DERECHO

1. CONCEPTO. DISTINTOS FINES DEL DERECHO






Los fines del derecho son propósitos que las normas jurídicas pretenden conseguir. Están fuera del derecho mismo, son algo externo a él. Básicamente son la seguridad jurídica, la justicia y la paz social.





1.1. La Seguridad Jurídica





1.1.1. Noción



La seguridad o certeza jurídica es, según muchos autores, el fin del derecho más importante y el único propiamente jurídico . La seguridad jurídica persigue obtener orden, certeza, previsibilidad de los comportamientos de relevancia jurídica y la protección de los bienes jurídicos. Básicamente consiste en que los sujetos conocen las normas jurídicas que regulan determinados comportamientos de modo que saben cómo comportarse y cómo se conducirán los demás. Si el derecho es generalmente observado, los individuos conocen y pueden preveer las consecuencias del propio actuar y las del actuar ajeno. En otras palabras sabemos la barrera entre lo lícito y lo ilícito. El individuo también conoce o tiene cierta garantía que su persona, bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos o antijurídicos y, si lo son en el hecho, sabe que (con una alta probabilidad) se sancionará al culpable y/o se repararán los perjuicios sufridos.

Según algunos autores, este fin sólo se logra a través del derecho, a diferencia de la paz y justicia que se puede lograr por otros medios y órdenes normativos. Además es el único fin que podemos atribuirle a cualquier sistema jurídico, con independencia a si éste es justo o injusto.





1.1.2. Condiciones de la seguridad jurídica: la “moral interna del derecho” según Lon Fuller



Para que podamos obtener seguridad jurídica, debe cumplirse con determinadas condiciones. Según el autor norteamericano Lon Fuller, estos requisitos configuran lo que se denomina “moral interna del derecho” y, en el fondo, estas condiciones pretenden que el derecho cumpla su función inmediata: regular y orientar conductas. Fuller distingue entre “moral de deber” (morality of duty) y “moral de aspiración” (morality of aspiration). La moral del deber implica conductas que la mayoría está dispuesta a “tolerar” y dice relación con un límite al actuar, estableciendo un standard mínimo de conducta exigible. La moral de aspiración es más exigente y persigue la virtud en el ser humano. Sin embargo, Fuller entiende que el derecho debe ser empleado para poner en vigor la moral del deber y no puede ser usado para lograr los objetivos de la moral de aspiración. La idea fue tomada por Lord Patrick Devlin en su trabajo The Enforcement of Morals, donde señala que el derecho dice relación con lo mínimo, no con lo máximo . Fuller, en su libro The Morality of Law señala los contenidos morales mínimos que todo sistema jurídico debe contemplar para ser tal. Este autor sostiene que derecho y moral tienen distintas áreas de regulación, pero existe relación directa entre ambos. Así, la moral persigue que los hombres sean virtuosos, busca “lo máximo” de rectitud, integridad y bondad del ser humano. En cambio, el derecho busca un fin más modesto, tiene que ver con lo “mínimo aceptable”. El derecho debe contener un mínimo de moral para ser tal. Para Fuller el contenido mínimo de justicia consiste en que el sistema jurídico debe respetar algunos principios para ser tal:



a) El derecho debe ser eficaz; es decir, debe ser normalmente obedecido por los sujetos normativos y generalmente aplicado por los Tribunales de Justicia. Siempre habrá transgresión al derecho, pero ésta debe ser residual. Si hay una desobediencia generalizada, los sujetos se verían confundidos porque, si bien la norma jurídica ordena una conducta, sus pares mayoritariamente no la obedecen. Muy probablemente, al no internalizar la norma en el proceso de socialización, el individuo no tendrá problema en quebrantar una norma en desuso. Por esto, las normas jurídicas deben ser consideradas como legítimas por los ciudadanos comunes . Para ello es importante que el contenido de las normas sea considerado justo, correcto, razonable y aceptado por la generalidad de los individuos corrientes.



b) El sistema jurídico, debe tener cierta estabilidad, en el sentido de que los principios generales deben tender a ser permanentes. Las reformas deben ser tangenciales y no radicales. Si hay modificaciones drásticas al sistema jurídico (pensemos en el cambio de la Constitución o la reforma procesal penal) se contemplan aplicaciones paulatinas o un período de vacancia legal (es lo normal en las modificaciones al sistema tributario).



c) Las normas jurídicas deben ser lo más precisas posibles: delimitar claramente la conducta regulada y sus consecuencias (manifestaciones de ello son el principio de tipicidad penal y la legalidad tributaria). De esta manera se deja clara la barrera entre lo lícito y lo ilícito como también las consecuencias del actuar propio y ajeno. Esto es más propio de los sistemas de derecho continental. En el derecho anglosajón se confía más en la discrecionalidad del juez y en la intuición del hombre común para determinar qué es correcto o incorrecto. Así, los anglosajones consideran que un hombre razonable hará lo correcto con independencia de lo que diga una fuente de derecho preexistente.



d) Las normas jurídicas deben contener el mínimo de excepciones posibles y ser aplicadas a todos los sujetos con igualdad. Nuestro sistema contempla como principios generales del derecho público la interdicción de la arbitrariedad, la igualdad y la no-discriminación. Cualquier diferencia debe ser razonable y significar un trato desigual a personas que no son iguales; por ejemplo, la progresión tributaria. En el sistema anglosajón la jurisprudencia tiene fuerza vinculante y, por lo tanto, casos iguales tendrá soluciones similares. Para apartarse del precedente, debe argumentarse que el nuevo caso es en algún modo distinto al anterior.



e) Las normas jurídicas deben ser conocidas por los destinatarios, para ello es importante la escrituración del derecho y una adecuada publicidad. La interpretación de las normas debe ser lo más fácil posible, por ello es necesario claridad en el lenguaje. En caso de existir varias interpretaciones, deben existir medios para unificarlas. En nuestro derecho, el recurso de casación, reafirmado por la reforma de la Ley 19.374, contempla la posibilidad de recurrir al pleno para que se pronuncie cuando hay más de una tendencia jurisprudencial.





1.1.3. Instrumentos al servicio de la seguridad jurídica



Nuestro derecho contempla varias instituciones que tiene por fin obtener certeza o seguridad jurídica. Entre las más importantes destacan: la ficción de conocimiento de la ley; la prescripción; la caducidad; el principio de legalidad como límite de la actuación de los entes públicos; la estructura piramidal del ordenamiento y la supremacía constitucional; la cosa juzgada; etc. Analizaremos los instrumentos más importantes:



a) Ficción de conocimiento de la ley: Arts. 7, 8, 706 inc. final y 1452 del Código Civil



La ficción de conocimiento de la ley se encuentra regulada en el Art. 8 del Código Civil, el cual establece que nadie puede excusarse del cumplimiento de la ley alegando su ignorancia. A su vez, los Arts. 706 y 1452 del Código Civil precisan y complementan la misma idea. El Art. 1452 establece que el error en materia de derecho no vicia el consentimiento y el Art. 706 señala que un error en materia de derecho hace presumir la mala fe.

Se trata de una ficción, no propiamente de una presunción. La ficción puede estar de espaldas a la realidad, ya que el solo hecho de publicarse la ley en el Diario Oficial no la hace conocida por todos (no todos compran y leen el Diario Oficial), pero aún así es obligatoria. Una presunción, en cambio, se basa en hechos conocidos y con la ayuda de ellos se llega a hechos desconocidos. La publicación de la norma constituye un elemento esencial para que se estime vinculante y obligatoria. La publicidad no sólo se aplica a la ley sino a todo el derecho: sentencias judiciales (Art. 38 del CPC); actos administrativos e incluso actos jurídicos entre particulares (en derecho privado, la falta de publicidad se sanciona con la inoponibilidad). La publicidad no sólo implica difusión o divulgación de la norma sino también se manifiesta a través del acceso a determinada información o la constancia o registro de ciertos actos o hechos .

La ficción de conocimiento legal existe para otorgar seguridad de que los sujetos no incumplirán la ley alegando su ignorancia. Esto es aún difícil para los entendidos, ya que muchas veces la ley es de difícil comprensión, existe la derogación tácita y no todas las normas jurídicas se publican en el Diario Oficial. Esta ficción tiene pocas excepciones: hay algunos errores de derecho que se aceptan: Arts. 2297 y 2299 del Código Civil en el pago de lo no debido; Art. 110 del Código Tributario y el Art. 234 del Código de Justicia Militar.



b) Principio de legalidad: Arts. 6 y 7 de la Constitución



Los entes estatales sólo pueden hacer aquello que la ley expresamente les permite. Estos entes públicos tienen potestades o poderes que los privados carecen. Para garantizar la libertad de los particulares, estas potestades públicas deben ser expresamente conferidas por ley y no pueden ser interpretados extensivamente ni aplicarse por analogía. Además, son poderes finalizados, es decir, tienen por objeto el bien común. Esto es complementado por el principio de subsidiariedad, la libertad individual y la autonomía de los grupos intermedios. Con esto se obtiene un mínimo de intervención estatal en la esfera de la actuación privada.

El principio de legalidad también juega un papel importante en derecho penal y en derecho tributario. El delito y la pena, transgresión y sanción más grave que contempla nuestro ordenamiento, sólo pueden ser establecidos por ley. Se interpreta de forma estricta y no cabe la analogía . En materia tributaria, la reserva legal cumple un papel fundamental en la estabilidad de las relaciones económicas (Arts. 19 Nro. 20 inc. 1; ; 61 y 62 inc. 2 Nro. 1 de la Constitución).



c) Irretroactividad de la ley



Este principio está consagrado en nuestro Código Civil y establece que la ley debe disponer para lo futuro, no teniendo jamás efecto retroactivo (Art. 9). Este mandato sólo afecta al juez, no al legislador, quien puede en determinadas situaciones dictar leyes con efecto retroactivo. El juez debe interpretar la ley de modo que no regule situaciones acaecidas con anterioridad a la vigencia de ésta. La razón de la irretroactividad es obviamente la seguridad jurídica, ya que no podemos estar expuestos a que hechos que ya pasaron sean objeto de regulaciones nuevas. Los individuos no estarían del todo tranquilos si la autoridad normativa pudiera crear normas con efectos retroactivos. Además, la función del derecho es regular futuros comportamientos, lo ya realizado no puede ser objeto de reglamentación. De este modo, la ley antigua se puede aplicar aún después de derogada (ultractividad); tal es el caso de los contratos, que se acuerdan con el supuesto de que las leyes vigentes se incorporan a su texto (Art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo) .

El principio de irretroactividad es aplicable no sólo a la ley, sino a todo el derecho. Por ejemplo, al modificarse el criterio de interpretación de la ley por un ente administrativo, aquel no debe aplicarse con criterio retroactivo. Indudablemente, el cambio en la jurisprudencia administrativa debe ser debidamente publicitado . La Contraloría y la Dirección del Trabajo sostienen esta misma idea. En efecto, la Contraloría ha señalado, en el Dictamen Nro. 11.166 de 04/05/93, que un dictamen que modifica a otro, rige sólo para el futuro . La Dirección del Trabajo ha sostenido que en Oficio Nro. 1669/067 de 13/03/95 que un dictamen que reconsidera otro anterior sólo tiene efectos para el futuro y no puede aplicarse retroactivamente. En éste pronunciamiento, la Dirección distingue entre aquellos dictámenes que, interpretando la legislación laboral, producen un efecto meramente declarativo y aquellos que, reconsiderándolos, traen como consecuencia la revocación de la doctrina sostenida en un pronunciamiento anterior. Los primeros se fusionan con la norma interpretada y son, por lo tanto, retroactivos. Los dictámenes que reconsideran un criterio anterior, en cambio, sólo pueden regular las situaciones acaecidas con anterioridad a su vigencia. Esto porque no resulta factible desconocer la validez de las actuaciones que terceros realizaron ajustándose a lo establecido por la doctrina reconsiderada, toda vez que ello pugnaría con el principio de la certeza que debe inspirar las actuaciones administrativas . El oficio se basa en que el Art. 9 del Código Civil contempla un principio general, no sólo aplicable a la ley, sino también a otras fuentes formales.

Como dijimos, el legislador puede dictar leyes con efecto retroactivo ya que no hay normas constitucionales que establezcan de manera general este principio. Por ende, esta regla es obligatoria sólo para los jueces, no para el legislador. Sin embargo, existen algunas materias en las cuales el legislador no puede dar efecto retroactivo a la ley. La primera es en materia de derecho de propiedad, consagrado en el Art. 19 Nro. 24 de la Constitución, el cual garantiza el derecho de propiedad en sus más diversas especies, agregando que nadie puede ser arbitrariamente privado de su propiedad o de las facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley expropiatoria y previo pago de la indemnización correspondiente y por causa de utilidad pública. La segunda materia en la que no se puede dar efecto retroactivo a la ley es en el ámbito penal: el delito debe estar regulado en una ley vigente en el momento de su perpetración; es decir, los delitos no pueden sancionarse con efecto retroactivo (Art. 19 Nro. 3 inc. 7 de la Constitución y 18 del Código Penal). Sin embargo, se aplicará la ley nueva en hechos acaecidos con anterioridad a su vigencia, cuando ésta favorezca al delincuente. Es decir, es posible la retroactividad benigna.

Es importante también el tema de las leyes interpretativas, ya que éstas se funden con la ley interpretada y, por lo tanto, en el hecho son retroactivas. Algunas de ellas han sido declaradas inconstitucionales. Estas leyes retroactivas tienen como límite la fuerza de cosa juzgada de las sentencias y el derecho de propiedad. Es decir, las nuevas regulaciones no pueden afectar juicios afinados. La cosa juzgada, en último término, persigue poner punto final a un conflicto, lograr seguridad jurídica y la consiguiente paz social.

En síntesis, las personas saben por este principio que lo que rige su conducta son las normas vigentes, nunca normas futuras, ya que están en imposibilidad de conocer el porvenir.



d) Estructura piramidal del ordenamiento y supremacía constitucional



La Constitución es la norma suprema a la cual las demás se subordinan. En razón del principio de supremacía constitucional los individuos saben que cualquier norma de inferior jerarquía no podrá vulnerar lo prescrito en la Constitución. Si de hecho sucediera, la norma en cuestión será nula (Art. 7 de la Carta Fundamental). Además la Constitución establece garantías o medios para proteger eficazmente esos derechos; por ejemplo, el recurso de amparo, protección, requerimientos ante el Tribunal Constitucional, etc.

En nuestro régimen jurídico, por ser tributario del sistema continental, la ley es la fuente predominante. Los reglamentos deben subordinarse a ella. Lo mismo la costumbre que en nuestro derecho sólo tiene valor cuando la ley se remite a ella. En los casos en que se permite la costumbre supletoria, es la ley quien autoriza. Los principios generales del derecho y la equidad informan todo el ordenamiento y se toma en cuenta para la creación de nuevo derecho. Están, a la vez, por encima y por debajo de las demás fuentes formales.



e) Prescripción: el tiempo como consolidador de situaciones



La prescripción implica tiempo, adquisición de derechos y/o extinción del dominio o de la responsabilidad. Ésta es una institución de general aplicación en el ordenamiento jurídico. La prescripción parece contradecir principios morales básicos; parece extraño que se pierda el dominio o que una deuda desaparezca (en realidad se convierte en obligación natural) o que la responsabilidad termine por el simple lapso de tiempo. La contradicción entre moral y derecho se resuelve a favor del derecho para lograr certeza jurídica, es decir para que determinadas situaciones se consoliden. Esta primacía del derecho persigue dar juridicidad a las apariencias, consolidar situaciones, evitar conflictos, etc. También es una especie de sanción a la negligencia, ya que cualquier pretensión debe plantearse en forma oportuna; en caso contrario revela desinterés.



f) Caducidad



La caducidad se parece a la prescripción ya que involucra paso del tiempo. La caducidad se presenta cuando la ley establece un plazo fatal para ejercer un derecho o para ejecutar un acto, de manera que si el plazo ha vencido y no se ha ejercido el derecho o ejecutado el acto, éste no se puede hacer valer con posterioridad. Éstos son plazos cortos que tienden a la estabilización rápida de los derechos, dándose normalmente dentro de un procedimiento con la idea de que éste avance. La caducidad no se interrumpe ni se suspende, es irrenunciable y es declarada de oficio por el juez, a diferencia de la prescripción según lo ha señalado la jurisprudencia .

En materia procesal tiene gran importancia y se manifiesta con la figura jurídica de la preclusión. Otras instituciones procesales, como el abandono del procedimiento, tienen por fin obtener seguridad jurídica, ya que la permanencia de los conflictos obsta a la certeza jurídica que los litigantes y la sociedad requieren .



g) Cosa juzgada



Todo conflicto debe tener un punto final , por ello existe la cosa juzgada, siendo ésta una de las instituciones procesales más importantes. La cosa juzgada es una cualidad de los efectos de determinadas sentencias que cumplen con ciertos requisitos, en virtud del cual por no existir ya medios de impugnación en contra de ella, ésta es inmutable o inmodificable y, por lo tanto, puede seguirse su cumplimiento forzado.

Lo importante para la seguridad jurídica es la inmutabilidad, con ella se pone punto final a la discusión y se resuelve el conflicto, consolidándose una situación que parecía poco clara o dudosa. Esta inmutabilidad sólo la consiguen determinadas sentencias y, para ello, deben cumplir con ciertos requisitos tales como que no existan recursos en su contra; y si procedían, éstos ya se hayan deducido y el tribunal superior no revocó la sentencia; o simplemente el plazo para interponer el recurso ya caducó (Art. 174 del Código de Procedimiento Civil).

En definitiva, la cosa juzgada impide que exista un nuevo pronunciamiento sobre una misma materia entre las mismas partes y con la misma causa de pedir que ya fue objeto de una decisión anterior (triple identidad) .

Se distinguen tres categorías de cosa juzgada:



1) Cosa Juzgada Material: implica inmutabilidad total. La decisión es inmodificable.



2) Cosa Juzgada Formal: implica inmutabilidad parcial, es decir la decisión no puede ser revertida en un mismo procedimiento, pero sí puede ser revertida en un procedimiento diferente. Ejemplo: Querella posesoria, recurso reivindicatorio, etc.



3) Cosa Juzgada Provisional: aquí la decisión es inmodificable en la medida que se mantengan las circunstancias que la motivaron, si estas circunstancias se alteran, se puede cambiar la decisión. Ejemplo: el juicio de alimentos.





2.2. Paz Social



Este fin del derecho se logra a través de varios cometidos del derecho:





2.2.1. Regulación coactiva de las conductas más relevantes para el orden social



El derecho pretende lograr la paz social regulando las conductas jurídicamente relevantes y reprimiendo por el uso legítimo de la fuerza socialmente organizada los actos más gravemente atentatorios contra el orden social. Los sujetos se abstienen de realizar las conductas prohibidas por temor a las posibles sanciones; este “miedo generalizado” impide por regla general la transgresión y asegura la tranquilidad de la convivencia. Sin embargo, la mayoría de los individuos siguen las normas sin esta amenaza, por el solo hecho de percibir su legitimidad y justicia.





2.2.2. Monopolización de la resolución de conflictos por el Estado



Para garantizar una convivencia pacífica, el derecho monopoliza casi totalmente la resolución de conflictos, ya que la fórmula más aceptada es el proceso; es decir por medio de un funcionario del Estado, con poder público que resuelve como tercero imparcial los conflictos jurídicos ejerciendo la potestad jurisdiccional. Esta imparcialidad del tercero garantiza la justicia de la decisión, no así las otras formas marginales de solucionar conflictos, como la autotutela o la autocomposición, ya que no garantizan la justicia de la decisión pudiendo además atentar contra la paz social.





2.2.3. Monopolización por el estado del uso de la fuerza: fuerza socialmente organizada



Para garantizar la paz social, el Estado monopoliza el uso de la fuerza. El derecho atribuye casi exclusivamente al Estado el uso de la fuerza, ya que la autotutela es excepcional. La fuerza que ejerce el Estado se denomina “fuerza socialmente organizada” y si se ejerce conforme al derecho se considera “legítima” (por lo menos por los positivistas).





2.2.4. Imposibilidad de erradicar los conflictos y el uso de la fuerza



La paz social que garantiza el derecho es relativa, ya que el derecho nunca logra erradicar íntegramente los conflictos y el uso de la fuerza; no obstante todas las duras sanciones impuestas, los delitos estadísticamente han ido en aumento. Esto se debe a que los particulares muchas veces ejercen autotutela y además el derecho para erradicar el uso de la fuerza, utiliza la misma fuerza, por ejemplo, la pena de muerte.







2.2. Justicia



El término justicia, dice relación con términos como proporcionalidad, racionalidad, igualdad, rectitud, corrección, equidad, imparcialidad, ecuanimidad, equilibrio, armonía, etc. La justicia se relaciona con el contenido de las normas; es decir, se refiere a si la norma en sí es equitativa o simplemente injusta.

El problema de la justicia excede al mero campo del derecho. Perfectamente la justicia puede tener aplicación fuera del derecho, por ejemplo, en los castigos paternos, la calificación académica, etc.

La justicia es un concepto muy difícil de definir. Su conocimiento es más bien intuitivo, sin poder conceptualizarla con exactitud reconocemos una situación o decisión justa o injusta cuando la vemos. Como la justicia dice relación con los juicios, las decisiones del ejecutivo o las regulaciones del legislativo que atañen a personas distintas y en las más diversas situaciones, es difícil de comprimir en un concepto universalmente compartido.





2.2.1. Noción: concepto de Ulpiano



Para Ulpiano la justicia consiste en la inclinación constante de dar a cada uno lo suyo. “Dar” dice relación con entrega, restitución, respeto a lo ajeno, etc. Con “cada uno” quiere significar que la acción de dar es con respecto a una persona determinada, es decir, a distintas personas les daremos diferentes cosas; por ejemplo, para cumplir con la justicia, al comprador debemos darle la cosa comprada; al condenado debemos sentenciarlo a una pena proporcional al delito cometido; al que ha incurrido en responsabilidad extracontractual se le condenará a pagar los perjuicios causados (no más ni menos). Con “lo suyo” Ulpiano quiere significar que debe darse lo que corresponde según la persona de que se trate y la circunstancia; por ejemplo, al contribuyente debe aplicársele un tributo razonable en razón de su renta; el juez debe fallar a favor de la parte que tiene razón, etc. En otras palabras, “lo suyo” da la idea de igualdad, restitución, proporcionalidad, racionalidad, etc.

Existe una especie de estándar relativo acerca de lo que a cada uno le corresponde, no siendo fácil precisarlo, pero más o menos lo captamos.





2.2.2. Concepto de justicia y teorías de la justicia



Hablar de concepto de justicia, implica definirla, precisar el término, describirla, proporcionar una noción adecuada sobre el valor justicia, de manera que todos pueden entender de qué estamos hablando. Es más bien una cuestión puramente teórica.

Hablar de teoría de la justicia es algo distinto, ya que implica buscar, encontrar y justificar las normas que el derecho idealmente debería contener. Es un problema que excede al derecho mismo y lo comunica con la filosofía y la teoría política. En este caso la teoría se aplica a la práctica.







2.2.3. Justicia como criterio de valoración del derecho



El derecho está constituido principalmente por normas, las que son posibles de calificar críticamente según la perspectiva o idea de justicia que tenga una persona, ideología o una sociedad determinada.

El hombre tiene una conciencia valorativa y en razón de ella puede calificar una norma jurídica de justa o injusta, de razonable o irrazonable, de conveniente o inconveniente. Es esta perspectiva crítica la que permite la evolución del derecho hacia fórmulas más justas.

La crítica al derecho vigente no sólo es tema de los juristas, sino también del hombre común, ya que el derecho regula su actividad. Sólo si el derecho positivo coincide con la justicia en un grado importante, la ciudadanía lo considerará su sistema jurídico como legítimo, lo que influirá en la eficacia del derecho. El derecho positivo, siempre cristaliza un ideal de justicia; sin embargo, la ley, nuestra principal fuente, sólo otorga un criterio de justicia general aplicable a casos de ordinaria ocurrencia. Por ello se produce una relativa tensión entre el derecho vigente y la justicia cuando se trata de regular casos extraordinarios. Por eso el mismo derecho vigente contempla la equidad como correctivo para obtener justicia en el caso concreto.





2.2.4. Derecho, justicia y moral



Según algunos, la justicia, entendida como el bien más preciado que el derecho pretende conseguir, debe prevalecer por sobre lo prescrito por las normas jurídicas. Para ello el derecho debe servirse de la equidad. Otros sostienen que debe primar el derecho positivo. Ello porque la justicia debe ceder en favor de otros fines del derecho más importantes como son la paz social y la seguridad jurídica. Los que propugnan la existencia del derecho natural sostienen que este derecho natural está constituido por principios morales mínimos como son la igualdad de las personas, imparcialidad del juez, etc. si no se cumplen estos principios mínimos no estamos frente a derecho.





2.2.5. Contenido de la justicia. Teorías al respecto: objetividad y subjetividad de la justicia



A lo largo de la historia, las personas han tenido múltiples ideales de justicia con contenidos diversos y aún contrapuestos. Hoy no es difícil constatar que las personas tienen diferentes concepciones de lo que es justo o injusto, como por ejemplo en materia de aborto, pena de muerte, divorcio, etc. Al preguntarnos por el contenido que deberíamos darle a las normas jurídicas, se plantea la objetividad y subjetividad de la justicia. La objetividad de la justicia implica averiguar si hay un solo ideal de justicia verdadero siendo todos los demás falsos. Por el contrario la subjetividad de la justicia se refiere a si existen varios ideales de justicia igualmente válidos por cada individuo, sociedad o época histórica.

En otras palabras, estas teorías surgen a propósito de la verificabilidad de la verdad de un ideal de justicia. Nos preguntamos si es posible acreditar la verdad o la superioridad de un ideal de justicia por sobre otro. Para los positivistas hay múltiples y diferentes ideales de justicia, todos válidos y ninguno superior a otro. Además sostienen que los principios éticos mínimos son materia opinable y no hechos científicos que pueden probarse o demostrarse. Para los iusnaturalistas la justicia se encarna en el derecho natural, que es un derecho ideal, perfectamente justo, inmutable, aplicable en cualquier lugar y tiempo y que además está por encima del derecho positivo. Para los iusnaturalistas el derecho natural es el fundamento de validez del derecho positivo, éste vale por su contenido. Respecto a cómo acreditar la verdad o superioridad del derecho natural, señalan que sus contenidos son evidentes y por ser el hombre un ser racional podrá, a través de la sabiduría y prudencia, encontrar el contenido justo para una norma jurídica y aplicar justicia.





2.4.6. Distintas clases de justicia





a) Justicia conmutativa



Este tipo de justicia es la que se da en los contratos donde las partes están en un nivel de igualdad al negociar y por lo tanto las prestaciones recíprocas deberán ser equivalentes. Lo justo en este caso se mide por la cosa debida y no por la calidad de las personas que intervienen en el contrato o por las circunstancias que las rodean, por ello se trata de una justicia objetiva. Para proteger la equivalencia de las prestaciones el derecho ha creado instituciones como la lesión enorme, la teoría de la imprevisión o excesiva onerosidad sobreviniente, etc. Si bien los sujetos son jurídicamente iguales es posible que haya desigualdad económica entre ellos y los más fuertes podrían abusar de su posición dominante configurando lo que se denomina contrato de adhesión. Para corregir estas posibles desigualdades el Estado establece los llamados contratos dirigidos, en los que el Estado fija y controla las principales cláusulas.





b) Justicia distributiva



Se trata de una justicia subjetiva, ya que toma en cuenta la calidad de las personas y las circunstancias que las rodean, lo que influye en el trato que el derecho les da. Esta justicia se aplica en materia de seguridad social (gratuidad de la salud), en materia penal (proporcionalidad de las penas); en materia tributaria (aplicar impuestos en base a la renta) y, en general, respecto de las cargas públicas, etc. Este criterio de justicia implica tratar desigualmente a personas que no son iguales, es una discriminación con justificación, sólo con ella se logra la justicia.