COSTUMBRE

1. CONCEPTO




La costumbre es una fuente formal del derecho en la cual las normas jurídicas emanan de la repetición constante y uniforme de ciertas conductas, junto a la convicción colectiva de que se trata de un comportamiento jurídicamente obligatorio.





2. ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE



De la definición podemos colegir que la costumbre tiene dos elementos:



a) Elemento Objetivo: este elemento se refiere a las conductas que se repiten de manera constante y uniforme, en un lugar determinado y por un periodo de tiempo prolongado. Este comportamiento debe ser observado por la gran mayoría de los miembros de la comunidad. Es un elemento objetivo porque es fácilmente verificable por los sentidos.



b) Elemento Subjetivo: este elemento consiste en el convencimiento de la comunidad y de cada uno de sus miembros que, al comportarse de una determinada manera, cumplen un deber jurídico, y si no lo hacen serán objeto de una sanción jurídica. Esto implica que existe una convicción colectiva que el comportamiento repetido obedece al cumplimiento de un deber jurídico y, por eso, cada individuo que realiza la misma conducta bajo la creencia de que, si no se comporta de esa manera, transgrede un mandato jurídico, a lo que podrán seguir sanciones jurídicas. Este elemento también se denomina opinnio iuris. Es este rasgo lo que diferencia la costumbre jurídica de las normas de trato social y de las conductas simplemente convergentes. En las dos últimas podemos observar el mismo comportamiento repetido; pero sólo en la costumbre existe el convencimiento de que existe un deber jurídico que sustenta esa conducta repetida.



Algunos autores agregan un tercer elemento denominado Elemento Formal, que consiste en que la costumbre haya sido reconocida por el poder público, es decir, que la ley la reconozca para que tenga valor. En realidad no es un elemento ya que la costumbre opera con independencia del reconocimiento que pueda hacer el poder público.