DERECHO

I- La distinciòn entre actos preparatorios u ejecutivos :teorìas . Fundamento de la puniciòn de la tentativa :




Los actos ejecutivos son aquellos q realiza el agente en ejecuciòn de la correspondiente figura tìpica. A los actos preparatorios ya me he referido en el tema anterior.



La regulaciòn de la tentativa ha sufrido variaciones importantes respecto del CP anterior :



a)- En el anterior se difernciaba tentativa y frustraciòn (con la frustraciòn se realizaban todos los actos ejecutivos , pero no habìa resultado). En el CP del 95 se unifican ambos delitos , aunque se sigue diferenciando entre :



*Tentativa completa : donde se realizan todos los actos ejecutivos



*Tentativa incompleta : donde no se realizan todos los actos ejecutivos .



Pero esta diferenciaciòn no se debe confundir con la tentativa acabada o inacabada alemana.



b)- Ahora en el art. 62 del CP, se permite castigar la tentativa y la frustraciòn con la misma pena , ya q se da a elegir al juez si quiere rebajar la pena en 1 o 2 grados , atendiendo al grado de ejecuciòn alcanzado .



Tanto en ola tentativo como en la frustraciòn , actualmente , es necesario q haya una peligrosidad del hecho . para determinar la pena a imponer se tienen en cuenta :



*Grado de ejecuciòn alcanzado



*El peligro inherente al intento .



c)- El CP ha suprimido el art 52 anterior , q señalabe q admitìa la puniciòn del llamado "delito imposible" q puede ser o bien pq el medio era totalmente inadecuado , o bien pq el sjto no utiliza correctamente el medio , o bien pq el sjto no puede realizar ese delito , o bien pq es imposible por otros motivos diversos .Aqui se discutìa si se encontraba el llamado "delito irreal" , fundado en supersticiones como el budù o la magia negra .



En el Dº español se sigue el stma de incriminaciòn general de la tentativa , lo cual en teorìa supone q èsta es punible en relaciòn con cualquier clase de delito. Pero esto no es cierto pq la estructura de muchos delitos impide la apreciaciòn de la ejecuciòn imperfecta .



De acuerdo con la definiciòn legal :"hay tentativa cuando el sjto da principio a la ejecuciòn del delito directamente por hechos exteriores , practicando todos o parte de los actos q objetivamente deberìan producir el resultado , y sin embargo , èste no se produce por causas independientes al autor".



Resulta complejo diferenciar entre actos preparatorios y actos de ejecuciòn , pues la manera de ejecutar depende de los planes del autor y sòlo èl sabe cuando empiezan los actos de ejecuciòn del delito . Para determinar el inicio de un acto ejecutivo parece q el criterio màs lògico es el normativo .



Pero resulta obvio q esta dificultad crea una inseguridad jº q ha llevado a muchos ordenamientos a realizar una regulaciòn especìfica de la tentativa .



En lo referente al fundamento de la puniciòn de la tentativa , encontramos dos grupos de teorìas:



A- TEORÌA SUBJETIVA :ven dicho fundamento en q el agente con su acto ha manifestado una voluntad orientada a la comisiòn del delito .Asì , lo q realmente haya realizado pasa a un segundo plano .Esta consideraciòn ha llevado a muchos finalistas a sostener q no habrìa motivo para castigar de forma diferente la tentativa del delito consumado ya q el tipo de lo injusto es igual en ambos casos .



Pero esta Tª no alcanza la soluciòn pq es necesario ver en la tentativa un desvalor de la acciòn que es igual al del delito consumado , pero tb hay un desvalor del resultado q es total/ diferente al del delito consumado .



B- TEORÌA OBJETIVA : ven el fundamento del castigo de la tentativa en el objetivo riesgo o peligro sufrido por el bien jº , riesgo q es menor q en el delito consumado lo q explica el descenso del castigo .Pero este modo tp es correcto pq prescinde del desvalor de la acciòn , cuando el Dº no puede prescindir de èl y menos en la tentativa .



Parece ser q la soluciòn correcta serìa la uniòn de ambas teorìas pq en la regulaciòn de la tentativa es necesaria la consideraciòntanto del desvalor de la acciò como del desvalor del resultado . Asì , el Dº español se encuentra equidistante de ambas ideas ya q :



- Se exige q todos los actos sean objetivamente adecuados a la producciòn del acto , por lo q no sòlo basta la voluntad del autor .



- Se suprime la tentativa inidonea y el delito imposible , por lo q se demuestra q la tentativa no sòlo nace de la voluntad del autor .



II- Los tipos de lo injusto del delito intentado :



En la tetativa inacabada o acabada deben concurrir , como en todo delito , lo subjetivo y lo objetivo , el desvalor de la acciòn y el desvalor del resultado .El desvalor de la acciòn no se diferencia del propio del delito consumado . Sin embargo , el desvalor del resultado se nutre con los actos realizados por el autor , pero sòlo con los actos adecuados al tipo y al resultado q el agente se habìa propuesto . Para determinar esa adecuaciòn es necesario acudir a los criterios de imputaciòn objetiva , igual q en los delitos de resultado , entre los q se encontraba la valoraciòn ex ante de la capacidad de la acciòn para lesionar el bien jº protegido , y hacerlo ademàs realizando una acciòn q normativamente està orientada a la trasgresiòn de la norma . Èste analisis es màs fàcil en la tentativa acabada .



En relaciòn con el tipo subjetivo se excluye totalmente la culpa .En la tentativa el autor debe actuar con dolo. Cuestiòn diferente es la aceptaciòn del dolo eventual , para lo cual no hay ningun problema legal , ya q se admiten aquellos casos en los q si hubiera habido resultado se habrìa cubierto por el dolo eventual .



Por supuesto , tb cabe imaginar situaciones en las q la realizaciòn del proyecto delictivo sea inviable o el autor desista voluntariamente de la realizaciòn del mismo. En ambos casos se producirà un decaemiento de los elementos objetivos o una alteraciòn de la actitud subjetiva.



Si los actos no son adecuado al tipo o bien el resultado no puede alcanzarse a pesar de q los resultado sean adecuados , estaremos ante una tentativa inidonea o un delito imposible.



III- La evitaciòn voluntaria de la consumaciòn :



Si la suspensiòn de la ejecuciòn ha sido decidida por el propio autor no se cumple la fòrmula legal de la tentaitava ; es decir , deja de haber tentativa punible por la voluntaria evitaciòn de la consumaciòn .Ante esta decisiòn la doctrina muestra unidad en su afirmaciòn, pero no en los motivos q lo provocan : unos sostienen q es pq desaparece la antijuricidad del hecho ; otros eliminana la reprochabilidad . Pero , estas explicaciones sòlo son vàlidas en parte pq la razòn ppal es de ìndole polìtico-criminal : la aplicaciòn de un pena serìa contraria a todos los ppios politico-criminales q informan el stma penal ; esta fue la razon por la q el legislador decidiò q mediando desistimento no hay tentativa penalmente relevante . Aunq esto no significa q no pueda casttigarse lo realizado por el autor hasta ese momento si fuera constitutivo de delito.



El problema surge en el momento de terminar las condiciones bajo las q se puede hablar de deicsiòn libre del autor . Un primer paso muy importante fue admitir q el miedo a ser descubierto era compatible con el desistimento , pero no lo era la huida ante la llegada de la policia . Asì, tb se rechaza como desistmiento voluntario el hecho de q el autor se percate de q està utilizando los instrumentos adecuados . El CP condiciona la eficacia del desistimiento a q la causa de la interrupciòn haya dependido de la voluntad del autor.



Las casos de abandono involuntario de la ejecuciòn han de ser aquellos q se corresponden conceptualmente con la tentativa , es decir , el culpable es sorprendido y deja su intento unos momentos antes , o bien huye al percibir la llegada de alguien .Mientras q aquellos otros en los q la decisiòn no ha venido determinada por factores humanos externos pueden llegar al àmbito del règimen de efectos del desistimiento.



El comportamiento del autor q se tenga q beneficiar de esa exclusiòn de la pena por evitaciòn del resultado variarà segùn se trate de tentativa completa o incompleta , pq en la completa ya no es suficiente el desistimento , el cual , por definiciòn sòlo es ùtil en la fase ejecutiva en la q el simple abandono del autor suspende la ejecuciòn ; es decir , cuando se han realizado todos los actos ejecutivos lo ùnico q puede hacer el autor es impedir u obviar la efectiva producciòn del resultado . Es evidente q tal situaciòn es diferente respecto de los casos en q sòlo se han realizado parte de los actos , pues en ellas el mero abandono del plan trazado es suficiente , en tanto q cuando se realizaron todos los actos precisos para el resultado , impedir la producciòn de èste requiere una actuaciòn positiva del autor , pq sino el resultado se produciria inexorablemente .Si el delito ya se ha consumado , las actuaciones q el autor pueda realizar para paliar los efectos o remediarlos , sòlo contarà como circunstancia atenuante (art 21.5 CP) .Pero si puede frustrar la consumaciòn determina la im`punidad , independientemente de q los actos realizados hasta entonces sean constitutivos de delito por sì sòlo .



IV- Delito imposible , tentativa irreal y delito putativo:



En la tentativa los actos ejecutados han de ser parcial o totalmente idòneos conforme al tipo . Pero esto no sucede en dos ocasiones :



a)- Si el proceso causal emprendido es inadecuado al tipo , y por consiguiente no lo puede reaizar .Se trata entonces de lo q se denomina tentativa inidònea .



b)- Cuando , aun siendo adecuados los actos realizados , el delito no puede culminarse por inexistencia de objeto .En tal caso estamos ante un delito imposible.



Respecto de la tentativa inidònea, encontramos q si cualquiera en la situaciòn del autor hubiera confundido el hecho y existe un pequeño peligro, aparece la tentativa inidònea relativa q en ciertos caos es punible ,aunq no deberìa ser asì pq para señalar si un acto es ejecutivo no vale la peligrosidad ex ante sino tb es necesario la ex post. Tb existe la tentativa inidònea absoluta q es aquellas q es impune pq por la confusiòn no ha habido ningun peligro (ej: intentar matar a un cadaver). Asì, algunas tetativas inidòneas tienen cabida en la formula general del art 16 CP y quedan fuera del Dº penal aquellas tetativas q no impliquen un peligro inherente (art. 62 del CP).



Respecto de las tentativas irreales ,podemos decir q siempre son impunes .



Finalmente , podemos decir q las tentativas absolutamente inidòneas , los delitos imposibles (ej:hacer budù) y las tentativas irreales constitutyen casos de ausencia de desvalor de resultado; asì, debido a la falta de conmocion de la sociedad , no interesan al Dº Penal y por tanto no son punibles .



Tb existe el denominado delito putativo en el q el sjto cree q es un delito un determinado acto , cuando realmente no lo es ; este spto tp es punible por la ausencia de tipicidad .