DERECHO

(En Derecho Administrativo I, De ramón Parada Vásquez)






Según ZANOBINI: “El Derecho administrativo es aquella parte del Derecho público que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de la actividad de las administraciones públicas y las consiguientes relaciones jurídicas entre aquellas y otros sujetos”.



Según Ramon Parada: “El derecho administrativo es, por tanto, el Derecho público común y general, el verdadero derecho publico de cuya concepción tradicional hay que excluir aquellas ramas del derecho que están por encima del derecho público y del privado, como ocurre en primer lugar con el -derecho legislativo-, es decir, aquella parte del ordenamiento que regula el sistema de fuentes, los modos en que el derecho se produce y el distinto valor de una u otras normas y principios, todo lo cual constituye el contenido fundamental del Derecho constitucional, esencialmente vocado al estudio de la - normación sobre la normación (Giannini), o -Derecho que dice como se crea y cual es el efecto del derecho (Kelsen).



II. Las bases constitucionales del Derecho Administrativo. la Administración Pública y su deslinde de los Organos Constitucionales del Estado. La posición servicial y subordinada de la Administración Pública



En Santa María Pastor





(En Principios de Derecho Administrativo General I, de Juan Alfonso Santa María Pastor)



La construcción e interpretación del Derecho Administrativo ha de hacerse a partir de los condicionantes generales que se derivan del texto constitucional. La constitución en su condición de norma suprema, expresa una serie de principios y valores a los cuales han de adaptarse todas las ramas jurídicas y cada una de las disposiciones que las integran.



Este imperativo lógico posee una incidencia muy especial en el ordenamiento de la administración:



Porque el Derecho administrativo es el régimen jurídico del pode r público en su expresión mas efectiva y directa; y, es natural que el impacto de la constitución sea mas enérgico en las normas mas directamente vinculadas a las cuestiones relativas al poder, objeto directo y preferente del texto constitucional; y,



Porque el Derecho administrativo español se asienta sobre un fondo de criterios y principios acuñados durante casi dos siglos, en los que las bases de los sistemas políticos inspirados en los principios de libertad y democracia fueron las bases profundas de este derecho, de corte inequívocamente autoritario; es lógico por tanto que un texto constitucional de inspiración liberal y democrática inequívoca exija serias transformaciones en un ordenamiento basado en principio tan opuestos.



Son múltiples los preceptos constitucionales que, de una u otra forma inciden en el Derecho administrativo, sin embargo, el marco general constituido por los grandes principios estructuradores del régimen político que se contienen en los dos primeros artículos de la constitución:



En el primero, declara que : “España se constituye en un Estado social y democrático de derecho”



En el segundo, afirma “La constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la nación española, patria común e invisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de la nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad de todas ellas”



Estas fórmulas, poseen la naturaleza de auténticos principios generales del derecho, los mismos que constituyen el correlato de otros tantos “valores superiores” que los artículos antes citados enuncian: la libertad, valor exponente de la idea de Estado de Derecho; la igualdad, valor representativo del principio de Estado Social; el pluralismo político, trasunto axiológico de la idea de Estado Democrático; y la unidad, la autonomía y la solidaridad, valores que se resumen en la idea de Estado Autonómico.



Desde el punto de vista teórico, estas cláusulas (cláusulas de Estado de Derecho, de Estado Social, de Estado Democrático y de Estado Autonómico) son elementos esenciales de los que debe arrancar toda la descripción del ordenamiento administrativo. Estas 4 cláusulas engloban lo que vendría a ser las bases del derecho administrativo, no obstante, en el temario, sólo respecto de esta lección, nos pide: el Estado Social y Democrático de Derecho ( ad pedem líttere dice: La Administración pública y el marco constitucional: Estado Social y Democrático de Derecho), pues, el estado de Derecho, lo solicita en la lección 2.



LA CLAUSULA DE ESTADO SOCIAL:



Significación General:



La expresión “Estado Social”, guarda estrecho parentesco con las ideas de Estado providencia y de Estado bienestar, con ella quiere expresarse una concepción política del Estado, asumiendo la responsabilidad de conformar el orden social en el sentido de promover la progresiva igualdad de todas las clases sociales y de asegurar a todos los ciudadanos el acceso a un cierto nivel de bienestar económico, el disfrute de los bienes culturales y una cobertura de sus riesgos vitales; en términos jurídicos, equivale a la imposición a todos los poderes públicos de un deber de actuar positivamente sobre la sociedad, en una línea de igualación progresiva de todas las clases sociales y de mejora en sus condiciones de vida.



La CE acepta el significado de esta cláusula, que desarrolla en el art. 9.2, que dice: “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social” Estado social equivale pues, a un mandato expreso de configuración de la sociedad en orden a hacer realidad la libertad y la igualdad de los individuos, un mandato que se desarrolla pormenorizadamente con mandatos y directivas explícitas a los poderes públicos de intervención y promoción en el ámbito de la familia, el trabajo, la SS, la emigración, la salud, la cultura, el medio ambiente, vivienda, juventud, tercera edad, etc..



Contenido material de la Cláusula:



Esta cláusula entraña un conjunto de condicionamientos de orden jurídico, positivos y negativos, a la actuación de todos los poderes públicos. Estos condicionamientos operan en el plano de la actuación normativa realizada o a realizar por dichos poderes; y, en la tarea aplicativa de las normas jurídicas.



El condicionamiento de la actividad normativa



El primer condicionamiento o mandato se concreta en el Art. 53.3, donde se determina que “el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo Tercero (que es el que concreta las directrices básicas de desarrollo de la cláusula de Estado Social) informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos […]”. Así pues, el ejercicio de la potestad normativa por parte de cda uno de los poderes públicos se halla constitucionalmente vinculado a la persecución de los objetivos de libertad real e igualdad efectiva; una vinculación que opera positiva como negativamente.



Tiene, por una parte, una eficacia positiva en cuanto que, en virtud de ese mandato, ni el legislador ni la Administración tienen un poder normativo libre o incondicionado, sino que deben ejercerlo en el sentido de la cláusula del Estado social. No se trata de un deber jurídico en sentido estricto, sino de una orientación, una directriz cuya realización se encuentra condicionada a las concretas posibilidades económicas y técnicas del Estado y de la sociedad en cada momento.



Pero, además, este mandato tiene también una eficacia negativa, en cuanto serán inconstitucionales aquellas normas que regulen una materia de forma abiertamente contraria al contenido de los Arts. 39 a 52 CE, o cuando se aparten de forma notoria e injustificada de los objetivos de libertad real e igualdad efectiva previstos el Art. 9.2 CE.



La vinculación de las funciones de interpretación y aplicación del Derecho



Existe un segundo condicionamiento, según el cual, la interpretación y aplicación del Derecho ha de hacerse en función esos principios anteriormente referidos. El Art. 53.3 CE dispone que el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios contenidos en el Capítulo III del Título I de la Constitución informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Esta directriz de que se interprete y aplique el Derecho de conformidad con esos principios se establece en múltiples supuestos: así el TC se ha pronunciado sobre esta cuestión y ha señalado que primará siempre la interpretación de la norma que sea más favorable a los objetivos de libertad real e igualdad efectiva.



Además este mandato obliga a rechazar esa concepción liberal según la cual los derechos fundamentales se reconocían como situaciones jurídicas puramente formales. Ahora se obliga al Estado a que intervenga de forma directa para que esos principios se apliquen real y efectivamente (así, v.gr, a la hora de tributar, el principio de igualdad implica que todos han de sufrir la misma presión fiscal en proporción a sus bienes).



La realización de las directrices constitucionales y el principio de eficacia



Las manifestaciones de la cláusula de Estado Social, se mueven en el plano de la creación y aplicación de las normas jurídicas de carácter material; pero la CE dá un paso mas allá, imponiendo a la Administración una pauta general de comportamiento; ésta debe actuar con arreglo al principio de eficacia (Art. 103).



El fundamente de este principio es elemental. Si la CE exige que los poderes públicos realicen una actividad conformadora de la sociedad, de corrección de sus desigualdades y de mejora de las condiciones de vida de los ciudadanos, es obvio que su pretensión era que tales metas se consiguieran efectivamente, en el terreno de los hechos; y, para que dichos objetivos puedan llevarse a la práctica, es imprescindible que las actuaciones actúen con eficacia.



La actuación eficaz de las administraciones públicas, supone un condicionamiento efectivo de la actividad de todos los poderes públicos, en cuanto actúen sobra la administración, así como de la propia actividad de la administración . Este condicionamiento opera en doble ambito.



Constituye una pauta determinante de la organización y actuación de cada una de las administraciones publicas, individualmente consideradas.



En primer lugar, han de organizarse de modo racional y adecuado a los objetivos que deben cumplir, evitando la creación o mantenimiento de estructuras ineficientes e inútiles y regulando el status de actuación del personal.



En segundo lugar, Deben atribuirse a las administraciones los medios y potestades necesarios para el cumplimiento de los objetivos que las leyes y sus órganos de gobierno les señalen.



Constituye un imperativo de óptimo funcionamiento del conjunto de las administraciones públicas como sistema que ha de operar de manera coherente y armónica. El principio constitucional de eficacia devienen fundamento último de las técnicas de cooperación y coordinación del estado autonómico. El TC ha dicho que el principio de eficacia “debe predicarse no sólo de cada administración, sino del entero entramado de los servicios públicos”, lo cual permite y obliga al legislador a establecer fórmulas y cauces de relación entre unas y otras administraciones locales y de todas ellas con el estado y las CC.AA. en el ejercicio de sus competencias para la gestión de sus intereses.





LA CLAUSULA DE ESTADO DEMOCRATICO:



El Estado democrático se proclama como tal en el Art. 1.1 CE, siendo quizás uno de los valores o cláusulas que mayores dificultades plantea a la hora de su aplicación al campo del Derecho Administrativo por la ambigüedad de su contenido.



Se discute por algún sector de la doctrina si este principio, claramente aplicable al Estado legislador, afecta también a la Administración Pública. Hans Kelsen llega incluso a negar que el principio democrático se manifieste en la Administración Pública.



Sin embargo, no hay inconveniente en afirmar que la propia Constitución contiene determinadas previsiones que se refieren a la impronta del principio democrático incluso en la Administración, que afecta, o bien a la propia estructura de la Administración Pública, o bien a la función que ésta realiza.



De acuerdo con este planteamiento, procedemos a ver qué directivas se deducen del principio del Estado democrático relativas a la estructura de la Administración Pública y cuáles otras se refieren a sus funciones.



2.2.1 Las directivas estructurales



2.2.1.1 El carácter vicarial (servicial) de la administración



Es la primera de las exigencias que el Princ.. democrático impone a la administración, es su subordinación a las instancias políticas que representan formalmente al titular de las soberanías: su papel institucional consiste en actuar como organización ejecutora de los mandatos normativos provenientes del Parlamento, representante máximo de la soberanía nacional y como estructura de apoyo directo al supremo organo ejecutivo en su tarea de la gobernación del Estado. De esta posición vicarial o servicial deriva un doble orden de consecuencias:



Un complejo de relaciones externas, que vinculan a la administración con su cabeza directiva, el Gobierno.



Un conjunto de relaciones internas, en virtud de las cuales la administración se estructura jerárquicamente de forma apta, para actuar de manera coherente y unitaria.



La subordinación ad extra: el poder de dirección del gobierno



La posición supraordenada del Gobierno respecto de la administración determina la atribución a aquel de un poder de dirección sobre esta: Art. 97 CE (“El Gobierno dirige ...la Administración civil y militar)y lo confirma el Art. 3.3 LRJAP (“Bajo la dirección del gobierno de la nación, de los órganos de gobierno de las CC.AA. y de los correspondientes de las entidades que integran la Administración local, la actuación de la administración publica respectiva se desarrolla para alcanzar los objetivos que establecen las leyes y el resto del ordenamiento jurídico”). En términos semejantes se pronuncian los estatutos de autonomía acerca de la dependencia de su administración propia respecto de su gobierno u órgano ejecutivo superior.



La referencia constitucional a unos poderes de dirección como integrantes de la posición de supremacía del gobierno es importante, pues, supone un apartamiento del modelo de subordinación militar. Lo que ello entraña en el orden practico es:



Desde la perspectiva negativa, supone una directriz en orden al otorgamiento de un cierto nivel de funcionamiento autónomo a la administración , entendida como burocracia profesional.



Desde una perspectiva positiva, el poder de dirección supone la potestad de fijación por el gobierno del marco de objetivos (generales y concretos) que la administración ha de perseguir, así como la adopción de todas las decisiones que aseguren el cumplimiento de tales objetivos: planificación de la actividad administrativa, orientación mediante directivas vinculantes, exigencia de responsabilidad en caso de inobservancia, etc...



La subordinación ad intra: La estructura jerarquizada de la administración



Si las relaciones del conjunto de la administración para con el gobierno son de mera dirección, la estructura interna debe acomodarse al principio jerárquico, como ordena el Art. 103.1 CE. Las administraciones publicas son complejos organizativos de dimensiones considerables, integrados por redes de centros decisionales en las que encuentran miles de personas. El funcionamiento coherente y armonico de todas estas estructuras, exige que su configuración interna se base en relaciones que aseguren la subordinación de la actividad de unas personas respecto de otras y la reconduccion a la unidad de todo el conjunto, relaciones que se expresan en el criterio de jerarquía. Tres precisiones:



La jerarquía es un criterio de organización interno de c/una de las adm. Públicas, no opera entre admin.. Púb. Distintas.



No todos los órganos internos de las administraciones se hallan vinculados por relaciones jerárquicas: los órganos consultivos y asesores, los constituidos para adoptar decisiones de orden técnico en régimen de imparcialidad y los que desempeñan actividades puramente técnicas, no pueden estar sometidos a las decisiones jerárquicas en lo que se refiere al contenido de su actividad.



La jerarquía existente dentro de la adminst. Es de carácter estrictamente orgánico, no personal.



La regla del pluralismo en la Administraciones Públicas



El pluralismo es el fundamento axiológico mismo de la cláusula de estado democrático. De este valor derivan un conjunto de principios de segundo orden. Los principios que derivan del valor del pluralismo expresan el momento de la distribución de ese mismo poder. Estos son: a) Descentralización; b) Des concentración y b) Partcipacion.



El principio de Descentralización



Principio de relación entre distintas adm. Pub.: el art. 103.1 CE la impone como un principio de actuación interna de cada una de ellas.



El precepto constitucional alude a descentralización territorial o política. Lo que se impone es una directiva a la organización de cada una de las administraciones superiores, en el sentido de que cada una de ellas debe actuar descentralizadamente sus competencias propias a través de administraciones inferiores, cuando ello, sea factible.



La actuación descentralizad supone:



Que cada una de las administrac. Superiores se halla constitucionalmente vocada a conferir a las inferiores el nivel de participación en el ejercicio de sus competencias propias que sea adecuada para la defensa y gestión del ámbito de intereses que cada una de estas representa.



Que cada una de las administrac. Superiores debe tender a confiar a las adm. Inferiores la gestión concreta de las potestades administrativas, que por su naturaleza no exijan una gestión centralizada, a través de la transferencia o delegación de dichas potestades.



b) El principio de desconcentración



Este principio alude al proceso de reajuste normativo de competencias en virtud del cual la titularidad y ejercicio de estas pasa de un org. determinado a otro de inferior nivel jerárquico.



La desconcentración constituye, una medida técnica en orden a una redistribución mas racional del trabajo publico y en orden, a un mayor acercamiento de los centros decisorios de la administración de los ciudadanos, que son los objetivos que el constituyente parece perseguir.



El controvertido principio de participación



El principal problema de este principio radica en la absoluta ambigüedad de su contenido, en el que cabe todo o casi todo: el ejercicio privado de funciones publicas, las formulas de participación en el procedimiento administrativo, la inserción de representantes de organizaciones de intereses en los órganos consultivos o activos de la Administración.



Quizá sea esta la razón por la que la CE se ha mostrado cauta al referirse a este principio, que no aparece en al art. 103 ni en ningún otro precepto de carácter general. No parece que pueda hablarse, de un Princ. constitucional de participación administrativa como una directiva vinculante de alcance general, que obligue a los poderes públicos a implantar técnicas participativas en todos los ámbitos de las adm. Pub. La participación es, pues, una línea de actuación posible y licita en el marco de un estado democrático, pero en absoluto un precepto constitucional vinculante y de eficacia genérica.



2.2.2 Las directivas funcionales



Los principios de objetividad e imparcialidad



El art. 103 CE contiene dos menciones interrelacionadas:



Su apartado 1 prescribe que “la Adm. Sirve con objetividad de los intereses generales...”



El apartado 3 ordena a la Ley regular, respecto de los funcionarios públicos, Las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”. Estos vocablos designan la vertiente objetiva y subjetiva de una idea de alcance mas general como se deduce de la propia estructura del precepto, que se refiere a la objetividad a la Adm. En abstracto y la imparcialidad a los funcionarios públicos en particular.



La objetividad



Constituye una directriz que se refiere a la actividad administrativa objetivamente considerada. Exige 2 requisitos:



Que la actividad pub. Sea fiel a los fines que el sistema normativo atribuye a la potestad concreta que se ejerce, que persiga éstos y no otros distintos.



Que la actividad se desarrolle mediante una exacta ponderación de los intereses en juego que la ley ordena proteger en cada caso, mediante el empleo de los criterios que la propia norma establezca; y, de acuerdo con criterios técnicos de congruencia o razonabilidad, generalmente admitidos y que sean adecuados al fin para el que la potestad concreta ha sido atribuida.



La imparcialidad



Alude al aspecto subjetivo de este mismo principio: al deber de cada servidor publico de actuar en la forma antes indicada, que se manifiesta en la prohibición de otorgar preferencias o disfavores a unas u otras personas, que no se amparen en normas concretas o en directivas legítimamente dictadas por el Parlamento o por el Poder Ejecutivo.





Estos dos principios operan como parámetro de valoración jurídica de toda la acción administrativa. Son el fundamento de un amplio conjunto de técnicas cuyo objeto es el de coadyuvar a la realización efectiva de dichos principios. Destaca:



La opción constitucional por un sistema burocrático profesionalizado de corte clásico: esto es, el otorgamiento al núcleo central de los servidores públicos de un regimen estatutario singular, que comporta su selección con arreglo a criterios objetivos de igualdad, merito y capacidad, sí como, un sistema privilegiado de ventajas y limitaciones.



El establecimiento de un conjunto de reglas de comportamiento tendentes a asegurar el correcto uso de las potestades administrativas y la ponderación de todos los intereses sobre los que éstas han de incidir.



2.2.2.2. El principio de publicidad



La democracia es un sistema transparente: el poder y sus órganos no deben tener apenas secretos para los ciudadanos, por lo mismo que éstos son los auténticos titulares y “propietarios” de aquel.



La publicidad de actuación es una tendencia, una aspiración, que soy muy lentamente y con esfuerzo va ganando terreno.



La adm. Española, no ha sido ajena a esta tendencia, estableciendo técnicas que garantizan el grado max. De publicidad posible: acceso de los ciudadanos a los doc. Contenidos en archivos y registros administrativos.



No obstante, la eficacia de este principio es todavía desigual, según los diversos ámbitos de la acción administrativa y, sobre todo, la posición concreta en que se hallen los ciudadanos o colectivos de ciudadanos destinatarios de la información.



Sin embargo, el ámbito de lo que podría denominarse información general, el principio de publicidad tiene mucho camino x andar.



El problema básico del régimen jurídico del Princ. de publicidad, no se encuentra en la determinación de su contenido cuanto fijación de sus limites. Algunos de estos limites poseen un fundamento constitucional explicito: la publicidad de la acción administrativa no puede operar respecto de los datos cuya, difusión pudiera dañar el derecho a la intimidad de las personas y a su honor , la seguridad publica o la defensa nacional y la averiguación de los delitos.