DERECHO

Como dijimos anteriormente, dentro del universo “normas de conducta” encontramos varias clases: las normas de trato social, las normas religiosas, las normas morales (subdividida a su vez en moral individual, moral social y moral religiosa) y normas jurídicas. Todas estas normas tienen peculiaridades o rasgos distintivos que las caracterizan.






7.1. Normas de trato social: características



Las normas de trato social son una especie de normas de conducta, originadas en un grupo social determinado, que tienden a la realización de ciertos fines como la urbanidad, el decoro, la cortesía y cuya infracción trae como consecuencia el repudio social. A las normas de trato social se les llama también usos normativos o reglas sociales.

La finalidad de los convencionalismos sociales es facilitar las relaciones humanas, haciendo más grata y llevadera la convivencia entre los hombres, la comunicación entre ellos y el trato mutuo. Como ejemplo de esta clase de reglas podemos citar a los preceptos de decoro y cortesía, etiqueta y en general a todas las normas de origen consuetudinario y de estructura unilateral.

Estas normas se dan dentro de grupos sociales determinados, pudiendo existir varios dentro de un país, de una ciudad, etc. Ejemplo: clubes, profesiones, etc. Estas normas tienen una vigencia limitada.

Las normas de trato social se asocian a determinados hábitos o costumbres sociales. Ante situaciones similares los hombres tienden actuar de la misma manera. Cambian según tiempo y lugar.

La sanción en caso de transgresión es difusa y consiste en el rechazo del grupo social al sujeto infractor. Este rechazo será mayor o menor según la gravedad de la transgresión. Puede consistir incluso en la marginación de ese grupo social determinado.

Los valores o fines que pretenden alcanzar este tipo de normas son el decoro, la cortesía, la urbanidad, etc. En general, todo valor que haga más agradable la vida social.

Su fundamento descansa en la tradición y costumbres de un grupo social dado. Son cambiantes según la sociedad y la época. No están claramente establecidas y su período de vigencia exacto es difícil de delimitar.

Estas normas necesitan de la sociedad. No podemos imaginar normas de trato social sin otros individuos. Esto porque están establecidas en función de sujetos distintos del obligado.

Las normas de trato social son exteriores, regulan sólo la conducta exteriorizada y no regula el fuero interno del sujeto. Por esto, son poco exigentes, sólo exigen correspondencia entre la norma y la conducta exteriorizada, los móviles y el fuero interno quedan fuera de su ámbito de regulación.

Las reglas sociales son heterónomas; se originan dentro del grupo social, la cual es la autoridad normativa y se encuentra por encima de los obligados. Además, si el sujeto adhiere o no a dichas normas es irrelevante para su obligatoriedad. Sin embargo, puede haber cierta autonomía de imperio cuando el sujeto voluntariamente ingresa a ciertos grupos y se somete voluntariamente a las normas de trato social que imperan en dicho grupo.

Los usos normativos son incoercibles; es decir, no existe la legítima posibilidad de aplicar la fuerza socialmente organizada para obtener su cumplimiento o aplicar la sanción que corresponda.

Las normas de trato social son unilaterales, ya que si bien obligan, no facultan a un sujeto distinto a exigir forzadamente su cumplimiento.





7.2. Normas religiosas: características



La religión está constituida por un conjunto de creencias y prácticas relacionadas con Dios. La religión se basa en la fe y en las revelaciones. De la religión derivan normas que se traducen en deberes de culto y también preceptos de carácter moral. Toda religión implica una cosmovisión, una forma general de ver y entender toda la realidad.

Las normas religiosas son una especie de norma de conducta que tienen por objeto agradar a Dios y lograr la santidad por medio del cumplimientos de mandatos divinos. La amplitud de conductas reguladas por las normas religiosas es enorme ya que regula toda conducta que pueda ser catalogada de buena o mala, incluyendo los pensamientos y las motivaciones. Además se contemplan normas especiales relativas al culto.

El valor perseguido es la santidad y el premio, la recompensa del paraíso. La transgresión a sus normas se denomina “pecado” y la sanción puede consistir en el remordimiento, la pérdida del paraíso, el infierno o la excomunión. A diferencia de las otras categorías normativas, las normas religiosas no necesitan de sociedad.

Las normas religiosas son unilaterales, interiores, heterónomas de origen y autónomas de imperio.

Las normas religiosas son incoercibles, es decir, no cabe el uso legítimo de la fuerza socialmente organizada para ejecutar forzadamente lo prescrito por la norma o aplicar la sanción. En el pasado, muchas veces se usó la fuerza para imponer creencias religiosas o hacerlas cumplir e incluso para aplicar sanciones. El caso más típico es el del pueblo de Israel según nos lo narra el Antiguo Testamento. En esa época, religión y derecho estaban fusionados (fenómeno observable aún en algunos países Islámicos) y además se veía como legítimo el utilizar la fuerza socialmente organizada con dichos fines.





7.3. Normas morales: Distintos ámbitos de la moral



Las normas morales son una especie de norma de conducta, que señalan qué debemos hacer para comportarnos correctamente según los criterios de bien y mal que tenga el propio individuo, una determinada sociedad o cierta religión o sistema filosófico .

De la definición podemos colegir que la moral no es un ámbito normativo unitario. Cotidianamente puede constatarse que existen tres tipos de moral . En efecto, podemos distinguir varias clases de moral: individual, social y religiosa o de sistemas filosóficos.

Estos distintos niveles de moral no siempre coordinan entre sí y es posible que se encuentren en tensión. Todos estos niveles tienen diferentes características, pero coinciden en que regulan toda conducta que pueda ser catalogada de buena o mala, aunque de distintos puntos de vista.

Estos distintos niveles o clases de moral no son compartimentos estancos, hay una permanente y fluida relación entre ellos. Indudablemente, en la formación de la moral individual influye la moral socialmente dominante y la de las religiones predominantes, principalmente a través de la educación y el proceso de socialización.

Es posible que exista una superposición normativa y determinada conducta pueda ser considerada buena o mala desde el punto de vista de dos o las tres clases de moral.





7.3.1. Moral individual, personal o autónoma: características



Las normas morales individuales son una especie de norma moral que señalan que debemos hacer para comportarnos correctamente según los criterios de bien y mal que tenga el propio individuo.

La moral individual, es una subespecie dentro de las normas morales, que son a su vez una especie dentro del género “normas de conducta”.

Las personas, con el paso del tiempo, se forman una idea acerca de lo que es correcto y lo que es incorrecto; al margen de lo que establezca la sociedad y digan las religiones o los sistemas filosóficos. A pesar de la independencia de la moral individual de la religión y los sistemas filosóficos, son referentes que se consideran por los individuos al momento de formar sus propias convicciones morales.

Se trata de normas autónomas ya que los conceptos de bien y mal radican en la conciencia del propio individuo. Es éste quien crea sus propias normas morales individuales. Él es destinatario y autoridad normativa a la vez. Además, es el propio individuo el juez y ejecutor de la sanción. La sanción es interna y muy íntima: la culpa o remordimiento, cargo de conciencia, etc.

El ámbito de conductas reguladas es bastante amplio: ya que dice relación con toda conducta que pueda ser considerada como incorrecta o correcta por el individuo. Como no sólo regula las conductas exteriorizadas sino también el fuero interno son normas interiores. Por ello, son exigentes ya que debe haber concordancia entre la norma, la conducta exteriorizada y el fuero interno.

Se trata de normas unilaterales, porque el individuo que las crea se encuentra obligado por ellas, pero no facultan a otro sujeto para exigir su cumplimiento.

Finalmente, son normas incoercibles, porque dado su carácter íntimo, no se puede hacer uso legítimo de la fuerza socialmente organizada para exigir su cumplimiento o aplicar sanciones.







7.3.2. Moral social o moral media: características



La moral social o media es una especie de norma moral que señala que debemos hacer para comportarnos correctamente según los criterios de bien y mal que tiene una sociedad dada en una época determinada.

Cada sociedad tiene una idea acerca de lo que es bueno y lo que es malo dentro del comportamiento social de sus miembros. Esta convicción se expresa en un conjunto de exigencias que esta sociedad dirige a cada uno de los individuos que forman parte de ella. Es la moral compartida por la mayoría de los miembros que componen la sociedad. Estas ideas varían según tiempo y lugar.

La mayoría de los miembros de una sociedad comparten ciertos valores y determinados criterios acerca de lo que es correcto e incorrecto. Estos criterios de corrección e incorrección, se manifiestan en actuaciones estandarizadas.

Estos criterios acerca de qué es actuar correcto o incorrecto provienen de la propia sociedad. Por lo tanto, ésta es la autoridad normativa y los individuos miembros son los destinatarios. La sociedad se comporta como juez y ejecutor de la sanción. La sanción en caso de transgresión es el repudio y el aislamiento.

Esta moral social existe con independencia de la moral individual y de la religión preponderante. En Chile por ejemplo, mayoritariamente la opinión pública es partidaria de legislar sobre el divorcio vincular; sin embargo, la religión preponderante es una tenaz opositora a cualquier iniciativa en ese sentido.

El ámbito de las conductas reguladas es mucho menor, porque sólo regula las conductas externas que puedan ser consideradas correctas o incorrectas por la sociedad, y sólo las fundamentales para el mantenimiento de ésta. Al ser normas externas, son menos exigentes, ya que basta que exista concordancia entre lo prescrito por la norma y la conducta exteriorizada, quedando fuera los móviles y el fuero interno.

Son unilaterales, incoercibles, son heterónomas de origen y autónomas de imperio.





7.3.3. Moral de sistemas filosóficos o religiosos: características



La moral religiosa o de sistemas filosóficos señala que debemos hacer para comportarnos debidamente según los criterios de bien y mal de determinados sistemas filosóficos o religiosos.

Las religiones y algunos sistemas filosóficos tienen su propio código moral, dado por Dios directamente o a través de profetas o por el fundador de ese sistema filosófico.

En caso de transgresión, denominada “pecado”, la sanción consiste en sentimiento de culpa, el infierno y la pérdida del cielo. Eventualmente, la excomunión en caso de religiones institucionalizadas.

Su ámbito de aplicación es muy amplio, ya que regulan fuero interno y conducta exteriorizada. Por lo tanto, son muy exigentes ya que para darse por cumplidas necesitan la concordancia entre lo prescrito por la norma, la conducta exteriorizada y los móviles.

Son incoercibles, unilaterales, además son heterónomas de origen y autónomas de imperio, ya que la adherencia a los valores implícitos en las normas religiosas son esenciales para su obligatoriedad. Además, el individuo perfectamente puede incorporar el código moral de la religión o sistema filosófico a su moral individual.





7.4. Normas jurídicas: concepto preliminar y características



Las normas jurídicas son una especie de normas de conducta, esenciales para la vida en sociedad, que persiguen las realizaciones de ciertos valores generales como la justicia y la seguridad jurídica. Estas normas son coercibles, predominantemente heterónomas, de regulación externa y bilaterales. Sólo en sociedad podemos concebir la existencia de normas jurídicas. El conjunto de las normas jurídicas es lo que denominamos derecho.

Lo anterior es una conceptualización preliminar del fenómeno que llamamos derecho. Existen múltiples definiciones del término derecho, el que incluso tiene varias acepciones según la doctrina filosófica que se tenga.

A continuación veremos las principales características de las normas jurídicas y sus excepciones:





7.4.1. Exterioridad de las normas jurídicas y sus excepciones



Por regla general, las normas jurídicas son exteriores, ya que regulan las conductas externas. Por lo tanto, para darse por cumplidas necesitan sólo la concordancia entre la conducta externa y la norma, quedando normalmente fuera las motivaciones, los pensamientos y el fuero interno. El derecho sólo regula lo esencial para la vida social y, por lo tanto, los pensamientos quedan fuera de su ámbito, ya que por quedar en el fuero interno, no interfieren con la sociedad (en este aspecto, es interesante examinar la novela “1984” de George Orwell).

Sin embargo, existen excepciones; hay casos especiales en que, para calificar jurídicamente un acto dado, es necesario determinar cuál fue el motivo que indujo al sujeto actuar de tal manera. Es decir, debemos penetrar en la esfera psicológica del individuo, averiguar sus motivaciones o móviles o penetrar en su fuero interno o estado mental para calificar jurídicamente un acto. Por ejemplo:





a) Derecho penal: culpa-dolo; salud y desarrollo mental



El derecho penal es un área de la ciencia jurídica que estudia los delitos y las penas. Los primeros son graves infracciones que atentan contra el orden social y que son descritos como tales por ley. Las penas son una especie de sanción jurídica, las más graves, y están siempre asociadas a los delitos. Las penas implican la privación o restricción importante de un derecho fundamental como la vida, la libertad, el patrimonio, etc. El derecho penal sólo sanciona “conductas” tipificadas como delito por la ley, los “pensamientos” (las ganas de matar a alguien) y los “estados permanentes” (el ser homosexual) nunca se sancionan. Para que estemos en presencia de un delito es necesario que un individuo, con el desarrollo y salud mental suficiente, ejecute libremente una conducta considerada como delito por la ley, contraviniendo el ordenamiento jurídico. La doctrina define delito como una conducta típica, antijurídica y culpable. Es este último elemento, la culpabilidad, el importante para estos efectos. Para establecer si estamos en presencia de un crimen debemos averiguar el estado mental del sujeto al cometer el hecho que reviste caracteres de delito.

Para que estemos en presencia de un delito la conducta debe ser ejecutada con dolo (intención positiva de ejecutar la conducta delictiva y querer su resultado) o culpa (negligencia al ejecutar una conducta, por ejemplo, un conductor que maneja a alta velocidad). Establecer la intención o la negligencia implica indagar sobre el estado mental del individuo. La pena será distinta si el hecho delictivo se comete con culpa o dolo.

En cuanto al desarrollo mental, algunas veces debemos averiguar si el sujeto es o suficientemente maduro para saber realmente qué estaba haciendo y el mal que causa o puede ocasionar. Si el sujeto es menor de edad o no tiene el desarrollo mental suficiente, no estamos en presencia de un delito.

En cuanto a la salud mental, es posible que un adulto tampoco tenga conciencia de lo que está haciendo si padece de locura (por ejemplo, esquizofrenia) o de privación temporal de razón por causas ajenas a su voluntad (por ejemplo, está drogado o ebrio).





b) Derecho Civil: exigencia de “ánimos especiales”; interpretación y voluntad real, buena fe



En algunas instituciones de derecho civil, el legislador también exige la existencia de ciertos “ánimos especiales”, claramente revelador de que se está haciendo referencia a algo que está en el fuero interno. Esta exigencia implica el tener en cuenta la disposición anímica de los individuos. Los artículos del Código Civil transcritos revelan lo anterior:



ART. 59. (inc. 1). El domicilio consiste en la residencia, acompañada real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella.



ART. 700. (inc. 1). La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.



En cuanto a la interpretación de los contratos y del testamento el legislador civil chileno prefiere el fin querido por el autor o partes al tenor literal. El Art.1560 del Código Civil señala que conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. En el mismo sentido, el Art. 1069 del Código Civil respecto del testamento.

Por último, la institución de la buena fe implica una persuasión de carácter psicológico de encontrarse en una situación regular, conforme a derecho, aunque en el hecho no sea así. Es una actitud mental que consiste en ignorar que se actúa antijurídicamente o se perjudica el interés ajeno. Lo anterior se manifiesta claramente en el Art. 706 inc. final del Código Civil.





7.4.2. Heteronomía de las normas jurídicas y sus excepciones



Las normas jurídicas son heterónomas ya que, en su mayoría, tienen su origen en una autoridad o fuerza social distinta del sujeto que quedará sujeto a la norma (heteronomía de origen). Además, es irrelevante si se adhiere a la norma jurídica para efectos de su obligatoriedad (heteronomía de imperio). De este modo, no es necesario que el sujeto normado adhiera a la norma para que ésta sea obligatoria.

No obstante, esta heteronomía de las normas jurídicas reconoce algunas excepciones: de tipo político, como la democracia; otra de tipo sociológico, si se aceptan las teorías que subordinan la validez de un norma a su eficacia; además, existen también fuentes de producción de normas jurídicas de carácter autónomo. Por último, hay excepciones de carácter moral a la heteronomía del derecho: la objeción de conciencia.

Analizaremos someramente estas excepciones a la heteronomía del derecho:





a) La Democracia



Esta es una excepción a la heteronomía del derecho de carácter político. La democracia es una forma de gobernar que puede adoptar un estado. No es una excepción que esté siempre, ya que hay estados con estructuras autoritarias (los gobiernos militares latinoamericanos) o totalitarias (los regímenes fascistas o comunistas). Todo estado necesita tomar decisiones colectivas, en el caso de la democracia, es la mayoría ciudadana la que toma las decisiones. Al existir soberanía popular, las decisiones son tomadas directamente por la ciudadanía (plebiscitos) o por las autoridades electas. De este modo, entre la autoridad normativa y el destinatario no existe una diferencia tan tajante. La autoridad normativa es generada a partir de los destinatarios y las normas jurídicas debieran reflejar al menos los contenidos que las mayorías quieran darles.

Otra característica de la democracia que mitiga la heteronomía del derecho es que tanto gobernantes como gobernados se encuentran limitados en su actuar por el derecho. La autoridad no, por ser tal, se encuentra eximida de cumplir las normas que ella misma genera (ver los Arts. 5 a 7 de la Constitución).

En síntesis, al existir un sistema democrático habría cierta autonomía de origen ya que los destinatarios, a través de sus representantes, generarán las normas que los regularán.





b) Validez y eficacia: teorías sobre relación entre ambas



Si hay relación entre la validez y la eficacia de las normas jurídicas, estamos en presencia de una excepción a la heteronomía del derecho de carácter sociológico; si no la hay, no existirá excepción alguna. Si existe o no excepción depende de la teoría que adoptemos al respecto. Primero debemos definir validez y eficacia de una norma.

La validez de una norma implica la existencia de ésta y su consiguiente pretensión de obligatoriedad. Por lo tanto, debe ser obedecida por sus destinatarios y aplicada por los tribunales de justicia. Se trata pues de una simple pretensión de obligatoriedad que se concreta en la sola existencia de la norma. Una norma válida debe ser obedecida, pero en el hecho puede que nadie la acate (En Chile existe un delito denominado difusión de pornografía, sancionado en el Art. 374 del Código Penal, sin embargo basta ir a un kiosco para darse cuenta que se trata de una norma ineficaz).

La eficacia, en cambio, implica que la norma es efectivamente obedecida por los destinatarios y aplicada por los tribunales de justicia. Se trata de un hecho comprobable empíricamente.

Hay excepción a la heteronomía del derecho si aceptamos que hay relación entre la validez y la eficacia de la norma jurídica. No habrá excepción si se opina que no existe relación alguna entre ambos conceptos. Es decir, si se piensa que una norma es o permanece válida no obstante ser generalmente desobedecida y no aplicada por los tribunales, no hay excepción a la heteronomía del derecho. La razón es simple: al estimar que existe relación entre la validez y la eficacia, se está afirmando que el querer de los obligados es tomado en cuenta al momento de calificar como válida o vigente una norma. Si la generalidad de los sujetos están en desacuerdo con la norma, la desobedecerán en forma masiva y la obligatoriedad de la norma mermará hasta desaparecer. Pensar de aquella manera implica afirmar que los sujetos obligados por la norma, al menos si la contravienen masivamente, tiene algún poder sobre ella y no hay una gran separación entre autoridad normativa y sujeto normado.

Existen a lo menos tres teorías acerca de la relación entre eficacia y validez de una norma, sólo si aceptamos dos de ellas estaremos en presencia de una excepción a la heteronomía del derecho.

La primera teoría dice que entre eficacia y validez no hay relación alguna. Si aceptamos esta afirmación, no hay ninguna excepción a la heteronomía del derecho. La división entre la autoridad normativa y los sujetos obligados es tajante. Ni siquiera la contravención masiva por los obligados y la no-aplicación generalizada de los tribunales influye en la validez de la norma, de modo que ésta sigue siendo obligatoria. Los destinatarios de la norma carecen de poder sobre la obligatoriedad y existencia de ésta.

Para una segunda teoría, si no hay eficacia, se pierde la validez. En otras palabras, la eficacia es el fundamento de validez de la norma. Como vimos anteriormente, de aceptarse esta teoría, estaremos en presencia de una excepción a la heteronomía del derecho. Los destinatarios de la norma con su querer reflejado en la infracción masiva de la norma disminuirán la validez de la norma hasta quitarle su obligatoriedad porque los destinatarios con su propia conducta hacen perder validez a la norma. La desobediencia implica no-aceptación de la norma y el consecuente poder de los destinatarios de la norma para quitarle obligatoriedad. A la inversa, si la norma es altamente eficaz (lo que determina su validez), significa que, en alguna medida, los destinatarios están de acuerdo con la norma. Habría autonomía de imperio.

La tercera teoría es de Hans Kelsen. Esta teoría establece que la relación entre eficacia y validez no es total ni inmediata. Según Kelsen, la norma nace válida y, si en un principio es ineficaz no importa, pero si esta ineficacia se prolonga en el tiempo, la validez desaparece. Si se acepta la teoría kelseniana, también estamos en presencia de una excepción a la heteronomía del derecho.

Un importante problema de la filosofía del derecho es determinar la validez y la legitimidad de una norma resistida por la comunidad y aplicada por la fuerza por los tribunales.







c) Objeción de conciencia



La objeción de conciencia es una excepción a la heteronomía del derecho de carácter moral. Según ésta, un sujeto obligado a realizar una determinada conducta en virtud de una norma jurídica, puede excusarse legítimamente de cumplir ese deber jurídico, si ello contraviene su conciencia moral.

Esta objeción de conciencia es aplicable sólo cuando el derecho la reconoce y sólo respecto de determinados deberes. Por ejemplo: en algunos países, quienes profesan determinadas religiones están exentos del servicio militar. En Alemania, más específicamente el estado de Baviera se contemplan ciertos tributos para sustentar a la Iglesia Católica local, sin embargo cualquiera se exime de pagarlos si declara bajo juramento ser ateo; hay una sentencia de la Corte Suprema de los EE.UU que permite sacrificar animales sin respetar las normas sanitarias a determinados cultos que contemplan esta “ofrenda” como parte del rito.





d) Costumbre, contratos; fuentes principales del derecho internacional público



Las fuentes formales del derecho son métodos de producción de normas, así como medios de exteriorización de éstas y continentes normativos donde es posible hallarlas y tras tales métodos de producción es posible identificar una autoridad, fuerza social o sujetos de derecho que se encuentran autorizados por el ordenamiento para producir normas jurídicas. La mayoría de las fuentes formales del derecho son heterónomas, partiendo por la ley, hoy la fuente más importante.

La costumbre es una fuente formal del derecho, en la cual las normas jurídicas provienen de la repetición constante y uniforme de un determinado comportamiento colectivo, unido a la convicción de que se trate de un comportamiento jurídicamente obligatorio. De la definición colegimos que la costumbre es una fuente autónoma, ya que la comunidad misma crea el derecho con el cual se va a regir.

El contrato es un acuerdo de voluntades destinada a crear derechos y obligaciones. Los contratos son fuentes autónomas, ya que es la voluntad de los sujetos que sean partes en dicho contrato los que crearán las normas por las cuales ellos mismos se regirán. Además, esta norma tendrá vigencia relativa y sólo afectará a las partes de dicho contrato y no a un tercero ajeno a él (Art. 1545 del Código Civil).

En Derecho Internacional Público (rama del derecho que regula las relaciones entre sujetos de derecho internacional público, por ejemplo: los estados y los organismos internacionales), las fuentes principales son la costumbre y los tratados internacionales. Dichas fuentes tienen gran autonomía. Al no existir un “legislador internacional” por sobre los estados, es muy difícil imponerles obligaciones a éstos si no las aceptan voluntariamente.





7.4.3. Bilateralidad de las normas jurídicas y sus excepciones



Las normas jurídicas son bilaterales ya que, junto con imponer un deber, concede a un sujeto, distinto del destinatario de la norma, la facultad de exigir ese deber. Es decir, no sólo imponen deberes, sino que también facultan para exigir su cumplimiento. En las normas jurídicas, por ser bilaterales, podemos distinguir a dos sujetos: un sujeto activo, que es aquel que está facultado para exigir el cumplimiento del deber impuesto por la norma jurídica a otro sujeto y; un sujeto pasivo que es aquel que está obligado a cumplir lo ordenado por la norma jurídica a favor del sujeto activo.

No obstante, esta bilateralidad que caracteriza a las normas jurídicas tiene algunas excepciones que veremos a continuación:



a) Obligaciones naturales: (Art. 1470 a 1472 del Código Civil) son aquellas que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero cumplidas, autorizan a retener lo dado o pagado en razón de ellas. Estas obligaciones naturales se oponen a las obligaciones “civiles” que cuentan con acción para exigir su cumplimiento y excepción para retener lo dado o pagado en razón de ellas. En el fondo, las obligaciones naturales sólo tienen una excepción para retener lo pagado cuando se demanda su restitución, pero carecen de acción para exigir su cumplimiento. El Código Civil contempla varios casos: obligaciones nulas, obligaciones que no se pudieron exigir por falta de prueba, obligaciones respecto de las cuales operó la prescripción extintiva. Se trata de verdaderas obligaciones jurídicas y no sólo deberes morales. No obstante, el componente ético involucrado para que estas deudas se satisfagan es alto.



b) Derechos constitucionales desprovistos de garantías procesales: los derechos económico-sociales consagrados en la Constitución Política no cuentan con medios procesales destinados a salvaguardarlos. Estos derechos económico sociales son el derecho al trabajo, a la seguridad social, a la salud, etc.





7.4.4. Coercibilidad, coacción y sanción. Excepciones a la coercibilidad del derecho



La coercibilidad es una de las peculiaridades más representativas del derecho. La norma jurídica es coercible porque existe la legítima posibilidad de auxiliarse de la fuerza socialmente organizada, ya sea para obtener el cumplimiento forzado de las normas jurídicas, o para aplicar la sanción establecida para el caso de transgresión de dicha norma.

Todas las normas imponen deberes y todas las normas contemplan sanciones en caso de transgresión, pero sólo las normas jurídicas son coercibles en el sentido antes definido y, para muchos, es su característica distintiva. El derecho tiene el monopolio de la fuerza organizada, es él quien la organiza.

Es natural que el derecho utilice la fuerza socialmente organizada para hacer cumplir sus mandatos, como el derecho persigue regular lo esencial para mantener la convivencia social, la fuerza es una garantía para mantener la coexistencia humana. Sólo con el cumplimiento de esas condiciones mínimas la vida social se desenvolverá pacíficamente. La autoridad máxima encargada del mantenimiento del orden público es el Presidente (Art. 24 de la Constitución), sirviéndose principalmente de Carabineros e Investigaciones. Según el Art. 90 inc. 3 de la Constitución, estas instituciones constituyen “fuerza pública” y existen para dar “eficacia al derecho”.

Para comprender correctamente el concepto de coercibilidad debe aclararse previamente el significado de dos términos: sanción y coacción.

La sanción es la amenaza de castigo que se agrega a las prescripciones de conducta para conseguir mayor eficacia en el cumplimiento de ella y que coloca al infractor en una situación más gravosa que la del sujeto que cumple con la norma. Todo sistema normativo cuenta con sanciones, no sólo el derecho. Al tratarse sólo de una amenaza de castigo, la aplicación sanción es contingente, ya que ante una transgresión es posible que la sanción nunca se aplique.

La coacción es el hecho cumplido de la fuerza, es la coercibilidad actualizada; la expresión física de la fuerza. La coercibilidad es sólo “potencia”, la coacción es “acto” si aplicamos la terminología de Aristóteles. Sin embargo, puede haber coacción, simple uso de la fuerza, sin que exista coercibilidad.

La coercibilidad es la legítima posibilidad de aplicar la fuerza socialmente organizada para obtener el cumplimiento forzado de una norma jurídica, o aplicar la sanción en caso de transgresión.

Si descomponemos el concepto dado, podemos decir lo siguiente:



a) La coercibilidad se caracteriza por ser una “posibilidad” del uso de la fuerza. Esto significa que el uso de la fuerza está latente, ella puede actualizarse o puede que no lo haga. La coercibilidad es sólo “potencia” que puede o no transformarse en “acto”.



b) Se trata de una posibilidad “legítima”. Desde una perspectiva positivista, esto quiere decir que es el mismo ordenamiento jurídico el que autoriza el uso de la fuerza. Es el derecho quien establece los procedimientos (normas del juicio ejecutivo en el CPC, normas del Código Penal sobre aplicación de la pena de muerte, etc.) y los entes destinados a ejercer la fuerza (FF.AA., Carabineros, Gendarmería, etc.). Si la fuerza se ejerce en casos no autorizados por el ordenamiento jurídico, no hay coercibilidad, puesto que no sería una fuerza “legítima”.

Para quienes no son partidarios del positivismo jurídico, la “legitimidad” va más allá de la sola autorización del uso de la fuerza por el derecho. Si sólo bastara la autorización y regulación de la fuerza por el derecho, la coacción ejercida por los nazis o los regímenes comunistas podría ser considerada “legítima”. Para esta perspectiva, la legitimidad no se agota en el solo hecho de que el propio ordenamiento autorice la fuerza. Se requiere además que la norma, respaldada por la coercibilidad, sea justa y racional para ser considerada “legítima”.

Si bien el estado monopoliza el uso de la fuerza, excepcionalmente los particulares pueden ejercerla en forma “legítima” cuando el derecho lo autoriza. Por ejemplo, la legítima defensa (Art. 10 Nros. 4 a 6 del Código Penal).



c) Debe tratarse de una fuerza “socialmente organizada”. La fuerza que emana de la coercibilidad debe ser ejercida por entes expresamente autorizados y creados para aplicar dicha fuerza. Por ejemplo: Carabineros, Gendarmería, etc.



d) El objetivo de la coercibilidad es el cumplimiento forzado de lo prescrito por la norma. Por ejemplo: en un contrato de compraventa, una de las partes debe pagar el precio. Si no quiere hacerlo, se le demanda y los tribunales le obligan a pagar, incluso embargando sus bienes y rematándolos para conseguir el dinero suficiente.

Si el cumplimiento forzado de la norma no es posible, el objetivo de la coercibilidad es la aplicación de la sanción. En el caso de un delito de robo con homicidio (Art. 391 del Código Penal), la muerte causada a la víctima no se puede revertir y hay un grave quebrantamiento al orden social no remediable sólo con una indemnización. Debe imponerse por tanto una pena. Ésta es impuesta por los tribunales y ejecutada por Gendarmería.



La coercibilidad es un atributo de las normas jurídicas en su conjunto, no de cada norma jurídica en particular.

El derecho, al regular las conductas más esenciales para el mantenimiento de la vida social, debe reforzar sus sanciones con la coercibilidad, ya que así garantiza mejor su obediencia y el consecuente mantenimiento de las condiciones básicas para la vida social.

No obstante lo anterior, la coercibilidad del derecho tiene excepciones, como las obligaciones naturales, vistas anteriormente. Aquí existe un deber jurídico de cumplirlas, pero su titular no está facultado para exigir su cumplimiento forzado. En derecho de familia se contemplan una serie de deberes jurídicos, denominados “deberes específicos de conducta”. Por ejemplo, el deber de los hijos de respetar a los padres (Art. 222 del Código Civil). Estos deberes específicos de conducta, no son avaluables en dinero y se caracterizan por el elemento moral que va inserto en ellos y, por las razones expresadas, no son susceptibles de ejecución forzada. No podemos obligar a un hijo a que respete a sus padres. En derecho internacional público se imponen obligaciones a los Estados, pero al no existir un poder supranacional que juzgue y aplique sanciones y al mismo tiempo una fuerza socialmente organizada de carácter internacional, es posible que estas sanciones carezcan de coercibilidad.





7.4.5. La sanción jurídica y sus diferencias con las sanciones de otros sistema normativos



Todos las normas, de cualquier clase, contemplan sanciones , pero sólo las sanciones jurídicas son coercibles.

La sanción está asociada a un tema muy relevante que es la responsabilidad, consistente en asumir consecuencias de los actos. La responsabilidad no es sólo un tema del derecho, lo es también de la moral y la política.

La sanción jurídica es la amenaza de castigo contemplada por la norma jurídica para el evento de su infracción, y que implica la privación y restricción importante de un derecho aplicable por la fuerza socialmente organizada y que coloca al infractor en una posición desmejorada frente al que cumple la norma.

Existen variadas clases de sanciones jurídicas, a continuación veremos algunas, según ramas del derecho:





a) Derecho penal: penas



La sanción del derecho penal se denomina “pena”, y es el tipo de sanción más grave que contempla el sistema jurídico. Siempre implican la privación o restricción importante de un derecho fundamental como la vida, la libertad ambulatoria o el patrimonio. Éstas se aplican conforme a la ley por los tribunales de justicia. La infracción al orden social es tan grave que una mera indemnización es un castigo insuficiente.







b) Derecho privado en general, derecho civil en particular



En derecho privado hay varios tipos de sanciones. Una de las principales consiste en las distintas formas de ineficacia de los actos jurídicos (inexistencia, nulidad, inoponibilidad). En términos generales, la ineficacia implica la privación de efectos de un acto jurídico como sanción por la omisión de un requisito de existencia o validez o por una causal sobreviniente al perfeccionamiento del acto. Otra sanción propia de derecho privado es por responsabilidad civil, que consiste en indemnizar los prejuicios causados por el incumplimiento de un contrato (responsabilidad contractual) o por la ejecución de un hecho que causa daño (responsabilidad extracontractual).





c) Derecho procesal: nulidad procesal; costas; preclusión



El derecho procesal regula el procedimiento para resolver los conflictos jurídicos ante un tercero imparcial denominado juez. Dentro del proceso, las partes “luchan” por imponer sus puntos de vista. Esta lucha se da dentro de ciertas reglas, si se infringen, se originan ciertas sanciones especiales. Existen variados tipos de sanciones procesales.

La nulidad procesal consiste en privar de efectos a un acto jurídico procesal que no cumplió con los requisitos legales y causó perjuicios (Arts. 83 y 84 del CPC).

Las costas judiciales, son los gastos inmediatos y directos que ocasionan una gestión judicial y que por regla general las soporta la parte vencida (Arts. 25 al 28 y 138 al 147 del CPC).

La preclusión, es la pérdida de una facultad procesal por no haberse ejercido dentro del plazo correspondiente, por ya haberla ejercido, por haber ejercido una facultad incompatible, o por no observarse el orden señalado por la ley.





d) Derecho público: nulidad de derecho público, sanciones administrativas



Dentro del área de lo público (derecho constitucional, administrativo, tributario, etc.) destaca como sanción la ineficacia del acto jurídico público. Éste es el emanado de autoridades como el Congreso, los Tribunales o la administración. La sanción típica es la nulidad de derecho público. Además, los funcionarios públicos pueden ser sancionados disciplinariamente con amonestación o censura, multas, suspensión del empleo o destitución (Arts. 116 al 119 del Estatuto Administrativo).





e) Normas jurídicas sin sanción



Las normas jurídicas sin sanción son excepcionales, su propósito es guiar comportamiento. La garantía de eficacia disminuye, ya que no hay posibilidad de represión posterior a la infracción de la norma. El mandato contenido en la norma no aparece como una prescripción, sino con un simple carácter indicativo. Por Ejemplo: el Art. 1026 inc. 2, en relación con los Arts. 1016, 1023 inc. 5 y 1024 inc. 2 del Código Civil, señala que determinados requisitos del testamento, si se omiten, no hay sanción alguna.

Además, el derecho no se agota en el contenido prescriptivo: no sólo hay órdenes y prohibiciones, también hay normas jurídicas que definen, derogan, facultan, normas meramente programáticas, etc.





7.4.6. Amplitud de conductas reguladas por el derecho



El derecho regula, o sólo debiera regular, aquellas conductas esenciales para el mantenimiento de la vida social y que no están suficientemente respaldadas por las demás tipos de normas.

La autoridad normativa debe decidir qué conductas deben ser reguladas por el derecho y cuáles no. Para ello debe ponderar cuáles conductas son esenciales para la vida social y no se encuentran suficientemente protegidas por otros sistemas normativos. Por ejemplo, el matrimonio es una institución que en opinión de la autoridad normativa debe ser regulada por el derecho. No así el pololeo o noviazgo, como puede apreciarse en los Arts. 99 a 101 del Código Civil que regulan la promesa de matrimonio, calificándola de un hecho privado entregado al honor.

Es posible que una conducta sea estimada como esencial en un lugar y tiempo dado y, por lo tanto, el derecho la regule (blasfemia, brujería en tiempos pretéritos). Recientemente, en el siglo XX, ha habido una desregulación de conductas por parte del derecho. Por ejemplo, la despenalización de la sodomía y la tolerancia hacia la homosexualidad; la despenalización del aborto, etc. No obstante, también ha habido un proceso inverso en ciertas áreas. Por ejemplo, La preocupación por el medio ambiente; la violencia intrafamiliar, que antes estaba dentro del ámbito de lo privado.