EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS: TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO

Anteriormente clasificamos los derechos, según su ejercicio, en absolutos y relativos. El problema del abuso del derecho consiste en determinar si los titulares de los derechos pueden ejercerlos arbitrariamente, aún causando daño y no generar ningún tipo de responsabilidad o si, por el contrario, los derechos deben ser ejercidos dentro de ciertos límites y, si se daña a alguien ejerciéndolos, debe resarcírsele los perjuicios causados. Básicamente existen dos teorías al respecto: la teoría clásica y una moderna.






7.1. Teorías acerca del abuso del derecho



Según la teoría clásica, los derechos pueden ejercitarse libremente y si, con motivo este ejercicio daña a otro no se está obligado a indemnizar. Se resume en el aforismo “Quien su derecho ejerce a nadie ofende”. En el fondo, hablar de “abuso del derecho” es un contradicción.

De acuerdo a la teoría moderna, los derechos deben de ejercerse dentro de la finalidad que el legislador ha previsto o ha tenido en vista para crearlos. Esta teoría nació en Francia por vía jurisprudencial. Según esta teoría los derechos no han sido creados para usarlos arbitrariamente, sino que para alcanzar ciertos fines. La teoría del abuso del derecho es posterior a la revolución francesa y corresponde a un periodo de humanización del derecho. En esta época nacen instituciones como la lesión enorme; el dirigismo contractual; el principio de enriquecimiento sin causa; la irrenunciabilidad de ciertos derechos; etc. Todos ellos tienen como fin mitigar el excesivo individualismo y la autonomía de la voluntad, así como proteger al más débil y lograr mayor justicia.





7.2. Tendencias en materia de abuso del derecho: dolo, negligencia, provecho, ejercicio irregular



Aceptada la teoría del abuso del derecho, debe determinarse cuándo hay abuso. Existen múltiples teorías respecto de cuándo hay abuso del derecho:



a) Hay abuso del derecho cuando éste se ejerce con la intención de dañar, es decir dolosamente.



b) Existe abuso del derecho cuando éste se ejerce negligentemente, es decir, ya no con intención, sino que con descuido o culpa.



c) Hay abuso del derecho cuando éste se ejerce fuera de la finalidad que tuvo el legislador al crearlo.



d) Existe abuso del derecho cuando se ejerce ocasionando perjuicio y obteniendo un provecho inferior al daño causado.





7.3. Los derechos absolutos: casos en el sistema jurídico chileno



La regla general es la relatividad en el ejercicio de los derechos; es decir, éstos están sujetos a límites. No obstante, excepcionalmente se reconoce la existencia de derechos absolutos, definidos como aquellos derechos que pueden ejercerse libremente sin expresar causa y sin que se pueda alegar contra ellos la teoría del abuso del derecho. En otras palabras, pueden ejercerse arbitrariamente causando daño y sin incurrir en responsabilidad. Algunos ejemplos de estos derechos absolutos son:



a) La acción de partición (Art. 1317 del Código Civil): Este derecho consiste en la facultad de pedir la división de una cosa común. Por pequeño que sea el porcentaje que se tenga en la comunidad (comparado con el resto de los comuneros), siempre puede pedirse la partición de la cosa en común. Con el ejercicio de esta acción se ocasionarán una serie de gastos a los comuneros y serán ellos quienes deberán afrontarlos sin que puedan solicitar indemnización a quien ejerció la acción de partición.



b) El derecho a discenso (Art. 112 inc. 1 del Código Civil):los padres pueden oponerse al matrimonio del hijo menor de edad sin limitación alguna: no necesitan invocar un motivo justo.



c) El derecho a disponer por testamento de la parte de libre disposición. Lo mínimo es la cuarta parte del patrimonio. En Chile, existe libertad restringida para testar.





7.4. El abuso del derecho en Chile



Para Arturo Alessandri Rodríguez, la teoría del abuso del derecho tiene vigencia en Chile aplicando las reglas de responsabilidad extracontractual. Para él hay abuso del derecho cuando se ejerce un derecho causando daño con la intención o negligentemente. Hay instituciones que parecen ser aplicación de esta teoría: la retractación tempestiva de la oferta da derecho a reclamar perjuicios (Art. 99 del Código de Comercio); el Art. 2110 del Código Civil: que permite la renuncia a una sociedad, pero si se hace de mala fe, se debe indemnizar por los perjuicios causados; el Art. 56 del Código de Aguas faculta para pedir el segamiento de un pozo si con él se obtiene un provecho menor que el daño causado a otros pozos. El Art. 19 Nro. 24 de la Constitución consagra como límite del derecho de propiedad su función social.