DIFICULTADES QUE PRESENTA DEFINIR “DERECHO”. DIVERSOS SIGNIFICADOS DEL MISMO: VUELTA AL CONCEPTO DE DERECHO

Cuando intentamos definir “derecho”, nos enfrentamos con diversas dificultades, principalmente por la vaguedad o imprecisión del término. Una primera vía de acercamiento a la realidad del Derecho puede ser la del lenguaje y la etimología del vocablo. La expresión castellana “derecho” equivalente a los términos dirito, en italiano; droit en francés y law en inglés. En todos estos idiomas el equivalente a la locución “derecho” evoca la idea de orden u ordenación. La palabra latina ius (sinónima en Roma de derecho) significa unir, atar, vincular, aunque también mandar u ordenar. La palabra “derecho” también se relaciona con la palabra latina directum, que significa “lo que camina sin torcerse”. En el lenguaje popular la expresión “derecho” aparece unida a las ideas de rectitud y justicia, contraponiéndose a “tuerto” o “torcido”, de la misma manera que lo justo se opone a lo injusto. El vocablo “derecho” también evoca la idea de proporcionalidad y dirección en los comportamientos humanos.


La voz “derecho” es ambigua, es decir no tiene un sólo sentido sino múltiples. Algunos significados del término “derecho” son:



a) Derecho como Derecho Objetivo: el derecho objetivo se puede conceptualizar como un conjunto de normas, con determinadas características (coercibilidad, bilateralidad, heteronomía y exterioridad) que reglamentan la convivencia de los hombres, regulando las conductas esenciales para mantener la vida social.



b) Derecho como Derecho Subjetivo: alude a la facultad que tiene un persona para exigir de otra el cumplimiento de un deber jurídico u obligación. Muy relacionada con el carácter bilateral o imperativo-atributiva del derecho. Por ejemplo, el derecho que tiene una persona para transitar libremente por las calles.



c) Derecho como sinónimo lo justo: vemos derecho como sinónimo de justicia, proporcionalidad o equidad.



d) Derecho como sinónimo de ciencia jurídica: es decir lo empleamos queriendo señalar una disciplina que tiene por objeto de estudio las normas jurídicas.





10. ALGUNAS NOCIONES DOCTRINALES SOBRE EL DERECHO



El concepto que se tenga del término “derecho” dependerá también de la escuela de pensamiento que se siga. Existen a lo menos tres escuelas (cada una con muchas variantes): el iusnaturalismo, el positivismo y el realismo jurídico.

Las posiciones iusnaturalistas coinciden en sostener que el derecho no se agota en el solo derecho positivo, creado e impuesto por los hombres; sino que por sobre éste existe un conjunto de principios y normas anteriores y superiores a él. A estos principios debe atenerse el derecho positivo para ser considerado un auténtico derecho. Una ventaja indudable de las posiciones iusnaturalistas se encuentra en que ellas reconocen y amparan una serie de valores inherentes a la persona humana, tales como la justicia, la libertad, la dignidad del hombre, etc. Un inconveniente es que el planteamiento iusnaturalista, en casos extremos, podría atentar contra la seguridad jurídica, pues en muchos casos dejaría al criterio personal el obedecimiento de las leyes, peligrando el orden y la estabilidad social. El derecho es, para ellos, esencialmente el valor justicia y principios éticos objetivos y básicos. Las escuelas del derecho natural se conectan con una posición conservadora en lo moral, a veces paternalista, donde las mayorías y las decisiones individuales no tienen un campo de acción absoluto. Por otro lado, este tipo de teorías sostiene que el derecho sólo es tal si es justo, lo que es una fuerte salvaguardia contra regímenes tiránicos o totalitarios (por lo que parecen proteger a los seres humanos de sí mismos). En síntesis, los principales postulados de las doctrinas iusnaturalistas señalan que el derecho es una necesidad humana; existe una moral absoluta en la cual el derecho debe basarse para ser catalogado como tal. Esta moral se deriva de la naturaleza humana o de las Revelaciones y es auto-evidente, eterna y universal. Normalmente, los partidarios del derecho natural estiman que la humanidad tiene un propósito último y trascendente .

Las doctrinas positivistas afirman que no hay más derecho que el puesto en vigencia por los hombres. Las normas jurídicas se agotan en el derecho positivo y son, en esencia, prescripciones de conducta. La gran ventaja de las doctrinas positivistas se encontraría en constituir un resguardo, una garantía para la seguridad jurídica, el orden y la estabilidad social. Su gravísimo inconveniente es que obligaría a obedecer leyes injustas y, muchas veces inhumanas, como ha ocurrido en varias ocasiones históricas. El positivismo es más cercano al relativismo moral: la ética es una cuestión de opinión individual y, no obstante reconocer una ética pública, señalan que ésta cambia según tiempo y lugar. El positivismo es más individualista en el campo valórico y, para ellos, las mayorías y el juicio individual tienen un mayor campo de acción. No obstante, para los positivistas, el derecho es tal por cuestiones formales como la coercibilidad o es válido por fundamentos puramente normativos (el ajustarse o no a una norma superior). Por lo anterior, como las normas no valen por su contenido intrínseco, son “fungibles”, son válidas por una cuestión procedimental . Por lo tanto, el sistema jurídico no pierde su calidad de tal por ser injusto o inmoral; no deja de ser válido aún cuando sea resistido por la mayoría. Lo anterior se traduce en una menor resistencia “doctrinal” a regímenes tiránicos o totalitarios. Si bien muchos positivistas fueron o son demócratas declarados, su crítica hacia regímenes tiránicos será siempre más débil. No harán una crítica jurídica, sino política y moral, que en sus propios términos son simples cuestiones de opinión y, por ende, relativas.

Para el “realismo jurídico”, el elemento clave para definir derecho son los actos realizados por ciertas personas, específicamente las que operan con las norma jurídicas como jueces, abogados o determinados funcionarios. Se pretende formular una teoría del derecho que sea rigurosamente científica, y una ciencia sólo puede elaborarse a partir de hechos o datos empíricamente comprobables. El jurista norteamericano Oliver Wendell Holmes señala que “derecho es aquello que hacen los jueces”. El realismo jurídico ha tenido especial aceptación en EE.UU. y los países escandinavos. Para ellos, el derecho es esencialmente la conducta de los jueces.

De cada una de las tendencias bosquejadas, han surgido múltiple variantes que han dado origen a muchas escuelas o doctrinas. Tampoco han faltado lo esfuerzos por conciliar estas posiciones. Por ejemplo, el jurista brasileño Miguel Reale intenta compatibilizar iusnaturalismo, positivismo y realismo jurídico. Este autor afirma que los elementos valor (iusnaturalismo), norma (positivismo) y hecho (realismo jurídico) constituyen, a la vez, el derecho. Es lo que se conoce como doctrina tridimensional del derecho.