PARALELO ENTRE LA COSTUMBRE Y LA LEGISLACIÓN

Ambas son fuentes formales del derecho, sin embargo entre ellas hay notables diferencias:




a) En cuanto al procedimiento de formación, la ley tiene un procedimiento preestablecido en la Constitución, mientras que la costumbre se genera de un modo espontáneo y sin una voluntad consciente de crear una norma jurídica. El proceso de creación de la costumbre es lento, irreflexivo y sin etapas diferenciadas.



b) En cuanto al tiempo de vigencia, ley tiene período más determinado, ya que sabemos cuando entra en vigencia y cuándo es derogada. La costumbre tiene un período de vigencia incierto, ya que no podemos determinar cuándo entró en vigencia y cuando la perdió.



c) En cuanto a la autoridad normativa, en la ley es el Congreso; mientras que en la costumbre la autoridad normativa es la comunidad, al margen de las autoridades estatales. Por esta característica es una fuente autónoma.



d) En cuanto al modo de expresión, la ley se expresa en forma escrita ya que es una fuente formalizada; mientras que la costumbre, al ser una fuente no-formalizada, no se expresa por escrito.



e) En cuanto a la prueba, la ley, por ser escrita y publicada, no necesita ser probada (tenemos certeza de ella); mientras que la costumbre sí necesita ser acreditada, a menos que conste al juez; además, la costumbre es básicamente actos repetidos, es decir “hechos” y no derecho (es un caso excepcional de prueba del derecho).



f) En cuanto a su antigüedad, la ley es una fuente moderna y tiene su apogeo después de la Revolución Francesa, mientras que la costumbre es una fuente muy antigua.



g) En cuanto a los actos normativos y las normas mismas, en el caso de la ley el acto normativo y la norma creada son cosas distintas; mientras que en la costumbre el acto normativo, la norma y su cumplimiento se confunde. Por lo anterior, los comportamientos regulados por la ley son posteriores a la vigencia de ésta; en cambio, en la costumbre son fenómenos simultáneos. En el acto legislativo siempre hay una voluntad consciente de crear una norma jurídica; en cambio, en la costumbre la creación de la norma se hará de forma inconsciente.



h) En cuanto a la infracción de la ley y la costumbre, cuando se infringe tanto la ley como la costumbre se transgrede un deber jurídico y posibilita la aplicación de sanciones jurídicas; pero al quebrantar la costumbre, aparte de infringir un deber jurídico, se le quita en parte su eficacia; la que se pierde del todo si la contravención es masiva y prolongada.