DERECHO

1. CONCEPTO. DISTINTAS FUNCIONES DEL DERECHO






Las funciones del derecho son las tareas o labores que desarrolla el derecho dentro del sistema social.

El derecho tiene básicamente tres funciones: regulación y orientación de comportamientos; resolución de conflictos y organización y limitación y legitimación del poder político. Las desarrollaremos a continuación:





1.1. Regulación de comportamientos y función orientadora o promocional



El derecho, pretende dirigir el comportamiento (no siempre lo logra), y contempla sanciones jurídicas en caso de ser infringido. Como orden normativo, el derecho destaca por la coercibilidad; la bilateralidad; la heteronomía y un ámbito de regulación que sólo alcanza las conductas socialmente más relevantes. Para regular la conducta, el derecho, por regla general, establece mandatos. En caso de transgresión impone una sanción. Sin embargo, el derecho no sólo regula la conducta valiéndose de elementos represivos. Modernamente, se orienta el comportamiento, sin pretender obligar. Ello se logra a través de incentivos o desincentivos como los tributos (en el caso del tabaco, el DL 828 de 1974 establece un impuesto especial que lo grava) o su exención (las zonas francas, como forma de estimular el crecimiento de regiones apartadas). Con lo anterior el derecho no marca la barrera entre lo lícito e ilícito sino que promociona determinadas conductas o desestimula otras, sin considerarlas ilícitas, sino sólo indeseables. Esto es lo que se denomina función promocional del derecho.





1.2. Resolución de conflictos



El Derecho, en especial la ley, tratan de resolver de antemano conflictos potenciales; esto es, estableciendo con antelación la barrera entre lo lícito y lo ilícito. Este pensamiento prima en derecho continental que ve en él una función preponderantemente higénico-preventiva. Así, el derecho continental privilegia la certeza jurídica por sobre la discrecionalidad de los jueces. El derecho anglosajón tiene una concepción diferente; privilegia la justicia por sobre la certeza jurídica, en razón de ello la ley no es una fuente predominante. Es decir, el sistema jurídico anglo-americano confía en la intuición del hombre común, de modo que éste, aún en ausencia de ley, puede determinar qué es correcto e incorrecto.

Para algunos autores, la resolución de conflictos es la principal función del derecho. Debe tratarse de conflictos de relevancia jurídica; los que no la tengan quedarán entregados a otros órdenes normativos. Estos conflictos jurídicamente relevantes pueden revestir variadas formas. En derecho público los conflictos pueden asumir dos formas: los conflictos entre poderes públicos, por ejemplo, dos entes públicos se estiman competentes para conocer un asunto; y los conflictos que comprometen derechos indisponibles; por ejemplo, el esclarecimiento de un homicidio. En derecho privado los conflictos son esencialmente patrimoniales o familiares.

El derecho contempla varias formas de resolución de conflictos. Principalmente hay tres:



1) Autotutela: significa hacer justicia por la propia mano. Esta es la forma más primitiva de resolver conflictos. La autotutela atenta contra la convivencia y el orden social. Por tal motivo por regla general se la prohibe; sin embargo es permitida en algunos casos: la legítima defensa (Art. 10 Nros. 4 al 6 del Código Penal); la guerra defensiva; la excepción de contrato no cumplido (Art. 1552 del Código Civil); el derecho legal de retención, etc.



2) Autocomposición: esta forma de resolver conflictos consiste en que la disputa es resuelta por las propias partes sin contar con un tercero que dirima. Esta forma de solucionar conflictos se relaciona con lo que se denomina equivalentes jurisdiccionales o, modernamente ADR (resolución alternativa de disputas). Implican una forma de resolución de conflictos diferente a la jurisdicción-proceso. El gran problema de esta forma de dirimir los conflictos es que la solución puede no ser equilibrada, debido a que el más fuerte primará e impondrá sus condiciones. Nuestro derecho acepta esta forma de resolver conflictos:

a) Transacción (Art. 2446 a 2464 del Código Civil): es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual haciéndose concesiones mutuas.

b) Mediación: en este caso las partes negocian asistidas por un tercero que no tiene poder decisorio (a diferencia de un juez). El mediador sólo asiste a las partes en conflicto.

c) Conciliación (Art. 262 a 268 del Código de Procedimiento Civil): Este es un acuerdo que se logra sobre las bases de arreglo propuestas por el juez, antes de que dicte la sentencia.



3) Heterocomposición-Proceso: es la resolución de conflictos por medio de un tercero imparcial, denominado juez, que dirime el litigio por medio de una resolución con autoridad de cosa juzgada culminando un debido proceso. Es la regla general en nuestro sistema.





1.3. Organización, limitación y legitimación del poder político



Hablar de organización y legitimación del poder político implica hablar de soberanía y constitucionalismo. Gracias a éste, el derecho está por sobre el poder y éste se encuentra limitado. La soberanía es la fuente de poder público, y según el Art. 5 de la Constitución ésta tiene como límite los derechos esenciales de las personas. Desde otro punto de vista, los poderes públicos y entes estatales están sometidos al principio de legalidad, de manera que éstos sólo pueden desarrollar la actividad que el derecho expresamente les permite. El conjunto de atribuciones que otorga el derecho a esos entes públicos se denominan competencia. Cualquier actuación fuera de ella es nula y genera responsabilidad.