DERECHO

La ley, en el sentido formal del concepto, enmarca la actuación administrativa en general, por lo mismo que la ley, o bien opera directamente sobre la administración, o bien condiciona, o limita, o determina, o excluye la actuación especial administrativa, que es producir Reglamentos.




II. El Estado de Derecho. El principio de Legalidad. Vinculo legal y discrecionalidad en la actuación administrativa



El Estado de Derecho, ha tenido en la Historia un significado cambiante y polémico. El concepto fue acuñado por la doctrina alemana del primer período liberal, pasando finalmente a los artículos 20 y 28 de la Ley Fundamental de Bonn, de donde la tomaron nuestros constituyentes. La expresión posee un valor entendido tradicional, según el cual Estado de Derecho es aquel en el que rige el principio de legalidad de la Administración, así como las reglas de la división de poderes, de la supremacía y la reserva de la ley, de la protección de los ciudadanos mediante tribunales independientes y de la responsabilidad del Estado por actos ilícitos.



Su contenido abarca principios de naturaleza estrictamente constitucional, así como las reglas estructurales del sistema normativo. Esta cláusula esta integrada por tres principios, los mismos que afectan de modo directo a las administraciones públicas:



El principio de Legalidad



El principio de Tutela Judicial



El principio de garantía patrimonial



Principio de legalidad.



Está proclamado en la CE, tras advertir en su preámbulo que uno de los objetivos del acto constituyente es el de “consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular”, su art. 9.3 lo proclama “ la constitución garantiza el principio de legalidad” y en su art. 97 señala que el Gobierno debe ejercer sus funciones “De acuerdo con la constitución y las leyes”; y, finalmente el art. 103.1 indica que la administración pública ha de actuar “con sometimiento pleno a la ley y al derecho”.



El principio de legalidad es una manifestación singular de la regla básica de la obligatoriedad general de las normas jurídicas: todos los sujetos están obligados a obedecer, cumplir y aplicar las normas, en un sistema normativo, esta obligación recae en los ciudadanos y sobre todos y cada uno de los poderes públicos, nadie se halla exento, pues, el art. 9.1 CE señala “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la CE y al resto del ordenamiento jurídico la ley. En este contexto el Princ. Legal. pretende resaltar un aspecto concreto: el especifico sometimiento de la administración a las normas emanadas del poder legislativo. La cuestión se complica desde el momento en que el ordenamiento jurídico se halla integrado too por reglamentos, normas dictadas por los órganos del propio poder ejecutivo: y si es notorio que los sujetos deben cumplir las normas dictadas por otros órganos, no lo es tanto que esté obligado a hacerlo con las normas dictadas por el mismo.



Son tres las cuestiones a tratar:



Sometimiento de la Administración a las reglas que integran el sistema normativo; y,



El de la forma especifica en que uno y otra están vinculados por las normas con rango de ley; y,



Por las normas de rango reglamentario



Sometimiento de la administración a la ley y al derecho. Significa que existe un sometimiento de la acción administrativa a la totalidad del sistema normativo. La administración tiene que respetar las leyes que dicta el parlamento, las normas del gobierno con fuerza de ley, normas y tratados internacionales, y por su puesto, la CE, la costumbre y los PGD., así como los reglamentos y normas dictadas por ella misma.



Vinculación a la ley en sentido formal. El significado del Princ.. de legalidad alude a la forma especifica en que la administración se encuentra sometida a las normas con rango de ley.



Distintos tipos de sujeción a la norma: vinculación positiva y negativa



La norma puede erigirse en el fundamento previo y necesario de una determinada acción, la cual solo podrá realizarse valida o lícitamente en la medida en que la norma habilite al sujeto para ello; en ausencia de dicha habilitación normativa, la acción debe considerarse como prohibida (vinculación positiva)



La norma puede constituir un limite externo o frontera a la libre acción del sujeto, el cual podrá realizar validamente cualquier conducta sin necesidad de previa habilitación con la condición de que no contradigan los mandatos o prohibiciones contenidos en las normas, todo lo que no esta prohibido por la norma, esta permitido (vinculación negativa)



El régimen de vinculación a la ley en el Derecho Español



Nuestro sistema constitucional no responde a ninguno de los dos regímenes de vinculación, uno y otro son aplicables de modo simultáneo, según los diferentes tipos de actuación administrativa y las materias sobre las que ésta recaiga.



Vinculación a las normas reglamentarias: El gobierno y la administración se hallan habilitados para dictar normas de rango inferior a la ley, denominados, reglamentos. Si la sujeción del Gobierno y la Administración a los reglamentos es un principio indiscutible, este no es obvio, por ello nuestro sistema normativo ha recalcado la sujeción que se manifiesta en dos principios:



Principio de Inderogabilidad Singular de los Reglamentos, art. 23.4 Lgob, “son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en un reglamento, aunque hayan sido dictadas por órganos de igual o superior jerarquía”. Este principio posee un triple contenido:



La administ. Autora de un reglamento no puede dictar actos singulares en contradicción con aquel, los cuales serian ilegales.



La Adm. Tampoco puede dispensar a terceros de la observancia y cumplimiento de sus reglamentos, salvo para casos justificados, de modo que no se vulnere el principio de igualdad en la aplicación de normas.



La fuerza obligatoria del reglamento actúa con entera independencia de la posición jerárquica de los órganos de los que emanan, el acto y el reglamento



Principio de Reglamentación previa, si la adm. Puede realizar de modo legitimo cualesquiera actuaciones sin que exista previamente ningún tipo de normas que las regule y determine el qué, el cuando y el cómo llevarlas a cabo. La respuesta depende del vehículo formal que la administración pretenda emplear y la materia a la que se refiera.



Si la adm. Pretende actuar mediante la emisión de actos administrativos formales, el Princ.. de tipicidad de los mismos exige una regulación previa, así lo impone el art. 53 LRJAP, apartado 1, que los actos administrativos “ se producirán por el órgano competente ajustándose al proc. Establecido; y, en el 2 que “ el contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ord. Jco; la emisión de un acto formal exige que una norma previa establezca cual es el órgano competente para dictarlo, con arreglo a que procedimiento y que contenido puede tener.



Cuando la Adm. Pretenda actuar a través de actuaciones o medidas de carácter materias, la regulación será necesaria cuando tal actuación o medida vaya a surtir efectos limitativos o ablatorios respecto de terceras personas , pero no en los restantes casos.



Se hace referencia a la forma específica en que la administración se encuentra sometida a la ley y normas con rango de ley.



Esta forma dista bastante de la sujeción de a las normas por parte de los sujetos privados. De lo que se trata de saber es si la administración necesita de una previa habilitación legal para realizar lícitamente cualquier actividad, o bien si ese requisito no es jurídicamente exigible.



La respuesta es distinta según venga de la doctrina o si la buscamos en la realidad cotidiana. La doctrina afirma unánimemente el régimen de vinculación positiva de la administración a la ley. La realidad es que la administración ha actuado siempre dando por su puesto la vigencia del principio de vinculación negativa.



La solución correcta está a mitad de camino. Para aquellas actuaciones que realiza la administración que tiene una eficacia limitativa o ablatoria, sería necesario que su vinculación fuese positiva a la ley porque estamos en un estado de derecho y la libertad de los ciudadanos no puede ser limitada por la administración si previamente la administración no fue autorizada para ello por una ley.



Cuando estamos en las actuaciones en que la administración se organiza autónomamente y promueve actividades de fomento, sí cabría la vinculación negativa.



b). Principio de tutela judicial.



El hecho de que exista el principio de legalidad impone que exista un conjunto de mecanismos de control a través de los cuales se puede asegurar eficazmente el sometimiento de la administración a la legalidad. Estos mecanismos de control son múltiples y de distinto alcance.



En unos casos tenemos controles externos a la administración, como los que ejerce el parlamento. En otros casos son controles internos, como los recursos administrativos. La pieza fundamental es el control jurisdiccional del Art. 117.1 CE que dice que la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del rey por jueces y magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles y sometidos únicamente al imperio de la ley.



Ese sometimiento de las administraciones públicas al control jurisdiccional está compensado en nuestro sistema normativo por importantes contrapartidas, que son:



Poder de auto tutela de la administración. La tutela de los derechos e intereses de los particulares puede calificarse de heterotutela, en la medida en que se tiene que llevar a cabo a través de una declaración y ejecución dictada por un órgano judicial. La posición de la administración es justamente la opuesta. La administración no precisa de la colaboración judicial para hacer declaraciones de derechos, ni para ejecutar coactivamente esas declaraciones. Hay 2 manifestaciones de auto tutela:



Auto tutela declarativa. Es el poder de la administración de emitir declaraciones capaces por sí mismas de modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas.



Auto tutela ejecutiva. Consiste en la potestad de la administración de llevar a la práctica sus propias decisiones, llegando incluso al empleo de la coacción en caso de resistencia de sus destinatarios



Exenciones y privilegios. Porque la impugnación contenciosa de un acto de la administración está diseñada como una especie de carrera de obstáculos, ya que:



Es necesario formalizar un recurso ante la propia administración con carácter previo al planteamiento del proceso contencioso



La interposición por un particular de un recurso administrativo o Contencioso-Administrativo contra los actos de la administración no suspende la potestad de ejecutarlos que tiene la administración.



La regla de preclusión procesal a la mayoría de los trámites de la impugnación para la interposición de los recursos, tanto administrativos como Contencioso-Administrativos, así como la formalización de determinados trámites, las leyes establecen plazos. La inobservancia de esos plazos conlleva, no sólo la pérdida del trámite concreto cuyo plazo se ha excedido, sino también la extinción definitiva e irrevocable del derecho que se trata de defender a través del recurso, porque el acto deviene firme o inatacable.



c). Principio de garantía patrimonial. Equivale al derecho de los administrados a mantener íntegro el valor económico de su patrimonio frente a las intromisiones singulares de que ese patrimonio pueda ser objeto por parte de los poderes públicos. Estas privaciones pueden tener lugar por 2 vías principales:



A través de la expropiación forzosa. Mediante la privación de un bien o de un derecho decidido de forma voluntaria y consciente por la administración.



La causación de un daño o perjuicio de modo incidental o no por parte de la administración.



Estas 2 instituciones se encuentran en la CE. La 1ª en el Art. 33.3 que dice que nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes. La 2ª en el Art. 106.2 que dice que los particulares, en los términos establecido por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Por tanto, los daños causados por fuerza mayor quedan excluidos de indemnización.







III. Contenido Histórico Político y Significado técnico Jurídico



Toda organización política se apoya en una concepción determinada del derecho y actúa desde y en virtud de la misma.



El Derecho Administrativo surgió como manifestación de las concepciones jurídicas de la Revolución Francesa y como una reacción directa contra las técnicas de gobierno del absolutismo. Este partía de un principio básico: La fuente de todo derecho es la persona subjetiva del Rey en su condición de representante de Dios en la comunidad, lo que implica que puede actuar tanto por normas generales como por actos singulares o por sentencias contrarias a aquellas. Los revolucionarios rechazaban ambas cosas : la fuente del derecho no esta en ninguna instancia supuestamente trascendental a la comunidad, sino, en ésa misma, en su voluntad general; y, a la vez, solo hay forma legítima de expresión de esta voluntad, la ley general (que ha determinar todos y cada uno de los actos singulares del poder) Desde esta concepción material del derecho el sistema absolutista era visto como la expresión de la mas pura arbitrariedad. Pero por otra parte, no solo se trataba de desplazar del Rey al pueblo el origen del derecho y de reducir todos los actos singulares de mando a la mera particularización de leyes generales; todo ello esta en servicio de una sustancial de derecho, que no es la de pretender la glorie del'etat, o la realización de un “orden moral” y transpersonal, sino la de asegurar la liberté du citoyen, la libertad de quien hasta ese momento estaba situado como simple súbdito pasivo, respecto de un poder ajeno y trascendente.



Una vez que esa nueva concepción del derecho se ha consolidado, este concepto se identifica con su realización y se erige en un modelo de derecho natural que va a presidir toda la evolución política de occidente hasta nuestros días



Lo sustancial del mecanismo que permanece no es que la ley sea general o singular, sino que toda acción singular del poder esté justificada en una ley previa. Esta exigencia parte de dos claras justificaciones. Una mas general y de base, la idea de que la legitimidad del poder procede de la voluntad comunitaria, cuya expresión típica, es la ley; ya no se admiten poderes personales como tales, por la razón de que no hay ninguna persona sobre la comunidad y que ostente como atributo divino la facultad de emanar normas vinculantes para dicha comunidad; todo el poder es de la ley, toda la autoridad que puede ejercitarse es la propia de la ley. Solo en nombre de la ley puede imponerse obediencia



La segunda idea que refuerza esa exigencia de que toda actuación singular del poder tenga que estar cubierta por una ley previa es el principio técnico de la división de los poderes: el ejecutivo se designa así porque justamente su misión es “ejecutar” la Ley, particularizar sus mandatos en los casos concretos; la distinción entre los poderes legislativo y ejecutivo da al primero la preeminencia y limita al segundo a actuar en el marco previo trazado por las decisiones de aquél, esto es, por las leyes. Lo mismo ocurre con el poder judicial, que deja de ser un poder libre, supuesta expresión directa de la soberanía y con la misma fuerza creadora que el poder normativo supremo, para quedar definitivamente legalizado, sometido a la Ley.



Es a esta técnica estructural precisa a lo que se llama propiamente principio de legalidad de la administración: ésta está sometida a la ley, a cuya ejecución limita sus posibilidades de actuación.



Lo singular del régimen de Derecho Público surgido de la revolución, que se concreta, en el Derecho Administrativo, y lo que constituye la definitiva originalidad histórica de éste, es ese cambio radical de concepción del sistema jurídico. La administración es una creación abstracta del derecho y no una emanación personal de un soberano y actúa sometida necesariamente a la legalidad, la cual, a su vez, es una legalidad objetiva, que se sobrepone a la administración y no un mero instrumento ocasional y relativo de la misma, y por ello también tal legalidad puede ser invocada por los particulares mediante un sistema de acciones, expresión del principio de libertad que la revolución instaura, y que revela como dicha legalidad viene a descomponerse en verdaderos derechos subjetivos.



Tal es el sentido general del principio de legalidad administrativa.