DERECHO

1. NOCIÓN Y CARACTERÍSTICAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO




El ordenamiento jurídico es el conjunto pleno, jerarquizado y coherente de las normas jurídicas que rigen en un espacio y tiempo determinados. Las normas jurídicas, expresadas a través de las fuentes formales, pueden ser estudiadas separadamente; pero no son independientes entre sí y hay múltiples relaciones entre ellas. El ordenamiento jurídico constituye un todo orgánico no obstante la diversidad y jerarquía de fuentes.

El derecho no está constituido por normas jurídicas aisladas, inconexas entre sí. Estas normas forman un conjunto pleno, coherente y jerarquizado denominado “Ordenamiento Jurídico”. Con plenitud queremos decir que el ordenamiento jurídico (no la ley) carece de vacíos; la coherencia dice relación con la ausencia de contradicciones dentro del ordenamiento jurídico o, por lo menos, que éste provee los medios para superar dichas contradicciones. Por último, la jerarquía del ordenamiento jurídico apunta a su estructura escalonada, es decir, podemos hablar de fuentes superiores y subordinadas.

El concepto y caracterización del ordenamiento jurídico se debe en gran parte a Hans Kelsen, jurista austríaco considerado como uno de los principales exponentes del positivismo jurídico del siglo XX. En su obra cumbre, “Teoría Pura del Derecho”, Kelsen pretende explicar el fenómeno jurídico exclusivamente desde el punto de vista normativo, excluyendo elementos valóricos, sociológicos, políticos o fácticos. Kelsen clasifica los distintos sistemas normativos (normas de trato social, religiosas, moral y derecho) en dinámicos y estáticos. Los primeros son aquellos en los cuales sus normas son válidas por fundarse en una norma superior independientemente de su contenido intrínseco. Para Kelsen el derecho es un sistema normativo dinámico ya que, por ejemplo, una ley vale no por su contenido de justicia sino por ser dictada conforme a la Constitución. Por el contrario, los sistemas estáticos son aquellos en que sus normas tienen validez por su contenido intrínseco. La moral es según Kelsen un sistema estático, ya que sus normas valen sólo si son percibidas por la comunidad como acorde a su perspectiva ética. Para Kelsen una norma jurídica es válida por una cuestión puramente formal.

El derecho pre-establecido es obra humana y por lo tanto imperfecto. Las contradicciones, injusticias y vacíos no son extraños a la hora de determinar cuál es el derecho vigente y aplicarlo a un caso concreto. La unidad y coherencia son relativas, pero el mismo derecho contempla la forma de solucionar estos inconvenientes.





2. VALIDEZ, FUNDAMENTO DE VALIDEZ Y EFICACIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS



La validez significa que las normas existen y, por lo tanto, son obligatorias. Es decir “deben ser” obedecidas por los sujetos normativos y aplicadas por los tribunales. La eficacia, en cambio, se relaciona no con el “deber ser” sino con el “ser”. Eficacia implica que la norma jurídica es efectiva y habitualmente obedecida por sus destinatarios y aplicada por los Tribunales de Justicia.

El fundamento de validez de las normas jurídicas es aquel que le confiriere pretensión de obligatoriedad a dicha norma. El problema del fundamento de validez consiste en determinar por qué una norma obliga. Al respecto hay varias teorías:



a) Teorías Iusnaturalistas: según esta teoría, el fundamento de validez del derecho se encuentra en un derecho extrapositivo, el derecho natural. Entonces, para que una norma tenga validez, su contenido debe concordar con el derecho natural. Es decir, concibe al derecho como sistema estático.

Uno de los problemas de esta teoría consiste en determinar qué es el derecho natural, cómo acceder a él y averiguar su contenido. El derecho natural se compone de ciertos principios éticos y de justicia mínimos. Así, un ordenamiento jurídico no sería válido si atenta contra la vida o discrimina a los seres humanos sin un fundamento racional. Lo importante para que una norma jurídica positiva sea válida es que su contenido refleje principios éticos y de justicia mínimos. Estos principios pueden ser descubiertos a través de la intuición y prudencia de cualquier hombre racional.



b) Teorías sociológicas: Estas teorías fundan la validez de una norma jurídica positiva en un hecho: la eficacia. Esto significa que una norma jurídica será válida en la medida que sea efectivamente obedecida por la generalidad de los sujetos normativos y/o efectivamente aplicada por entes jurisdiccionales. La eficacia señala la correspondencia habitual entre lo que la norma jurídica exige (lo que debe ser) y lo que hacen efectivamente los sujetos normativos y los entes jurisdiccionales (lo que es).



c) Teoría Positivista: para éstas doctrinas una norma jurídica es válida cuando ha sido producida por un ente autorizado, según el procedimiento establecido y bajo ciertos límites de contenido determinados por una norma superior. Para los positivistas la validez es una cuestión puramente formal, simplemente basta la concordancia de una norma inferior con una superior, siendo irrelevante si ésta está o no de acuerdo con principios mínimos de justicia o de moral. Según Kelsen, el derecho es un sistema normativo dinámico. No importan las cuestiones fácticas, por lo menos en un primer momento en la Teoría Kelseniana. Por eso Kelsen llama a su doctrina “teoría pura”, ya que excluye del análisis las cuestiones extrajurídicas.





3. ESTRUCTURA JERARQUIZADA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: PIRÁMIDE NORMATIVA



Kelsen concibe al ordenamiento jurídico como una estructura escalonada de normas jurídicas, de modo que estas forman gráficamente una pirámide. En esta pirámide las normas superiores están más cerca de la cúspide y las normas inferiores, más cerca de la base. De esta concepción, se derivan varias consecuencias:



a) La norma jurídica de jerarquía superior determina al ente autorizado para crear una norma jurídica inferior (autoridad normativa y su competencia); fija el procedimiento o método para crear esa norma jurídica; y establece límites de contenido a los cuales debe ajustarse la norma inferior.



b) El fundamento de validez de las distintas normas se resuelve en una serie sucesiva de relaciones que se da entre normas jurídicas superiores e inferiores. Es decir el fundamento de validez de una norma, será otra norma que se encuentra por encima de ella.



c) La norma jurídica superior será más general que la norma inferior, la que tendrá un contenido más singularizado y concreto. La norma más singularizada es la sentencia.



d) Cada vez que se crea derecho (norma jurídica inferior), se está aplicando derecho (norma jurídica superior). La idea es que el juez cuando falla un caso, aplica derecho, de contenido más general, y al hacerlo crea una norma jurídica particular. Los parlamentarios, al crear una ley, aplican la Constitución.



e) Las normas jurídicas superiores no contienen todo el material jurídico, su desarrollo está entregado a las normas jurídicas inferiores. La vida social requiere a veces altos grados de precisión y determinación, cuestión que las fuentes más generales no pueden lograr.



f) Si una norma jurídica fue creada por un ente no autorizado (incompetente), o no se observó el procedimiento (la “forma”) o se sobrepasaron los límites de contenido fijados en la norma superior, esta norma inferior no será válida (nula).





4. NIVELES DE LA PIRÁMIDE NORMATIVA



Partiremos desde la base donde las normas más concretas fundan su validez en la norma inmediatamente superior de contenido más general. Partiremos por la base, desde las normas jurídicas más concretas y singularizadas hasta las normas más generales.





4.1. Sentencia judicial y su ejecución



El proceso a través del cual el derecho va de lo más general hasta llegar a una norma singular y concreta culmina con la dictación de una sentencia judicial y su posterior ejecución. Para algunos este es el verdadero derecho ya que en la sentencia judicial está la norma verdaderamente coactiva. Además, en este nivel sabemos el verdadero y real contenido del derecho. Para autores como Alvaro D’ors, derecho es lo que hacen los jueces. Antes de la interpretación del derecho por el juez en la sentencia, su contenido es mucho más nebuloso e impreciso. La sentencia judicial es el grado máximo de concreción y singularización del derecho. Esta sentencia se funda en normas superiores que son su fundamento de validez como la Constitución, la ley, el contrato, etc.





4.2. Actos jurídicos de efectos particulares



Son manifestaciones del principio de autonomía de la voluntad, tanto de los simples particulares (contratos), de los grupos intermedios (estatutos) y de las potestades normativas reconocidas a los entes públicos (potestad reglamentaria). Todos estos actos jurídicos tienen la característica de que sus efectos son más o menos restringidos existiendo una norma más general que determina quién produce estos actos, bajo qué procedimientos y su eventual contenido.





4.3. Costumbre



La costumbre jurídica está subordinada a la ley (Art. 2 del Código Civil, Arts. 4 y 6 del Código de Comercio). Sólo se admite la costumbre según y fuera de ley, la costumbre en contra de la ley no es admitida.





4.4. Legislación



Aquí nos referimos a normas de carácter general, que incluye a la ley propiamente tal y también los reglamentos autónomos y de ejecución. Estos últimos están por debajo de la ley y siempre subordinados a ella.





4.5. Constitución Política



Según el principio de supremacía constitucional (Arts. 6 y 7 de la Constitución) ésta es la ley fundamental y, por lo tanto, toda otra fuente formal se subordina a ella.





5. FUNDAMENTO DE VALIDEZ DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA



Debe averiguarse cuál es la norma que está por encima de la Constitución y que le sirve de fundamento de validez. Para ello hay varias teorías:



a) Teoría Kelseniana: la teoría de Kelsen señala que el fundamento de validez de la Constitución vigente, está en la Carta Fundamental anterior, ya que ésta tenía el procedimiento para autoderogarse y ser reemplazada por una nueva constitución.

Respecto del fundamento de validez de la Carta Fundamental anterior a la vigente, debemos remontarnos en la Constitución inmediatamente anterior a dicha Ley Fundamental. De esta forma, a través de continuas regresiones llegaremos a la “primera Constitución histórica”.

Kelsen se topa con el problema de fundamentar la validez de esa primera constitución histórica y/o la validez de aquellas Cartas Fundamentales creadas al margen de la Constitución anterior; es decir casos de ruptura institucional (golpes de Estado). Para Kelsen es un verdadero problema, ya que pretende hacer una teoría puramente normativa. Kelsen encuentra el fundamento de validez de la primera Constitución histórica o de la primera Carta Fundamental creada al margen de una Constitución anterior, en lo que el denomina “norma básica o fundamental”. Esta norma tiene siempre el mismo contenido: Obedece a quien tiene el poder y la fuerza necesaria para dar eficacia a sus normas. Si la primera Constitución es efectivamente obedecida, será válida. En otras palabras, la primera Constitución histórica será válida en la medida que sea eficaz.

Por regla general Kelsen sólo establece una relación solamente mediata entre la validez de una norma jurídica y su eficacia. Sin embargo, la relación entre la validez de la norma básica y su eficacia es mucho más fuerte. Al llegar a este punto, Kelsen no puede hacer teoría “pura” del derecho, ya que no puede desvincular su teoría de cuestiones extranormativas, como la eficacia.



b) Teorías Iusnaturalistas: para estas doctrinas existen dos derechos: el derecho positivo y el derecho natural (los positivistas reconocen un solo derecho, el positivo). El derecho natural es un derecho perfecto e inmutable y contiene principios éticos y de justicia mínimos. Los iusnaturalistas postulan que hay una relación estrecha entre moral y derecho, y si no hay correspondencia entre el derecho positivo y estos principios éticos y de justicia mínimos, el derecho positivo carece de fundamento de validez, es ilegítimo y puede desobedecerse. En el fondo, un derecho sin esos contenidos no es derecho. El fundamento de validez de la Constitución y de todo el derecho positivo estaría en el derecho natural. El derecho por tanto sería un sistema normativo estático.





6. PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: INEXISTENCIA DE LAGUNAS DEL DERECHO; INTEGRACIÓN



Con la expresión “plenitud del ordenamiento jurídico” queremos decir que el derecho no tiene lagunas, de modo que podemos encontrar regulación y solución para cualquier comportamiento jurídicamente relevante planteado en sede jurisdiccional.

El derecho en general no tiene vacíos, pero pueden existir lagunas legales. Es decir puede ocurrir que un juez se vea enfrentado a un caso no contemplado en el derecho preexistente. Es posible también que se trate de un caso excepcional al cual, de aplicarle el derecho preexistente hace que el resultado sea injusto o inconveniente. Esta situación es más que probable ya que todo el derecho preexistente al juez está formulado en términos generales y abstractos. En estos casos el juez tiene la obligación de fallar y encontrar la solución en otras fuentes. Por lo tanto, en estas situaciones un juez siempre puede dar una respuesta jurisdiccional y colmar el vacío. Esto es lo que se conoce con el nombre de principio de inexcusabilidad (Art. 73 de la Constitución y Art. 10 inc. 2 del COT). Este principio impone a los jueces el deber de fallar aún a falta de ley que resuelva el asunto. Para cumplirlo el juez recurre para ello a las siguientes fuentes: la analogía, la costumbre integradora (cuando se permite), los principios generales del derecho y la equidad.

La analogía jurídica supone que el derecho preexistente regula una determinada situación, caso en el cual se aplica dicha solución a un caso similar. La costumbre integradora opera en la medida que la ley lo autorice (en materia comercial); por último, los principios generales del derecho y la equidad son fuentes inagotables.

En Derecho Penal no existen vacíos legales, goza de “plenitud legal”. Todo el Derecho Penal está en la ley, es la ley la fuente única que fija el delito y la pena (Art. 19 Nro. 3 de la Constitución y Art. 18 del Código Penal). Por lo tanto si a un juez en lo penal se le presenta un caso no contemplado en la ley, éste deberá absolver el caso por falta de tipificación legal. El presunto “vacío” no puede ser llenado con otra fuente.





7. COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO



La coherencia del ordenamiento jurídico implica que el derecho carece de contradicciones o, cuando menos, si las hay, cuenta con los medios para superarlas. No obstante haber una multiplicidad de fuentes, éstas están vinculadas y coordinadas entre sí. En otras palabras, no puede haber contradicción entre ellas y, si las hay, el derecho proporciona herramientas para superarlas atendido a que el sistema de fuentes se encuentra coordinado y relacionado. Esto implica hablar de los conflictos normativos: existen cuando dos o más normas se refieren a una misma materia y proporcionan soluciones diversas. Resolver los conflictos normativos significa establecer cuál solución normativa prima. En último término, es un problema de interpretación (Arts. 19 al 24 del Código Civil). Se pueden distinguir varios tipos de conflictos normativos:



1) Conflictos Aparentes: aquí estamos en la presencia de dos normas que dan soluciones diversas a casos iguales. Es un conflicto tan solo aparente ya que puede resolverse aplicando los siguientes principios:



a) Principio de especialidad (Arts. 4 y 13 del Código Civil): aquí hay una norma general y otra especial que resuelven el conflicto de manera contradictoria; la norma especial hace excepción a la general. Sin embargo esta norma especial se refiere a un ámbito más reducido, ambas normas tienen la misma jerarquía. Este conflicto se resuelve prefiriendo la norma especial.



b) Principio de jerarquía (Art. 6 de la Constitución): en este caso hay un conflicto entre normas de diferente nivel. Según el principio de jerarquía prima la norma superior sobre la inferior. Esta última, al contradecir la norma superior, no es válida. Este problema se plantea cuando hay un conflicto entre fuentes formales de distinta jerarquía (por ejemplo, ley y decreto).



c) Principio cronológico (Arts. 52 y 53 del Código Civil): aquí se trata de conflictos entre normas de igual jerarquía y sin una relación de norma general a especial. En este caso la norma posterior deroga a la anterior. Se tratará de una derogación tácita.



2) Conflictos reales: aquí existen dos normas que dan soluciones diferentes a un mismo caso, y los criterios anteriores fallan para solucionarlo. Por ejemplo el Art. 680 inc. 2 y el Art. 1874 del Código Civil, el primero acepta la cláusula de reserva de dominio y el otro la rechaza. Ambos tienen la misma jerarquía, no hay relación de generalidad-especialidad (si la hay según algunos autores) y tuvieron la misma génesis temporal. En estos casos el juez debe resolver según como le parezca más justo para el caso concreto planteado, es decir deberá aplicar la equidad interpretativa del Art. 24 del Código Civil.