todas las personas. El poder debe someterse al derecho y tiene como límite los derechos fundamentales según nuestra Carta Fundamental (Arts. 5 a 7 de la Constitución). Asimismo, las normas jurídicas inferiores, creadas por los poderes públicos, estarán siempre subordinadas a la Constitución. La propia Constitución establece mecanismos para garantizar dicha subordinación.





3.1.4. Contenido básico de una Constitución



Desde el punto de vista de su contenido, las Constituciones se clasifican en extensas, intermedias y breves o sumarias. Esto lleva a distinguir entre Constitución en sentido material y formal. Constitución en sentido material implica las normas que regulan las materias políticamente relevantes; las Constituciones breves contienen sólo normas constitucionales en sentido material, sólo tratan lo que es más básico. Constitución en sentido formal implica que ésta contiene normas que no son tan relevantes y, por lo tanto, no deberían estar en la constitución, pero en el hecho lo están. Las constituciones extensas contienen normas constitucionales materiales y formales.

Normalmente, una Constitución trata las siguientes materias:



a) Forma de Estado: es decir, si el Estado es unitario o federal. En Chile el Art. 3 de la Constitución señala que Chile es un Estado unitario y que su territorio se divide en regiones.



b) Estructura de los poderes públicos y sistema de gobierno: establece los tres poderes del Estado que son el Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Según la relación entre el Legislativo y el Ejecutivo se deducirá la forma de gobierno que el Estado puede adoptar (presidencialista, parlamentarista, semi-presidencialista). Estos poderes clásicos crean normas jurídicas de jerarquía inferior y la Constitución señala el procedimiento a seguir. Además de los tres poderes clásicos, algunas Constituciones señalan otros órganos de importancia como, por ejemplo, la Contraloría General de la República; el Banco Central; las Fuerzas Armadas; el Consejo de Seguridad Nacional; las Municipalidades; el Ministerio Público; etc.



c) Régimen de derechos individuales y sus garantías: las Constituciones establecen un listado de derechos de las personas, que son límites al poder y a los derechos de las demás personas. Para proteger estos derechos, la Constitución establece medios procesales. Un derecho sin garantías es sólo una declaración programática; es por eso que las Constituciones establecen medios destinados a proteger un derecho violado, perturbado o amenazado. En nuestro país los principales mecanismos son los recursos de protección y de amparo.





3.1.5. Potestad Constituyente: originaria y derivada



La potestad constituyente es aquel poder público que habilita para crear, modificar o interpretar una Constitución. La potestad constituyente es una de las máximas expresiones del poder político ya que implica la organización básica de un estado. La soberanía radica en la nación y, por lo tanto, éste tiene la Potestad Constituyente y la puede ejercer directamente a través de un plebiscito o la delega mediante el parlamento (Art. 5). La potestad constituyente se divide en originaria y derivada.

La potestad constituyente originaria es el poder para crear y establecer una nueva Constitución. Esta contingencia puede ser producto de un acto de independencia, como el caso de Estados Unidos; o de una revolución, como es el caso de Francia; o un pronunciamiento o golpe militar, como el ocurrido en nuestro país en 1973. Todos los anteriores implican una ruptura del régimen constitucional anterior. Esta potestad puede radicar en una asamblea o en una sola persona. Después de ejercida, ésta se diluye en los órganos creados en la nueva constitución, donde algunos están dotados de facultad para modificarla o derogarla. Hay casos en que se deroga una constitución por el mecanismo establecido por ella misma; en estos casos no hay ruptura con el sistema anterior y se mantiene la solución de continuidad en la validez formal de las normas (dentro de la teoría del ordenamiento jurídico de Kelsen).

La potestad constituyente derivada es el poder para modificar o interpretar una Constitución ya existente. Es llevada acabo por los órganos creados por la propia Constitución, en especial el parlamento, quien puede ejercerla de dos formas:



a) Leyes interpretativas de la Constitución: son aquellas que tienen por objeto determinar el sentido y alcance de las normas constitucionales, que requieren para su aprobación, modificación y derogación el voto conforme de los tres quintos de los parlamentarios en ejercicio y está sujeta a un control de Constitucionalidad previo y necesario por parte del Tribunal Constitucional.



b) Leyes modificatorias de la Constitución: estas reforman la constitución existente. En el caso de nuestro país, la Constitución del 1980 es rígida, porque exige un quórum bastante alto para modificarla. Debe distinguirse qué parte de ella queremos reformar: para modificar los capítulos I, III, X, XI y XIV se requieren de dos tercios de los parlamentarios en ejercicio. Los demás capítulos se modifican con un quórum de los tres quintos de los parlamentarios en ejercicio. Si hay divergencias entre el Presidente de la República y el Congreso se puede llamar a un plebiscito de carácter nacional. Toda ley de reforma constitucional pasa por un control previo del Tribunal Constitucional.





3.1.6. Control del principio de supremacía constitucional



De nada sirve consagrar derechos o establecer normas que sean superiores jerárquicamente si no se cuenta con medios para corregir dicha contradicción. Nuestra Constitución establece diversos mecanismos para el control de supremacía constitucional, dentro de los más importantes destacan:



a) Tribunal Constitucional: este tribunal ejerce un control preventivo y obligatorio (a priori) de las leyes interpretativas y de reforma de la Constitución y las leyes orgánicas constitucionales. Además, el Presidente o los Parlamentarios pueden solicitar su pronunciamiento durante la tramitación del proyecto de ley o de un tratado internacional, también controla decretos supremos y DFL en los casos en que estos contravienen a la Constitución y han sido representados por esta causa por la Contraloría General de la República.



b) Contraloría General de la República: este ente está encargado de controlar los actos de la administración (poder ejecutivo) a través del mecanismo de la “toma de razón”. En caso que el acto administrativo sea ilegal o inconstitucional, la Contraloría lo “representa”.



c) Tribunales de Justicia: estos tribunales también poseen potestades para salvaguardar la supremacía Constitucional: la Corte Suprema conoce del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y las Corte de Apelaciones conocen de los recursos de amparo y protección. Los Tribunales inferiores no conocen de este tipo de acciones, pero pueden aplicar directamente la Constitución e interpretar que ésta es la norma aplicable en virtud del principio de supremacía de la Carta Fundamental.





3.2. Leyes en sentido estricto



3.2.1. Concepto



La ley en sentido estricto es una fuente formal del derecho, por el cual la poder legislativo, en conjunto con el ejecutivo, producen normas jurídicas abstractas, generales y de validez comúnmente indefinida, siguiendo el procedimiento señalado por la Constitución en materias reservadas por la Carta Fundamental para ser normadas por esta fuente formal (Ver Art. 60).

Como fuente formal, la ley tiene las siguientes características:



a) El procedimiento a seguir se encuentra señalado en los Arts. 62 a 72 de la Constitución y en este trámite participa el parlamento y el Presidente, que actúa como co-legislador. El Art. 60 de la Constitución señala los contenidos de la ley y establece un sistema de dominio legal máximo.



b) Al ser una norma inferior, la ley está subordinada a la Constitución; por lo tanto, no puede contradecirla y, si de hecho lo hace, es susceptible al recurso de inaplicabilidad. Esto sin perjuicio de las atribuciones del Tribunal Constitucional.



c) Hoy en día es la fuente formal del derecho más importante, regulando incluso a las demás fuentes formales, por ello en la actualidad el derecho es predominantemente estatal. Es la fuente inmediata por excelencia.



d) La ley es una manifestación de una potestad pública denominada Potestad Legislativa, que radica en el parlamento.



e) Algunas materias sólo pueden regularse por medio de la ley; por ejemplo, los tributos y los delitos sólo pueden ser establecidos por ley. En otras palabras, sólo el legislador tiene competencia para normar estas materias.





3.2.2. Clases de leyes



El constituyente de 1980 estableció varias categorías de leyes, que se diferencian por los quórums de aprobación; las materias que trata y la existencia de un trámite adicional que es el control de constitucionalidad previo y obligatorio por parte del Tribunal Constitucional. Es decir, siguen un procedimiento más complejo que el normal.

Los distintos tipos de leyes que establece la Constitución del 1980 son los siguientes:



a) Leyes Orgánicas Constitucionales (LOC): Son aquellas que se refieren a materias que la Constitución expresamente señala y cuya aprobación, modificación o derogación requieren de las cuatro séptimas partes de los parlamentarios en ejercicio y están sujetas a un control previo y obligatorio por parte del Tribunal Constitucional (Art. 63 inc. 2 de la Constitución). Las LOC regulan en detalle la estructura y las funciones de los entes estatales más fundamentales, por ejemplo, el Poder Judicial (COT); las FF.AA; el Banco Central; la Contraloría ; el Ministerio Público; el Congreso; etc.



b) Leyes de Quórum Calificado (LQC): Son aquellas que se refieren a materias que la Constitución expresamente señala que deben ser reguladas por este tipo de normas y cuya aprobación, modificación o derogación requiere mayoría absoluta de los parlamentarios en ejercicio. No están sujetas a examen de constitucionalidad previo por parte del Tribunal Constitucional (Art. 63 inc. 3 de la Constitución). Estas leyes se refieren generalmente a la regulación de derechos constitucionales como es el caso de la pena de muerte; el derecho de propiedad; la actividad empresarial del Estado; regulación de actividades de radio y televisión; etc.





c) Leyes interpretativas de la Constitución (vistas anteriormente).



d) Leyes de Reforma Constitucional (vistas anteriormente).



e) Leyes Simples, Ordinarias o Comunes: son aquellas que regulan materias que la Constitución señala como materia de ley sin que se trate de una LOC o de una LQC y que para su aprobación, modificación o derogación requiere de la mayoría de los parlamentarios de cada cámara (Art. 63 inc. final de la Constitución). Son la regla general y regulan aspectos como los delitos y sus penas; el Impuesto a la Renta; el IVA; la estructura de organismos estatales menos importantes como el SII, Aduanas, CONAMA, etc.



Las letras c) y d) no son manifestación de la potestad legislativa sino de la constituyente.





3.2.3. Ley en sentido material y formal



Esta clasificación se refiere al contenido normativo de la ley y contrapone elementos sustanciales y accidentales-formales según los cuales el contenido normativo de la ley se expande y se contrae en uno u otro sentido. Distinguimos ley en sentido material y formal:



a) Ley en sentido material: Se trata de una norma con carácter permanente y general, sin importar de la autoridad de la cual provenga o el procedimiento de elaboración; por ejemplo, serán consideradas dentro del término “leyes en sentido material” un reglamento o un auto-acordado de la Corte Suprema. Si bien no provienen del parlamento y no se sigue el procedimiento de los Arts. 62 a 72 de la Constitución, tienen carácter general y permanente.



b) Ley en sentido formal: Se trata de una norma que proviene del Poder Legislativo y se elabora según el procedimiento legislativo establecido en la Constitución; pero pueden contener normas de carácter particular y/o temporal. Por ejemplo, el Art. 65 Nro. 5 de la Constitución, que señala que son materias de ley los honores públicos a grandes servidores; otro caso son las leyes temporales como la Ley de Presupuesto.









3.2.4. Dominio legal máximo y mínimo



Los términos “dominio legal máximo y mínimo” dicen relación con la amplitud de materias que pueden ser normadas a través de la fuente formal “ley”. Implican la amplitud de la potestad normativa que la Constitución atribuye al poder legislativo. Existen dos sistemas:



a) Dominio legal máximo: en este sistema, el número de materias que puede abarcar la ley es limitado. Es el sistema establecido por la Constitución de 1980. El sistema del dominio legal máximo se estructura en base a dos principios:



- Principio de exclusividad: éste indica que sólo la ley puede reglar las materias señaladas en el Art. 60 de la Constitución. Es decir, las materias señaladas en el Art. 60 de la Constitución sólo pueden ser normadas a través de la fuente formal “ley”. Esas materias son una “reserva” del parlamento y ninguna otra fuente formal distinta de la ley puede normar dichas materias.



- Principio de exclusión: éste indica que sólo las materias señaladas en el Art. 60 pueden ser reguladas por la fuente formal “ley”. Este es la característica que diferencia el dominio legal máximo con el mínimo. Este principio establece un límite al legislador en cuanto a las materias que puede normar por la vía de la “ley”. Materias que estén fuera de la enumeración del Art. 60 no pueden ser abordadas por el legislador y son reserva de otras fuentes formales (el reglamento autónomo).



b) Dominio legal mínimo: Este sistema estaba establecido por la Constitución de 1925 y según el la ley podía normar un número ilimitado de materias. Se basaba sólo en el principio de exclusividad (Art. 44 de la CPR 1925). Establecía una reserva para el legislador: materias que sólo podían ser normadas por él, evitando la intromisión de otras fuentes formales. Pero fuera de la enumeración, el legislador podía regular por ley cualquier materia. La potestad normativa asignada a la ley era considerablemente amplia.





3.2.5. Síntesis del procedimiento de formación de la ley : Arts. 62 a 72 de la Constitución



Es un procedimiento general que se sigue en la elaboración de las leyes comunes; sin embargo, hay leyes especiales que tienen trámites adicionales y plazos distintos como es el caso de las LOC o de la Ley de Presupuesto. En estos casos el procedimiento es más complejo. En este procedimiento no sólo participa el Congreso sino también el Presidente de la República en calidad de co-legislador.

El procedimiento legislativo normal consta de varias etapas: iniciativa, discusión, aprobación, sanción o veto, promulgación y publicación.



a) Iniciativa: Esta es la primera etapa del procedimiento de la formación de la ley y es el acto por el cual un proyecto de ley se somete a la consideración del poder legislativo.

Cuando la iniciativa proviene del Presidente se denomina Mensaje. Hay algunas leyes que sólo pueden iniciarse por medio del Presidente. Así, acontece por ejemplo, en materias relacionadas con seguridad social; creación de servicios y empleos públicos y en general las materias que tienen relación con la situación financiera del Estado. En cambio, cuando la iniciativa proviene del Parlamento se denomina Moción, teniendo origen en cualquier cámara. Hay leyes que sólo pueden tener origen en la Cámara de Diputados, como las de presupuesto y reclutamiento. Otras que sólo pueden nacer en el Senado, como las leyes de amnistía.

En cuanto a la cámara en donde el proyecto de ley inicia su tramitación se denomina Cámara de Origen y la otra se denomina Cámara Revisora.



b) Discusión: Es el conjunto de actos por los cuales las cámaras deliberan acerca de las iniciativas legales y cuya finalidad es el análisis del proyecto de ley.



c) Aprobación: es el acto por el cual cada cámara manifiesta su conformidad con el proyecto de ley, debiendo reunir para ello el quórum exigido por la Constitución para las distintas clases de leyes.



d) Sanción o Veto: la sanción es el acto por el cual el Presidente de la República da su conformidad al proyecto de ley, anteriormente aprobado por ambas cámaras (la aprobación puede ser expresa o tácita). El veto es el acto por el cual el Presidente puede desaprobar el proyecto y devolverlo a la cámara de origen con las respectivas observaciones. Las Cámaras pueden aprobar dichas observaciones o pueden insistir en el proyecto, para lo cual requieren de los dos tercios de los parlamentarios para imponer su criterio. Si rechazan las observaciones del Presidente por mayoría pero no alcanzan a reunir los dos tercios, el proyecto se detiene.



e) Promulgación: es el acto por el cual el Presidente de la República certifica la existencia de la ley, dotándola a ésta de fuerza obligatoria y ordenando que sea cumplida como tal.



f) Publicación: esta es la última etapa del procedimiento de formación de la ley y consiste en el acto por el cual se informa a la ciudadanía del contenido de la norma, lo que generalmente se hace por inserción del texto completo de la ley en el Diario Oficial (Arts. 6 y 7 del Código Civil).





3.2.6. Síntesis de los efectos de la ley en el tiempo, en el espacio, la sanción y en cuanto a las personas



Los efectos de la ley pueden ser analizados en base a varios factores: el factor temporal, donde se examina la vigencia de la ley en el tiempo (desde y hasta cuándo rige); el factor territorio, donde se analiza el problema de los conflictos de las leyes en el espacio (es más propio del derecho internacional privado), y los efectos de la ley en cuanto a la sanción, donde se tratan los efectos de la infracción de la ley.



a) Efectos de la ley en cuanto al tiempo: El principio general es que la ley rija indefinidamente desde su publicación en el Diario Oficial hasta que una ley la derogue. Sin embargo, hay algunas excepciones como las mencionadas a continuación:

- Retroactividad: significa que la ley rige para situaciones ocurridas antes de su entrada en vigencia; o sea antes de su publicación. La prohibición del Art. 9 del Código Civil rige sólo para el juez; el legislador perfectamente puede crear leyes con efecto retroactivo, salvo en las materias en que la Constitución lo prohibe (leyes menos benignas en materia penal).

- Ultractividad: significa que la ley rige aún después de derogada, como en materia de contratos, donde las leyes vigentes a la época de su celebración se entienden incorporadas a su texto (Art. 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes). Lo mismo en cuanto a las leyes más benignas en materia penal.

- Vacancia legal: significa que la ley entra en vigencia después de su publicación. Es decir, hay un período en que la ley está publicada pero no rige aún. Es típico de las leyes tributarias.

- Leyes temporales: éstas son aquellas que rigen por un periodo de tiempo determinado que lleva en sí misma. No necesitan para cesar sus efectos de una ley derogatoria. Por ejemplo, la “ley del mono”; algunas leyes que establecen beneficios tributarios; la Ley de Presupuesto es anual; etc.



b) Efectos de la ley en cuanto al espacio (territorio): la regla general es que la ley chilena se aplique en Chile, según lo consagrado en los Arts. 14 y 16 del Código Civil; los Arts. 5 y 6 del Código Penal; el Art. 6 del COT; etc. Sin embargo, la vigencia de la ley en cuanto al espacio también posee sus excepciones, tales como:

-Casos en que la ley extrajera se aplica en Chile: por ejemplo, el Art. 17 del Código Civil, según el cual la ley extranjera se aplica en Chile en lo que respecta a la forma de los instrumentos públicos.

-Casos en que la ley chilena se aplica en el extranjero: El Art. 15 Código Civil establece que la ley chilena se aplica en el extranjero en aspectos relacionados con el derecho de familia. Lo mismo el Art. 15 de la Ley de Matrimonio Civil. Manifestación de lo mismo son los Arts. 120 y 121 del Código Civil, respecto al matrimonio.



c) Efectos de la ley en cuanto a las personas: en Chile todas las personas son iguales ante la ley y ante la autoridad, que no pueden hacer discriminaciones arbitrarias (Art. 19 Nro. 2 de la Constitución). Esta igualdad se da incluso entre chilenos y extranjeros (Art. 57 del Código Civil). Sólo por excepción hay personas que no se les puede aplicar el mismo estatuto jurídico, como los jefes de estado, diplomáticos y parlamentarios.



d) Efectos de la ley en cuanto a la sanción: nos referimos a la sanción en caso de ser contravenida. La sanción será distinta según se trate de normas de derecho público; normas penales; etc. En caso de ser normas civiles, dependerá de su carácter; será distinto si esta norma es prohibitiva, permisiva o imperativa.







3.2. Tratados Internacionales



Los tratados internacionales se consideran dentro de la fuente formal “legislación” debido a que siguen más o menos el mismo trámite que el de una ley. La jurisprudencia judicial les ha dado el valor jerárquico de una ley. El siglo XX presenció una progresiva importancia de los tratados, no sólo en aspectos internacionales sino también domésticos.







3.2.1. Progresiva injerencia del derecho internacional en el derecho interno



En el pasado, la relación entre derecho internacional y derecho nacional era muy escasa. En cambio, hoy en día existe una tremenda influencia del derecho internacional en asuntos locales debido a algunos fenómenos recientes como:



a) Integración económica: Los Estados reducen al máximo sus fronteras a través de los tratados de libre comercio, mercados comunes o uniones aduaneras. De esta manera facilitan el intercambio de bienes, servicios, personas, etc. Incluso se llega a formar un derecho supranacional, que tiene un valor superior al nacional, creado por entes supranacionales, como es el caso de la institucionalidad de la Unión Europea o el Mercosur.



b) Internacionalización de los derechos humanos: a través de los tratados internacionales se ha prohibido el uso de ciertas armas como los gases neuro-tóxicos o las minas antipersonales. También existen tratados para proteger a los prisioneros de guerra; pactos para prohibir y sancionar delitos como el genocidio y la tortura; etc.



c) Problemas de carácter global: nos referimos a cuestiones que afectan a todo el planeta como la contaminación ambiental; el tráfico de drogas; etc. Para una solución adecuada a dichos problemas, éstos deben enfrentarse globalmente. La Comunidad Internacional así lo ha entendido y en la represión del tráfico de drogas los estados actúan en forma coordinada. Lo mismo en materia ambiental.





3.2.2. Concepto de Tratado Internacional y sus características



Los tratados internacionales son acuerdos, regidos por el derecho internacional público, suscritos por dos o más sujetos de derecho internacional público, que tiene por objeto crear derechos y obligaciones entre ellos, u organizar organismos internacionales y establecer la competencia de esos organismos u entidades.

La definición dada consta de varios elementos:



a) Estos acuerdos suscritos por dos o más sujetos de derecho internacional público, pueden denominarse pactos, acuerdos, estatutos, protocolos, etc. Normalmente son escritos.



b) Es suscrito por sujetos de derecho internacional público, mayormente los Estados. Sin embargo, existen otros entes de derecho internacional público como la ONU, la OTAN, la UE, la Santa Sede o los grupos beligerantes, etc.



c) Pueden ser bilaterales o multilaterales, como en el caso de los tratados limítrofes y el tratado que creó la ONU respectivamente.



d) Los tratados internacionales son una de las principales fuentes del derecho internacional público, junto con la costumbre internacional, la jurisprudencia y la doctrina. Si bien la jurisprudencia nacional los equipara a las leyes, en el plano internacional se parecen más a los contratos, ya que tienen efecto relativo (sólo entre los estados que los suscriben); esto porque no existe un poder supranacional que “legisle” con carácter mundial.



e) Estos tratados se rigen por el derecho internacional público, aplicándose todos sus principios. Por ejemplo, no son tratados los acuerdos entre Chile y USA para comprar un terreno para su embajada.





3.2.3. Jerarquía y clasificación de los tratados internacionales



Según la jurisprudencia de la Corte Suprema los Tratados Internacionales tienen la misma jerarquía que la ley, ya que se someten al mismo trámite en el parlamento. Sin embargo, la reforma constitucional de 1989 al Art. 5 de la Constitución parece darle una característica distinta y superior a los tratados de derechos humanos. Según parte de la doctrina, éstos tienen la misma jerarquía que la Constitución.

Los tratados de integración económica también merecen tratamiento a parte, ya que implican una limitación importante de la soberanía nacional en aspectos económicos y tributarios.

Hay otros tratados “simples” sobre límites, cooperación económica, protección de inversiones, etc.

Si bien Corte Suprema le otorga a los tratados internacionales la misma jerarquía que la ley, existe una gran diferencia entre ambos. Los tratados internacionales no pueden ser dejados sin efecto unilateralmente por un Estado; en cambio, la ley puede perfectamente ser derogada. Esto se debe a que el tratado internacional equivale a un contrato y es intangible, no puede ser dejado sin efecto unilateralmente.





3.2.4. Síntesis del procedimiento de formación de los tratados



El encargado de conducir las relaciones internacionales es el Presidente de la República (Art. 32 Nro. 17 de la Constitución). Las fases externas le corresponden a él por medio del Ministerio de RR.EE. La fase interna le corresponde al parlamento siguiendo el procedimiento para elaborar una ley. Veremos las distintas fases y etapas:



a) Primera Fase Externa: podemos distinguir dos sub-fases: negociación, adopción del texto o autentificación. La Fase internacional, en nuestro país las Relaciones Exteriores son conducidas por el Presidente de la República. En esta fase distinguimos dos etapas:

- Negociación: es el conjunto de operaciones técnico-diplomáticas, donde se discuten las posibilidades de un acuerdo para lograr el texto de un tratado futuro.

- Adopción del texto definitivo y autentificación: en esta etapa se logra el texto definitivo del tratado a través del consentimiento de los Estados participantes y se autentifica el texto del tratado que se entiende como definitivo.



b) Fase Interna: una vez establecido el texto se procede al trámite de aprobación legislativa. Este es un trámite similar al de la ley, con la única diferencia que el Congreso sólo puede aprobar o rechazar el tratado presentado por el Presidente, pero no puede introducir o realizar modificaciones a dicho pacto (Art. 50 de la Constitución).



c) Segunda Fase Externa: consta de varias sub-etapas: ratificación, canje/depósito, registro y publicación. En esta segunda fase externa, aprobado el tratado por el Congreso, el Presidente debe manifestar la intención del Estado de obligarse por dicho tratado, existiendo varias formas de realizarlo:

- Ratificación: Es el acto por el cual el Estado hace constar en el ámbito internacional su voluntad de obligarse por dicho tratado. Desde la ratificación el Estado se encuentra obligado por el pacto internacional y hay responsabilidad por su incumplimiento. El Presidente, al ratificar el tratado, manifiesta el consentimiento del Estado de obligarse a cumplir dicha convención internacional.

- Canje /depósito: Ambos son actos formales que tiene por motivo dar publicidad a la ratificación del tratado y ser prueba de ello. El Depósito es el acto por el cual se designa un tercer Estado u organismo internacional para que guarde los originales de dicho pacto. El Canje es el mutuo intercambio de los instrumentos de ratificación.

- Registro y publicaciones: Después de la entrada en vigor del tratado, el Secretario General de la ONU archiva e inscribe el pacto y lo publica. De este modo, terceros Estados pueden conocer el texto del acuerdo internacional.

En Chile, el texto del tratado normalmente se publica en el Diario Oficial, pero si es demasiado extenso, sólo se publica el hecho de haber sido firmado y ratificado, señalando que el texto íntegro se encuentra en la Cancillería. Esta es la forma o procedimiento normal de celebrar un tratado internacional; sin embargo, la Constitución contempla la posibilidad de tratados de tramitación simplificada.





3.3. Decretos con Jerarquía de Ley



Los decretos con jerarquía de ley son manifestaciones normativas del Poder Ejecutivo que tratan materias de ley. Pese a ser formalmente “decretos”, tratan materias de ley; por esto tienen la misma jerarquía que una ley; se modifican a través de leyes (no a través de decretos). Si un decreto con jerarquía de ley es inconstitucional, es posible impugnarlo a través de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Los decretos de jerarquía de ley son de dos clases: decretos-leyes y decretos con fuerza de ley. Entre ellos median notables diferencias según veremos a continuación.





3.2.1. Decretos con Fuerza de Ley (DFL)



a) Concepto: son actos normativos del Presidente de la República, que regulan materias propias de ley, previa autorización de Congreso mediante una ley delegatoria.



b) Fundamento: los DFL encuentran su fundamento en el Art. 61 de la Constitución, que permite al Congreso delegar facultades legislativas. Por eso los DFL son perfectamente legítimos ya que los permite la propia Constitución en períodos de absoluta normalidad. Estos están destinados a regular materias muy técnicas, donde la discusión de los detalles es muy difícil. Por eso el Congreso simplemente aprueba el marco general mediante la ley delegatoria y autoriza a dictar normas con jerarquía de ley mediante un decreto supremo.



c) Límites: la Constitución limita la delegación de facultades legislativas en el aspecto temporal; señala materias excluidas por la Carta Fundamental de la delegación de facultades y, por último, la propia ley delegatoria puede establecer limitaciones.



- Límite temporal: el Presidente tiene un año para dictar el DFL, contando desde la fecha de la ley delegatoria. Transcurrido este periodo, la delegación caduca y el Presidente no podrá ejercer la delegación transcurrido el año.

- Materias excluidas por la Constitución: Hay ciertas materias que no pueden ser objeto de delegación. Se encuentran expresamente señaladas por la Constitución; por ejemplo, no se pueden delegar facultades legislativas respecto de garantías constitucionales; atribuciones de los poderes del Estado; nacionalidad y ciudadanía y materias que son objeto de leyes orgánicas constitucionales.

- Ley delegatoria: esta es una ley que autoriza al Presidente para dictar el DFL, esta ley le provee un marco dentro del cual el Presidente puede dictar el DFL.



d) Control: la delegación de facultades legislativas es controlada por la Contraloría y el Tribunal Constitucional. Es posible que el DFL exceda el marco de la ley delegatoria; se extienda a materias excluidas de la delegación por la Constitución, o el Presidente puede dictar el DFL después de caducada la ley delegatoria. Para prevenir estas anomalías, existe un control ejercido por la Contraloría General de la República, a través del trámite de “toma de razón”. Si la Contraloría lo representa, el Presidente puede insistir, salvo que sea representado por inconstitucionalidad, en cuyo caso conoce el Tribunal Constitucional para resolver el conflicto entre el Contralor y el Presidente.





3.2.2. Decretos–Leyes (DL)



a) Concepto: Son actos normativos del poder ejecutivo, que regulan materias propias de ley sin previa autorización del poder legislativo.



b) Fundamento: Los decretos-leyes tienen su origen en los gobiernos de facto que se instalan en el poder. Como se produce la ruptura del orden constitucional por un golpe de estado o una revolución, el nuevo gobierno, ante la ausencia de un parlamento y para mantener la marcha del Estado dicta disposiciones con jerarquía de ley. En Chile se han dictado decretos-leyes durante el Gobierno militar; también hay algunos de período 1927-1931.



c) Validez: los decretos-leyes son inconstitucionales, sin embargo tienen eficacia. Se han suscitado problemas cuando se recupera el régimen constitucional. Por cuestiones de seguridad jurídica se le otorga validez pese a reconocer que son ilegítimos.





3.3. Manifestaciones de la Potestad Reglamentaria



3.3.1. Concepto



La potestad reglamentaria es el poder público que la Constitución y las leyes le otorgan al Presidente de la República y a otras autoridades para producir normas jurídicas de carácter general o particular, destinadas a regular materias que no son las legales o que tienen por objeto complementar la ley y lograr el cumplimiento de los fines que el ordenamiento jurídico les encomienda.





3.3.2. Terminología



Se denominan generalmente decretos; si los dicta el Presidente se llaman Decretos Supremos; si provienen de otra autoridad (como el SII, Aduanas, Servicios de Salud, Conama, etc.) se denominan genéricamente resoluciones. Si emanan de los tribunales se denominan auto-acordados. Las municipalidades contemplan una amplia gama de manifestaciones de la potestad reglamentaria como las ordenanzas municipales y los reglamentos municipales. Lo mismo los Gobiernos Regionales. Más genéricamente se puede hablar de actos administrativos.





3.3.3. Emisor



La potestad reglamentaria radica en varios órganos; es más importante en los entes que forman parte del poder ejecutivo ya que éstos están en mayor contacto con los ciudadanos. El poder legislativo y judicial también poseen potestad reglamentaria, pero generalmente sólo producen efecto al interior de estos órganos.



-Presidente de la República: tiene potestad reglamentaria autónoma y de ejecución (Art. 32 Nro. 8 de la Constitución). El reglamento de ejecución tiene por objeto complementar y detallar las disposiciones de una ley. El reglamento autónomo da regulación orgánica a materias que se encuentran fuera del Art. 60 de la Constitución. Es una consecuencia del sistema de dominio legal máximo consagrado por la Constitución de 1980.

-Otras autoridades: Existen otras autoridades que poseen potestad reglamentaria, como es el caso del Banco Central, del SII, las Municipalidades, Superintendencias de Bcos., Isapres, AFP, etc. y Tribunales.





3.3.4. Jerarquía: subordinación a la ley



La potestad reglamentaria está subordinada a la ley. Los reglamentos de ejecución no pueden contradecir a la ley, que es una fuente de jerarquía superior. Este aspecto es controlado a través de la “toma de razón”, trámite realizado por la Contraloría General de la República.





3.3.5. Clasificación de la potestad reglamentaria según su relación con la ley



La Constitución de 1980 consagra un sistema de “dominio legal máximo”; por lo tanto, establece un ámbito residual en el cual la ley no puede inmiscuirse y que es materia sólo de reglamentos; éstos son los denominados “reglamentos autónomos”. Frente a éstos existen los “reglamentos de ejecución”, que detallan preceptos legales.



a) Potestad Reglamentaria Autónoma: En virtud de esta potestad se regulan materias que no son de dominio legal. Esto en razón que el Art. 60 de la Constitución establece un sistema de dominio legal máximo y, por lo tanto, las materias fuera del Art. 60 no pueden ser reguladas por ley. Estas materias son reguladas por la Potestad Reglamentaria Autónoma del Presidente de la República.



b) Potestad Reglamentaria de Ejecución: a través de esta potestad se complementa una ley; como es abstracta y general, necesita de un conjunto de detalles para su aplicación.





3.2.6. Clasificación de la Potestad Reglamentaria según su ámbito de aplicación



a) Actos administrativos de contenido general: se trata de actos administrativos que contienen normas generales y abstractas. Son “legislación en sentido formal”. Dentro de éstos destacan:



- Reglamentos: éstos emanan del poder ejecutivo y contienen normas generales y abstractas, tanto los que emanan de la Potestad Reglamentaria de Ejecución como los que regulan materias fuera de la reserva legal.

- Auto acordados: éstos son acuerdos que emanan de la Corte Suprema o de las Cortes de Apelaciones que contienen normas obligatorias, tanto para los particulares como para funcionarios judiciales. Éstos complementan textos legales en materias de organización judicial y procedimientos. Además tienen por finalidad lograr una mayor eficacia en la administración de justicia.

- Ordenanzas Municipales: los municipios tienen la potestad de crear normas generales vinculantes para sus ciudadanos. Las ordenanzas municipales regulan materias como los ruidos molestos, disposición de basura, horario de las botillerías, etc.





b) Decretos de contenido particular: Simples Decretos, Instrucciones



- Simples Decretos: Estos decretos son dictados por el Poder Ejecutivo y tienen efectos particulares. Por ejemplo, nombramiento de una autoridad; concesión de un beneficio a un particular; etc.

- Otras categorías: Aquí podemos encontrar Instrucciones, Circulares, etc.





3.3.7. Jurisprudencia Administrativa



Es posible hablar de Jurisprudencia Administrativa, ya que algunos entes de la administración pueden interpretar la ley de modo obligatorio y/u otros resuelven peticiones o conceden derechos. Para preservar el derecho de igualdad y no discriminar, esa interpretación debiera ser siempre la misma, salvo que motivos importantes obliguen a cambiar el criterio interpretativo. En otras palabras, estos entes normalmente debieran resolver materias siempre en la misma forma.