PERSPECTIVAS DE ANÁLISIS PARA ENFRENTAR EL PROBLEMA DE LA

I. INTRODUCCIÓN: RELACIONES INTERNORMATIVAS




Es un hecho que existen varios universos normativos; es fácil constatar que junto al derecho coexisten las normas morales; las normas de trato social y las religiosas. Si bien para conceptualizar y entender el término “derecho” lo normal es que se ponga acento en las diferencias y características que separan a este orden normativo de los demás (especialmente se lo contrapone a la moral); debe destacarse también que existen puntos de intersección entre estos distintos sistemas normativos. No se trata entonces de universos totalmente separados o compartimentos estancos. Las normas tienen como fin mediato resguardar valores (el fin inmediato es regular la conducta) y estos valores pueden ser protegidos por varios sistemas normativos a la vez, en cuyo caso los distintos ordenamientos estarán superpuestos. Habrá una suerte de “super-protección” de dichos valores, reforzándose los mandatos impuestos por las distintas categorías normativas. Es posible que también haya oposición entre dos sistemas normativos; por ejemplo, que el derecho ordene hacer algo y la religión sostenga lo contrario, lo que da lugar a la objeción de conciencia (una de las excepciones a la heteronomía del derecho ). Podemos encontrar relaciones entre los distintos universos normativos, pero la más polémica y trascendente es la vinculación entre el derecho y la moral.

Según lo expuesto, las relaciones internormativas, pueden ser analizadas desde tres diferentes perspectivas o puntos de vista:

a) Semejanzas y diferencias: los sistemas normativos en general se pueden distinguir según diferentes criterios, podemos comparar las características que tienen esas normas y ver semejanzas o diferencias. Por ejemplo, tanto el derecho como la moral social son heterónomos; sin embargo, difieren en que el derecho es coercible, preferentemente de regulación externa, etc. no así la moral. Este es el tema que normalmente se trata en los ramos de introducción al derecho o filosofía jurídica. Obviamente el fin perseguido es deslindar el concepto de derecho, diferenciándolo de otros órdenes normativos. No obstante, ésta es una mínima parte del problema.

b) Superposición normativa: muchos sistemas normativos regulan una misma área de comportamiento: aborto, pena de muerte, fidelidad conyugal, etc., son temas abordados conjuntamente por la moral, la religión y el derecho. Hay una suerte de “intersección normativa”. El mandato se ve reforzado al ordenar una conducta no uno, sino dos o más sistemas normativos. En estos casos, el mandato jurídico constituye también un mandato moral o religioso y la infracción al comportamiento ordenado constituye una actuación antijurídica e inmoral al mismo tiempo. En varias ocasiones las normas jurídicas en sí mismas contienen conceptos éticos, como el caso de la probidad administrativa, la buena fe, los derechos humanos, etc.

c) Remisión de un orden normativo a otro: muchas veces el derecho se remite a la moral (lo que es bastante frecuente) o a las normas religiosas o a las normas de trato social . La moral o la religión pueden referirse al derecho preguntándose si hay deber moral o religioso de cumplir una norma jurídica.



II. RELACIONES ENTRE DERECHO Y MORAL: PERSPECTIVAS FILOSÓFICA Y CIENTÍFICA



Una de las disputas más encendidas de la filosofía y la teoría del derecho es la que apunta a las relaciones entre el derecho vigente y los principales fines o valores de nuestra convivencia social . La vinculación entre derecho y moral es un tema que ha sido discutido por siglos y aún no hay una respuesta satisfactoria y definitiva. Es un hecho que parte de la discusión política hoy en día se traduce en el debate de problemas valóricos (píldora del día después, divorcio, aborto, censura, etc.). Derecho y moral son órdenes normativos distintos y difieren en múltiples características como la coercibilidad, la bilateralidad y la heteronomía. Indudablemente, el contenido de las normas jurídicas es más preciso que el de las normas morales (que son mucho más difusas). El derecho, por ser la categoría normativa más “fuerte”, sólo debe regular lo esencial para mantener la vida social; la coercibilidad es un arma demasiado poderosa para reglamentar comportamientos poco significativos . Sin embargo, hay múltiples conexiones entre ambos. Al crear una norma jurídica, la autoridad normativa debe valorar la conducta regulada desde la perspectiva moral; por ejemplo, si se decide despenalizar el aborto. También, a través de la moral podemos valorar el derecho, es decir, enjuiciar tal o cual norma jurídica desde nuestra propia perspectiva moral; como criticar la pena de muerte.

Este es un tema complejo y susceptible de analizar desde varias perspectivas. Hay interrogantes que pueden ser contestadas desde un punto de vista puramente jurídico o normativo. Las respuestas a estas preguntas están en el ordenamiento jurídico mismo o en la realidad social. Entonces, estas interrogantes pueden ser respondidas científicamente . Nos referimos a cuestiones como en qué casos el derecho se remite a la moral; o qué preceptos jurídicos tienen un fundamento ético y cuáles son simples reglas prácticas carentes de contenido moral. Estas respuestas pueden ser comprobadas y catalogadas de verdaderas o falsas, correctas o incorrectas. Es posible poner fin a la discusión llegando a respuestas que tengan un alto grado de certeza. De este punto de vista, es fácil y evidente constatar que la vinculación entre derecho y moral es bastante esencial. Lon Fuller distinguía entre “moral de deber” (morality of duty) y “moral de aspiración” (morality of aspiration). La “moral de deber” implica conductas que la mayoría está dispuesta a “tolerar” y dice relación con un límite al actuar, estableciendo standards aceptables de conducta. La “moral de aspiración” es más exigente y persigue la virtud. El derecho, según Fuller, debe ser empleado para poner en vigor la “moral de deber” y no puede ser usado para lograr los objetivos de la “moral de aspiración” . El término “moral” puede emplearse en una acepción doble: cuando se la contrapone al derecho estamos pensando en la moral en un “sentido pleno”, como realización total de una concepción de bien, perfección, felicidad, etc. Pero, en un “sentido restringido” no cabría imaginar un derecho sin moral .

Otro tipo de interrogantes sobre la relación entre derecho y moral no pueden ser abordadas científicamente sino que son objeto de la filosofía . El puro análisis normativo no sirve para responderlas. Se trata de preguntas más “profundas” o “difíciles” y sus respuestas dependerán de la posición filosófica que se sostenga . Nos referimos a cuestiones tales como si el sistema jurídico debe ser usado para imponer un código moral determinado (el de la Iglesia Católica, por ejemplo); o si existe obligación moral de obedecer el derecho; o si puede catalogarse como “derecho” un sistema de normas coactivas abiertamente injustas, etc. En este tipo de asuntos es más difícil calificar las posibles respuestas como “correctas o incorrectas”; la discusión sobre ellas lleva largo tiempo y, posiblemente, nunca termine.



1. Relaciones entre derecho y moral: perspectiva científica



De acuerdo a lo anterior veremos qué normas jurídicas carecen de contenido moral, cuáles normas jurídicas incluyen en sí mismas contenidos éticos y, finalmente, cuáles normas del derecho chileno se remiten a la moral. También es posible analizar, a la luz de la jurisprudencia, cuál es la situación de las obligaciones morales que pasan a constituir deberes jurídicos por vía de estatutos o actos corporativos emanados de entes colectivos.



1.1. Normas jurídicas carentes de contenido moral y viceversa



Hay normas jurídicas que no tienen ningún contenido de moral; por ejemplo, los límites de velocidad, algunos plazos, normas “técnicas” en general. Se trata de normas con mero carácter regulatorio, simples “programas de conducta”, muy comunes en materia económica . Incluso hay normas jurídicas que parecen ser abiertamente inmorales; tal es el caso de la prescripción, que extingue la responsabilidad civil y penal por el paso del tiempo con el objeto de obtener certeza jurídica . En el mismo sentido, hay normas morales que no tienen relación con el derecho. El Art. 98 del Código Civil, sobre la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, señala que es un hecho entregado a la moral de cada individuo y no existe deber jurídico de cumplir dicha promesa. En palabras simples, dicha promesa está fuera del ámbito de regulación del derecho. Al establecerse los delitos de adulterio y amancebamiento, se discutió en la Comisión Redactora de nuestro Código Penal el por qué de las diferencias de tipificación. En el amancebamiento, “hay sólo un grave pecado, una grave falta, que pesará sobre la conciencia del culpable, pero no un hecho criminal de aquellos que ponen en peligro la existencia de la sociedad, y que ésta debe siempre y en todas circunstancias perseguir… El único caso en que deberá castigarse el adulterio del marido es aquel en que se cometa manteniendo manceba dentro de la casa conyugal o fuera de ella con escándalo, porque entonces existe un verdadero atentado, que la sociedad no podría tolerar sin castigo” . En otras palabras, el legislador penal “deslindó” cuáles conductas eran simples “pecados” (el engaño del marido fuera del hogar conyugal sin escándalo) y cuáles debían considerarse delitos por afectar a la sociedad (amancebamiento en los casos señalados y adulterio). En estos dos casos el legislador marca el “límite” entre lo jurídico y lo meramente moral.

Finalmente, hay conductas que son sólo inmorales pero, agregándoles ciertas circunstancias, pasan a ser antijurídicas. Tal es el caso de la mentira ; ésta constituye un acto inmoral; sin embargo, si la mentira se convierte en fraude, simulación, estafa, falso testimonio o perjurio, etc., pasa no sólo a ser una conducta antijurídica sino que puede constituir un delito, la infracción más grave que reconoce el ordenamiento jurídico.



1.2. Instituciones jurídicas que tienen por base contenidos éticos



Muchas instituciones jurídicas contienen en sí mismas preceptos éticos; por ejemplo, la buena fe; la probidad administrativa; la irretroactividad de las penas; la teoría de los actos propios; la proporcionalidad de las sanciones; las obligaciones naturales; etc., tienen un fuerte contenido moral. Indudablemente, como señala Alvaro D’ors en “Derecho y Sentido Común”, hay un fuerte contenido ético en el deber del deudor de cumplir con su obligación o en que los padres cuiden y alimenten a sus hijos. Por eso estas reglas son, la mayoría de las veces, cumplidas espontáneamente; su fuente se identifica con la costumbre .

Un claro ejemplo de normas jurídicas que contienen principios éticos lo constituye la responsabilidad civil y penal. Por regla general, para incurrir en responsabilidad civil es necesario la culpa o el dolo. El núcleo del derecho penal clásico tiene un profundo trasfondo moral, recogiendo el sentido común generalizado acerca de la ilicitud de las conductas , además, siempre la imposición de la pena supone un “juicio de reproche” con respecto a quien consciente y libremente ha transgredido el ordenamiento jurídico.

Es innegable que gran parte de las instituciones jurídicas se basan en preceptos morales, lo que refuerza los mandatos jurídicos y legitima el derecho. También fomenta o estimula el cumplimiento de los mandatos jurídicos que el comportamiento ordenado se ajuste a la ética, ya que el infractor sabrá que no sólo recibirá sanciones jurídicas sino también morales, sea el rechazo social o el remordimiento.



1.3. Remisiones del derecho chileno a la moral



Una cosa distinta a lo explicado anteriormente es la remisión de un orden normativo a otro. No es que las reglas jurídicas contengan preceptos que también son mandatos morales, sino que el derecho, para calificar de jurídica o antijurídica una conducta, se remite a la moral imperante en un lugar y tiempo dado. En otras palabras, no es que el derecho recepcione contenidos éticos o las normas jurídicas tengan una fuerte base moral sino que simplemente, para catalogar un comportamiento, se refiere a la moral socialmente dominante o ética pública (en oposición a la moral individual o la patrocinada por ciertas religiones o sistemas filosóficos ). De este modo, para calificar una conducta como antijurídica o conforme a derecho deberá determinarse si vulnera o no la moral compartida por la mayoría de los miembros de una sociedad determinada. Hay varias normas jurídicas que se remiten a la moral, en especial como límite a la libertad individual y a la autonomía de la voluntad (por ejemplo, los Arts. 19 Nros. 6, 15, 16 y 21 de la Constitución). En este caso, los deberes morales pasan a constituir deberes jurídicos.

Algunos casos en que el derecho chileno se remite a la moral social son los siguientes:

a) Art. 160 Nro. 1 letra d) del Código del Trabajo: establece que la conducta inmoral grave, que afecte a la empresa donde se desempeña el trabajador, es causal de terminación del contrato de trabajo sin derecho a indemnización. El Código del Trabajo no describe cuál es la conducta inmoral, sino que remite su calificación a la moral socialmente dominante. La jurisprudencia ha estimado que un nochero que trabaja en un edificio incurre en esta causal al ser sorprendido acostado con una mujer . En el mismo sentido, se ha considerado que el jefe de producción de una empresa que mantiene relaciones amorosas con la cónyuge de su empleador (que se desempeña como cajera en ausencia de éste) constituye una conducta contraria a la ética y un atentado grave a las obligaciones de rectitud, honradez y lealtad que debe el dependiente a su empleador por la confianza depositada en él .

b) Art. 1467 del Código Civil: esta disposición establece el vicio de causa ilícita, causal de nulidad de los actos jurídicos y un límite a la autonomía de la voluntad. Este artículo señala que la causa ilícita es aquella prohibida por la ley y la contraria a las buenas costumbres y al orden público. Nuevamente el derecho no describe la conducta antijurídica sino que establece patrones indeterminados relacionados con la ética pública. La jurisprudencia ha estimado que hay causa ilícita en un contrato de arrendamiento en que el inmueble se destina a la prostitución, que deshonra a la mujer por el comercio que se hace de su cuerpo . Estas industrias son inmorales, desde que su objeto es la prostitución .

c) Art. 373 del Código Penal: esta disposición establece el delito de ultraje al pudor y las buenas costumbres. Este crimen se entiende configurado cuando cualquier conducta vulnera dicho bien jurídico, cuya connotación es evidentemente moral. La jurisprudencia ha sostenido que el concepto de ultraje a las buenas costumbres lo constituye el desprecio a lo que es ordinario y usual en una comunidad en una materia determinada y en especial, en lo concerniente al aspecto sexual. Según la jurisprudencia, el uso del bikini en las playas y los espectáculos revisteriles son hechos ya admitidos que no cabe concebir como un ultraje a las buenas costumbres. Los tribunales han sostenido que este tipo de actividades no constituyen desprecio al concepto de moral que actualmente se tiene sobre estas materias, porque en una persona normal esas actividades no alteran su actividad psíquica en el aspecto sexual. Apreciadas esas actividades con un criterio actual no demuestran una finalidad obscena, pornográfica, ni se produce con ellas un escándalo público . En relación con el mismo tema, se ha expulsado a artistas extranjeros porque su espectáculo es considerado contrario a las buenas costumbres y a la moral pública .

d) Estatuto Administrativo: este cuerpo legal regula la relación laboral de los funcionarios públicos. Según el Art. 55 letra i), los funcionarios deben llevar una vida social acorde con la dignidad del cargo que desempeñan. Es decir su conducta moral es importante, incluso si se da fuera del ejercicio del cargo, ya que forma parte de sus deberes funcionarios. Según la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, debe tratarse de actos que trasciendan en la vida social, de manera que comprometan el prestigio del servicio. Se ha estimado que vulnera este deber la funcionaria que agrede a una compañera al salir del trabajo .



1.4. Incorporación de una determinada moral por vía estatutaria



Muchas personas pertenecen o laboran en organizaciones cuyos estatutos corporativos contemplan normas morales, a las cuales deben ajustarse sus miembros. Estas normas pasan a ser obligatorias al ingresar a dichos entes colectivos. Es posible que por vía contractual o por el acto de afiliación (vías de ingreso al ente colectivo) la infracción de determinadas obligaciones morales pueda tener efectos jurídicos. Dicha contravención provocará la aplicación de una sanción jurídica por parte de un órgano de ese ente colectivo, fenómeno que se denomina “jurisdicción doméstica”. Estas normas tienen legitimidad, hasta cierto punto, por la autonomía que la Constitución reconoce a los grupos intermedios (Arts. 1 inc. 3 y 23). Por ejemplo, universidades o colegios religiosos podrían tener estatutos que impongan obligaciones morales, los cuales se hacen extensivos a los estudiantes o a los académicos al momento de matricularse o celebrar el contrato de trabajo. Al respecto, existe un caso, objeto de recurso de protección, en el cual se pretendió suspender a una estudiante universitaria por estar embarazada siendo soltera y contravenir los estatutos universitarios, que obligaban a respetar la moral Católica . El tribunal estimó ilegal y arbitrario suspender a dicha alumna asilándose en el reglamento interno de esa casa de estudios. No obstante, hubo un voto disidente, basado en que la medida de suspensión había sido impuesta conforme a los estatutos y al reglamento de disciplina de la universidad. Algunos colegios imponen en sus reglamentos ciertas restricciones a la apariencia (aros, pelos teñidos) y recato al vestir y comportarse. Al respecto, en el caso Vodanovic Schnake con Windsor School , la Corte Suprema estimó que no era ilegal ni arbitrario que un colegio impusiera cierto recato al vestir o restricciones a la presentación personal basado en la autonomía de los cuerpos intermedios y la libre elección entre establecimientos educacionales con distintas filosofías de enseñanza.



2. Relaciones derecho y moral: perspectiva filosófica



La perspectiva filosófica corresponde a las “preguntas difíciles” y a las respuestas incalificables de correctas o incorrectas, por lo menos según el método científico. No pretendemos dar una posible respuesta a dichas interrogantes sino sólo exponer dos debates en torno a este tipo de problemas. Estas discusiones consistieron en un enfrentamiento entre partidarios del derecho natural y los seguidores del positivismo. Se intenta responder preguntas tales como ¿debe el derecho amparar una moral determinada?; ¿el derecho debe modificarse si cambia la moral social?; ¿existe obligación moral de obedecer un derecho injusto?; ¿puede un derecho injusto ser catalogado como tal?; etc.

Desde un punto de vista histórico, las normas jurídicas son reflejo de la moral social imperante. En sociedades primitivas, derecho, religión y moral aparecen fusionados. Estos tres ámbitos persiguen más o menos los mismos objetivos sociales: mantener el orden y standards mínimos de comportamiento. El derecho refleja los contenidos morales de una sociedad determinada, los que en esta etapa son incuestionados. Sin embargo, con el tiempo, las sociedades se vuelven más complejas y aumenta la diversidad racial, cultural, religiosa, etc. Al ser más cosmopolitas, la unidad de las concepciones éticas se rompe y el derecho y la moral se separan. En este punto se producen tensiones entre ambos órdenes normativos y comienza el debate . El punto es tremendamente importante ya que las normas basadas en la costumbre o la religión sólo pueden aplicarse efectivamente a sociedades más simples. Sólo el derecho tiene la generalidad suficiente para regular a todas las personas .

Aún el día de hoy podemos decir que las instituciones jurídicas fundamentales están basadas en conceptos morales; por ejemplo, los derechos humanos; los principios básicos del debido proceso; la buena fe; etc . El derecho occidental refleja en gran medida la moral judeocristiana, si bien se aparta de ella en determinados puntos dejándolos al juicio individual. Según muchos, siempre habrá valores morales básicos que serán indiscutidos y absolutos, pero otros de menor entidad pueden ser cuestionados. No obstante lo anterior, las sociedades occidentales se han vuelto más sofisticadas y complejas. La diversidad racial, cultural y religiosa fisura la moral monolítica que existía en las comunidades más primitivas y el consenso moral se rompe. Si estas sociedades son democráticas, como la mayoría de las occidentales, el mantener al máximo un determinado código moral pugna con la tolerancia; por ejemplo, en materia de divorcio, prostitución, conductas homosexuales, etc. Con ellos surge uno de los problemas fundamentales entre derecho y moral: ¿puede usarse el derecho para imponer un determinado código moral?

Para tratar este problema se han planteados dos enfoques antagónicos: el positivismo y las doctrinas del derecho natural. Ambas no están exentas de contradicciones. Las escuelas del derecho natural se conectan con una posición conservadora en lo moral, a veces paternalista, donde las mayorías y las decisiones individuales no tienen un campo de acción absoluto. Por otro lado, este tipo de teorías sostiene que el derecho sólo es tal si es justo, lo que es una fuerte salvaguardia contra regímenes tiránicos o totalitarios (por lo que parecen proteger a los seres humanos de sí mismos). En síntesis, los principales postulados de las doctrinas iusnaturalistas señalan que el derecho es una necesidad humana; existe una moral absoluta en la cual el derecho debe basarse para ser catalogado como tal. Esta moral se deriva de la naturaleza humana o de las Revelaciones y es auto-evidente, eterna y universal. Normalmente, los partidarios del derecho natural estiman que la humanidad tiene un propósito último y trascendente . El positivismo es más cercano al relativismo moral: la ética es una cuestión de opinión individual y, no obstante reconocer una ética pública, señalan que ésta cambia según tiempo y lugar. El positivismo es más individualista en el campo valórico y, para ellos, las mayorías y el juicio individual tienen un mayor (o total) campo de acción. No obstante, para los positivistas, el derecho es tal por cuestiones formales como la coercibilidad o es válido por fundamentos puramente normativos (el ajustarse o no a una norma superior). Por lo anterior, como las normas no valen por su contenido intrínseco son “fungibles”, son válidas por una cuestión procedimental . Por lo tanto, el sistema jurídico no pierde su calidad de tal por ser injusto o inmoral, no deja de ser válido aún cuando sea resistido por la mayoría. Lo anterior se traduce en una menor resistencia “doctrinal” a regímenes tiránicos. Si bien muchos positivistas fueron o son demócratas declarados, su crítica hacia regímenes tiránicos será siempre más débil. No harán una crítica jurídica, sino política y moral, que en sus propios términos son simples cuestiones de opinión y, por ende, relativas.

Fundadores de la tradición filosófica y jurídica occidental como Sócrates, Platón, Aristóteles, Cicerón o Santo Tomás de Aquino creían en el derecho natural y, por lo tanto, en una esencial vinculación entre el derecho, la moral y la justicia. Sobre todo en Santo Tomás el iusnaturalismo tiene un fuerte componente religioso. Más tarde se desarrollaron variantes secularizadas del derecho natural, como la de Hugo Grocio. Los siglos XVIII y XIX fueron especialmente críticos con las doctrinas iusnaturalistas (principalmente Montesquiev y Hume). El siglo XX ha visto un renacimiento del derecho natural con John Finnis, Lon Fuller, Patrick Devlin y la “conversión” de Gustav Radbruch. Los inicios del positivismo se encuentran en Jeremy Bentham y John Austin; pero tienen su exponente más moderno en Kelsen. Hart se considera a sí mismo positivista, pero es bastante más atenuado; llega a reconocer la existencia de principios morales básicos e incuestionados, pero sostiene que el derecho no deja de ser tal si es injusto. Muchos libros de Jurisprudence lo califican como un pensador alternativo al positivismo y iusnaturalismo (lo mismo Ronald Dworkin, quien calificaba a Hart como un “positivista blando”).

Exponer el pensamiento de cada uno de estos pensadores sería una tarea titánica. Abordaremos la polémica entre positivismo y doctrinas de derecho natural a través de dos importantes debates entre exponentes de una y otra doctrina. Ambas discusiones se dieron en la segunda mitad del siglo XX. Lo interesante de estas controversias es que en los países anglosajones los debates sobre derecho y moral se dan en sede judicial y no parlamentaria; por lo anterior, la polémica se desarrolla más entre juristas que entre políticos y legisladores. Otro aspecto interesante es que estos debates tienen origen en temas prácticos; no es una disputa puramente teórica. Estas discusiones tienen por protagonistas principales a Herbert Hart, Patrick Devlin y Lon Fuller .





2.1. Debate Devlin v. Hart : Moralidad y Derecho



2.1.1. Introducción: Contexto del Debate



La polémica entre Patrick Devlin y Herbert Hart tiene como punto de partida el Wolfenden Report de 1957. En el período de postguerra, casos criminales muy publicitados sobre delitos relacionados con la homosexualidad y la aparición de material pornográfico explícito remecieron a la opinión pública. El viejo debate entre derecho y moral cobró fuerza. La presión de la opinión pública llevó a la autoridad a crear una comisión que investigó el asunto . De lo anterior surgió el Wolfenden Report, que sugirió la descriminalización de conductas relacionadas con la moralidad sexual consideradas socialmente ofensivas: la sodomía mutuamente consentida y la prostitución. Este informe se basó en dos principios fundamentales: primero, el derecho penal tiene por fin mantener el orden y la decencia pública y proteger de la corrupción a personas vulnerables (menores de edad); en segundo lugar, la moralidad de cada individuo no es asunto del derecho, en la medida que se trate de conductas privadas; el derecho no tiene por qué sancionar simples “pecados” o delitos “sin víctima”. Se distinguen las actuaciones inmorales que son asunto privado de las que afectan intereses públicos. Según el reporte, los actos inmorales afectaban el interés público cuando causan daños a quienes no han consentido en dichos actos. Entonces como la homosexualidad, a diferencia de la violación o el homicidio, no daña a quienes han consentido en ella, no debe ser regulada por el derecho por ser un asunto privado .



2.1.2. Posición de Patrick Devlin



Devlin no compartió la filosofía del Wolfenden Report y así lo expresó en su artículo Morals and the Criminal Law y en su libro The Enforcement of Morals (1959). Para él existen ciertos principios morales que la sociedad requiere sean observados y si se infringen, son considerados como ofensas contra toda la comunidad. Si bien reconoce que el derecho no puede sancionar cualquier tipo de conducta inmoral, tampoco puede “condonar” todo tipo de inmoralidad. Hay un límite entre lo antijurídico y un simple pecado o comportamiento inmoral. Para delimitar las áreas de regulación del derecho y la moral, Devlin desentraña los objetivos del derecho penal y plantea tres preguntas, intentando contestarlas.

La primera interrogante es ¿puede la sociedad juzgar cuestiones morales o éstas son siempre asunto privado sometido a la conciencia de cada individuo? En el fondo, se cuestiona quién decide en definitiva sobre asuntos morales: la sociedad o el individuo. Devlin contesta esta interrogante en forma afirmativa: la sociedad puede juzgar cuestiones morales; éstas no quedan entregadas sólo a la conciencia del individuo. Este autor constata la existencia de una moral pública, que es el “precio” que cada individuo debe pagar por vivir en dicha sociedad, dicho “costo” debe ser asumido por cada uno de sus miembros . Si la ética pública es muy relajada y tolerante, los componentes de la sociedad tienden a atomizarse. Las diferentes comunidades necesitan acuerdos fundamentales en cuanto a qué es lo bueno y lo malo para mantenerse y desarrollarse.

La segunda pregunta de Devlin es ¿puede la sociedad utilizar el derecho para imponer un código moral determinado? Nuevamente la respuesta es afirmativa. La colectividad, según este jurista, puede usar el sistema jurídico para preservar la moral social de la misma manera en que el derecho protege cualquier bien que considere esencial para su existencia. No es posible delimitar en forma exacta el poder que tiene el estado para legislar contra la inmoralidad; pero la comunidad tiene el derecho a mantener la ética pública para mantener la cohesión social y protegerse contra su propia desintegración .

Finalmente, la tercera interrogante de este autor es ¿puede usarse el derecho para imponer un código moral completo o sólo para algunos preceptos de dicho código? En caso de responder lo segundo, ¿qué factores son los que determinan cuáles materias morales deben ser amparadas por la regulación legal? Para Devlin, en la determinación de lo que es correcto o incorrecto, debe utilizarse el modelo del “hombre de buen juicio” (right-thinking man o right-minded man), un “concepto válvula” similar a nuestro “buen padre de familia”. Este autor, reconoce que los principios en materia moral son “elásticos” y debe balancearse el máximo de libertad individual con la necesaria protección de la sociedad en contra de su desintegración. Asimismo, debe haber un adecuado equilibrio entre el derecho a la privacidad y la necesidad de reprimir jurídicamente las contravenciones a la moral social. Para que el derecho regule conductas morales es necesario que la infracción pase de los límites de lo “tolerable“, y cruza dicha frontera cuando causa “disgusto” a ese “hombre de buen juicio”. Los límites de lo tolerable cambian con el tiempo y en cada época la moral compartida por los miembros de una colectividad es un presupuesto básico para mantener unida a dicha organización, el derecho no hace más que salvaguardar esa sociedad. El derecho dice relación con un comportamiento mínimo exigible; la moral, en cambio, dice relación con la aspiración a un máximo: el logro de la virtud por el ser humano.

Devlin critica el principio del “daño a terceros” ya que si la comunidad condena un acto de alta maldad intrínseca, éste tiene siempre una dimensión antisocial; y lo que atenta contra la moralidad pública amenaza la cohesión social. El sancionar este tipo de conductas inmorales es una especie de “legítima defensa” de la sociedad. Devlin hace una analogía entre la inmoralidad y el delito de traición-subversión; ambos se castigan por la sociedad como una forma de autoprotección. Lo que la sociedad estima como inmoral es relativo según espacio y tiempo, lo mismo que su regulación por el derecho. Un claro ejemplo es la poligamia. En algunos estados es tolerada y en otros está prohibida. El hecho de que sea correcta o incorrecta moralmente es irrelevante para determinar si debe ser regulada por el derecho; lo importante es si esta conducta atenta contra la cohesión social .



2.1.3. Contestación de Herbert Hart



Para Hart, en su ensayo Inmorality and Treason y en su artículo Liberty and Morality, es muy cuestionable que la sociedad tenga el derecho de sancionar conductas estimadas como inmorales si dichos comportamientos no dañan a otros sujetos. En otras palabras, no es legítimo que la sociedad hostilice a quienes no se comportan según la moral convencional, sin que exista una víctima concreta . Critica también que el límite entre lo tolerable y lo intolerable lo marque el “disgusto” ocasionado al “hombre de buen juicio”. En esto hay mucho de prejuicio, ignorancia y superstición y puede derivar en franca discriminación en contra de quien es y piensa diferente; que per se no es un peligro. Hart ve en el populismo y en la “dictadura de la mayoría” una amenaza contra la libertad individual. Estima este autor que infracciones a la moral social no ponen en peligro a la comunidad, sobre todo en materia de moral sexual. Para él hay ámbitos de regulación distintos y delimitados entre ética pública y moral individual. Para Hart, utilizar la fuerza del derecho para castigar conductas inmorales entraña un peligro: puede ser peor el remedio que la enfermedad. Hart remarca que existe una gran diferencia entre el comportamiento en público y los desarrollados en la intimidad; estos últimos no son asunto del derecho. Hart sigue la tradición liberal inglesa, cuyo máximo exponente es John Stuart Mill, que sitúa la barrera de lo correcto y lo incorrecto en el daño que la conducta puede provocar en terceras personas (harm principle). Eso marca la diferencia entre lo público y lo privado y no utilizar este criterio implicaría sancionar ilícitos sin víctima. El argumento parece simple, pero los conceptos de “daño” (¿sólo físico o también el moral o sicológico?), “terceras personas” (¿incluye al no-nacido?), y el límite entre lo “público y privado” (¿puede sancionarse el adulterio?) es, en la práctica, difícil de determinar . Un claro ejemplo es el consumo de drogas; su uso privado probablemente pasaría el “test de Mill”; pero los narcóticos traen como resultado criminalidad y gastos de salud pública. Lo mismo en cuanto al poder del libre consentimiento y la disponibilidad de bienes jurídicos (el auxilio al suicidio o eutanasia) .



2.2. Debate Hart v. Fuller: El Problema del Derecho Injusto



2.2.1. Introducción: Contexto de la Discusión



Esta polémica, que tiene nuevamente como protagonista a Hart, se centra en las relaciones del derecho y la justicia: ¿puede un sistema jurídico injusto ser catalogado como ”derecho”?; ¿debe ser obedecido un derecho injusto? La controversia entre Hart y Devlin decía relación con el ámbito de regulación del derecho ; en otras palabras, qué conductas debían quedar comprendidas en la regulación jurídica y cuáles debían quedar regidas por otros órdenes normativos (específicamente la moral social o individual). En el debate Hart v. Fuller, en cambio, el tema central es la justicia. La confrontación se hizo a través de artículos publicados en Harvard Law Review durante 1958.

El tema de la relación entre derecho y justicia cobra especial relevancia cuando el sistema jurídico es puesto al servicio de regímenes totalitarios. El sistema penal nazi, al igual que el fascismo italiano y el comunismo, contemplaban “bienes jurídicos” como “el sano sentimiento del pueblo”. Para ser objeto de castigo, bastaba que, en opinión de la autoridad, cualquier conducta atentara contra dicho bien jurídico. Esto constituía una violación flagrante al principio de tipicidad . Además, la policía secreta alemana no estaba subordinada al derecho ni al control de los tribunales .

Fueron dos los hechos que formaron la “masa crítica” para desencadenar la polémica. Primero, la “conversión” al iusnaturalismo de Gustav Radbruch, jurista alemán inicialmente partidario del relativismo moral y el positivismo. En segundo lugar, la actuación de los tribunales alemanes durante la postguerra, que dejaron de aplicar el derecho nazi (vigente en la época de los hechos motivo del juicio) por ser contrario a los más elementales principios de justicia.



2.2.2. La “Conversión” de Radbruch. El Derecho en la Alemania Nazi y su Aplicación en la Postguerra



Gustav Radbruch había defendido el relativismo moral y el positivismo, señalando que el fin primordial del derecho era la seguridad jurídica. Sin embargo, los excesos del nazismo provocaron un profundo cambio en su pensamiento: sostuvo que algunos principios de justicia eran más importantes que las normas jurídicas positivadas. El enfrentarse a un derecho al servicio de un régimen más perverso que sus peores pesadillas hizo que abandonara sus concepciones originales. Para él, un sistema jurídico fundado al margen o en contravención a esos principios carecía de validez; ésta no podía fundarse en el solo hecho de haber poseído la fuerza para imponerse. El derecho, para ser tal, debía tender a la justicia y no podía negar la libertad y la igualdad; no podía fundarse su legitimidad con independencia del contenido . Si puede efectuarse una prelación entre los fines del derecho, el primer lugar lo ocupa la justicia, seguido de la seguridad jurídica y la conveniencia.

La nueva posición de Radbruch fue acogida por los tribunales alemanes de la postguerra al juzgar hechos cometidos durante el nazismo. Uno de los casos emblemáticos ocurrió en 1949, cuando se juzgó a una mujer por denunciar a su marido por “deslealtad manifiesta al régimen”, siendo éste privado de su libertad . La defensa alegó que la conducta no sólo era correcta según la ley nazi, vigente al momento del delito, sino que era impuesta como un deber. El tribunal condenó a dicha mujer y declaró que la ley nazi era contraria al más elemental sentido de justicia, porque el derecho totalitario jamás llegó a tener la dignidad de “derecho válido”.



2.2.3. La Reacción de Herbert Hart: Un Sistema Jurídico Injusto sigue siendo “Derecho”



Para Hart, la sentencia del tribunal alemán fue un golpe al positivismo y un triunfo de posturas iusnaturalistas. Este autor analiza la sentencia del tribunal alemán, la “conversión” de Radbruch y sus implicancias. Hart simpatizó con los esfuerzos de hacer justicia y repudia el nazismo; sin embargo, estimó que la doctrina sostenida por el fallo incurría en peligrosas confusiones. Para este autor, el derecho no pierde su calidad de tal aunque pugne con los principios más elementales de justicia. Un derecho injusto puede ser legítimamente desobedecido, pero es una cuestión diferente el que pierda su calidad de tal.



2.2.4. Contestación de Lon Fuller: el Derecho debe Respetar Principios de Justicia para ser Tal



Para el jurista Lon Fuller, el tribunal alemán actuó correctamente ya que el derecho, para ser tal, debe ajustarse a ciertos principios de justicia, poseer una “moral interna”. Sin ella, el sistema de reglas carece de base y es sólo arbitrariedad disfrazada de derecho. El total desprecio de la ley nazi por la dignidad humana impide que sea respetada y considerada como derecho. Un sistema jurídico abiertamente injusto como el nazi, es sólo un “disfraz” de la maldad. Indudablemente no hay deber moral de cumplir un sistema de reglas totalmente injustas.



2.2.5. Réplica de Herbert Hart



Hart, en su libro The Concept of Law (1961), reafirma y agrega nuevos fundamentos a su posición. Según el autor inglés, el derecho debería conformarse sobre la base de ciertos criterios morales y de justicia (reconoce un núcleo de moral objetiva); pero si no los cumple, el derecho es tal y perfectamente válido. El problema de obedecerlo o no es, para Hart, un asunto importante, pero se trata de una cuestión moral, no jurídica.



2.2.6. Dúplica de Fuller



Fuller, en su libro The Morality of Law (1963), refuta la posición de Hart, profundizando sus argumentos y señalando los contenidos morales mínimos que todo sistema jurídico debe contemplar para ser tal. Este autor sostiene que derecho y moral tienen distintas áreas de regulación, pero existe relación directa entre ambos. La moral tiene por fin obtener hombres virtuosos, persigue “lo máximo” de rectitud, integridad y bondad del ser humano. El derecho, en cambio, busca un fin más modesto, tiene que ver con lo “mínimo aceptable”. El derecho, según Fuller, debe contener un mínimo de moral para ser tal. Para Fuller el contenido mínimo de justicia consiste en que el sistema jurídico respete algunos principios: las normas deben ser claras e inteligibles; no tener contradicciones o establecer los métodos para superarlas; las reglas deben tener carácter abstracto y general que impida la discriminación; irretroactividad en la aplicación de las normas; las reglas deben ser en su mayoría permanentes en el tiempo; las normas deben respetar la dignidad del hombre; etc. Fuller se pregunta cómo se debería reaccionar frente a un sistema de reglas que contraviene dichos principios, impuesto por la fuerza por un régimen que aplasta la dignidad humana bajo la apariencia formal de legalidad. Este autor responde que no se trata de verdadero derecho, no es válido ni obliga y puede legítimamente desobedecerse.



III. CONCLUSIÓN



Las distintas categorías normativas están vinculadas; este hecho es fácil de constatar al determinar las múltiples instituciones jurídicas que tienen, en sí mismas, un fuerte contenido moral (como la buena fe o el principio de probidad administrativa); además, múltiples normas del derecho chileno se remiten a la moral. Es entonces irrefutable, desde un punto de vista científico, que el derecho y la moral no están separados por completo. Es más, es inconcebible imaginar un derecho desprovisto de contenido moral.

El debate filosófico sobre las relaciones entre derecho, moral y justicia no es nuevo. Pese a que se ha discutido por siglos y en la controversia han intervenido grandes pensadores, la polémica está lejos de darse por concluida. Cada vez que la autoridad normativa aborda temas moralmente “sensibles” el debate revive. Devlin y Fuller parecen poner acento en el deber de la sociedad de protegerse de conductas que atenten contra ella; Hart en cambio estima más relevante la decisión individual. En apoyo a la tesis de Hart, algunos han señalado que el mantener forzadamente el status quo moral imperante impide artificialmente el proceso que legitima las instituciones ante la propia sociedad . En toda comunidad habrá discusión y conflicto; sin embargo, esto no puede considerarse patológico. Todo dependerá de los medios que esa sociedad establezca para resolver sus diferencias. El hecho que las decisiones colectivas sean tomadas por la mayoría no es garantía que dichas resoluciones sean las más convenientes ni justas; pero el sistema democrático moderno, que establece como límite al poder los derechos esenciales que emanan de la persona humana, es el que mejor protege a los seres humanos frente a la violación de sus derechos