DERECHO

2.1. Teoría de la Voluntad




Formulada por Windscheid y por Savigny. El último define derecho subjetivo como “un poderío o señorío de la voluntad reconocido por el ordenamiento jurídico” . Winscheid señala lo siguiente: “el particular puede valerse de las normas, con plena libertad, para la consecución de sus fines y, al utilizarlas, el ordenamiento jurídico le proporciona los medios adecuados para constreñir u obligar a los demás a la observancia de aquel precepto o norma”. Pero la norma abstracta se concreta en una protección particular al sujeto por determinación de su voluntad, que es decisiva para el nacimiento del derecho”. En otras palabras, el particular debe utilizar el poder concedido por la norma para que podamos hablar de derecho subjetivo. La voluntad de la persona es el elemento clave.



Críticas:



1. Según esta teoría, sólo podrían tener derechos subjetivos las personas dotadas de voluntad. No se explicaría el hecho de que existan personas titulares de derechos jurídicos sin contar con su voluntad; por ejemplo, dementes o infantes. Éstos pueden perfectamente ser titulares de derechos ya que poseen capacidad de goce. Sólo el ejercicio de estos derechos está limitado.



2. Se pueden tener perfectamente derechos subjetivos aunque el titular ignore su existencia, por ejemplo, un heredero que ignore que lo es.





2.2.- Teoría del Interés



Formulada por Rodolfo von Ihering, quien sostiene que el derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido, tutelado por el derecho. En todo derecho subjetivo existen dos elementos: un interés sustancial o interno, que es el interés o el derecho subjetivo propiamente tal; y un elemento formal o externo que es el protector de ese derecho, la acción. Debemos señalar que Ihering no sólo se refiere a los intereses económicos sino también a los espirituales, morales o de otro tipo.



Críticas:



1. Si el interés fuese el elemento esencial del derecho subjetivo, éste no existiría cuando falta tal interés. Si un individuo presta dinero a un amigo sin tener interés inicial en demandar el pago, perfectamente tiene la facultad de exigir su restitución. El interés puede permanecer ajeno a la noción de derecho subjetivo. En el ejemplo, existe el derecho subjetivo a solicitar la restitución pese a que por la amistad no existe interés en cobrar la deuda.



2. Hay derecho subjetivos que no pueden ejercerse coactivamente, es decir, falla el segundo elemento: la acción. Vimos que hay excepciones a la bilateralidad y coercibilidad de las normas jurídicas. Estas normas jurídicas confieren derechos o facultades para exigir un determinado comportamiento pero no establecen un deber correlativo y no es posible obtener el cumplimiento compulsivo de estos derechos. Por ejemplo, las obligaciones naturales o los derechos programáticos establecidos en la Constitución (más que nada derechos de naturaleza económico-social). En el caso de las obligaciones naturales (Arts. 1470 a 1472 del Código Civil), existe un derecho a exigir el cumplimiento, pero no se encuentran dotadas de acción. Por lo tanto, exigir su cumplimiento compulsivo es imposible. No se trata de simples deberes morales ya que tienen efectos jurídicos secundarios importantes (cumplida la obligación natural no se tiene derecho a exigir la devolución de lo pagado).





2.3. Teoría de Hans Kelsen



Kelsen utiliza la expresión “derecho” en sentido objetivo y subjetivo. Para Kelsen, todo derecho es derecho objetivo, y el derecho en sentido subjetivo no es más que una dimensión del derecho en sentido objetivo vista desde el punto de vista de los sujetos facultados por la norma de derecho objetivo. Todo el derecho en sentido subjetivo tiene dos polos: el deber u obligación jurídica y la facultad. De éstos el más importante es el deber u obligación jurídica. Kelsen niega que existan los derechos subjetivos en forma autónoma, son siempre una manifestación del derecho objetivo.





2.4. Teoría de León Duguit



Este autor niega la existencia de los derechos subjetivos. Así lo expresa en una de sus obras, cuando dice “pienso que los individuos no tienen derechos y que la colectividad tampoco los tiene, y que tanto los individuos como la colectividad se encuentran sometidos a la regla social”. Si no tienen derechos, tampoco pueden tener derechos subjetivos. Al encontrarse sometidos a la regla social (entiéndase al derecho), el autor concluye que se tienen sólo “deberes” tanto para al colectividad en su conjunto como para personas determinadas. Estos “deberes” que en opinión suya genera “situaciones jurídicas subjetivas”, las que son, en el fondo, los mismos deberes a que estamos sometidos por la regla social y que nos pueden ser exigidos por la colectividad o por personas determinadas. En realidad, este autor cambia la denominación: a los derechos subjetivos los llama “situaciones jurídicas subjetivas”. Estas últimas son una noción secundaria, lo importante es el “deber”. Para Duguit el derecho está constituido esencialmente por mandatos u órdenes.