DERECHO

1. TIPOS DE EQUIDAD SEGÚN SU FUNCIÓN




La equidad es la fuente formal del derecho que está más relacionada con el valor justicia. Con todo, la equidad cumple varias funciones y para definirla apropiadamente debemos distinguir qué labor cumple:



a) Equidad interpretativa: es un método de interpretación supletorio que se aplica cuando no se ha podido establecer el sentido o alcance de una ley contradictoria u oscura mediante los métodos principales establecidos en los Arts. 19 al 23 del Código Civil.

En realidad la equidad está presente siempre, en cualquier interpretación, ya que la misión primordial del juez es resolver conflictos jurídicos según la ley, pero con la máxima justicia posible. Sin embargo, esto no implica que el juez deba apartarse de la ley si estima que ésta es injusta y aplicar la equidad dejando de lado el derecho preexistente. Se estima que esto traería como consecuencia una falta de certeza jurídica. Dentro del sistema continental, dentro del cual el chileno es tributario, la labor del juez consiste en aplicar derecho preexistente elaborado por el poder legislativo.



b) Equidad integradora: ésta es una fuente formal del derecho de carácter subsidiario, en virtud de la cual el juez crea una norma particular para resolver un caso concreto cuando hay un vacío legal. Muchas veces la ley no regula determinados asuntos, por avances de la tecnología (Andrés Bello nunca pensó en ADN, fertilización asistida; madres sustitutas o donación de gametos cuando diseño nuestro sistema de filiación) o por poca imaginación del legislador (inflación y reajustabilidad).

Esta es la equidad que nos importa, ya que es fuente formal del derecho, tema que estamos tratando. Está vinculada al principio de inexcusabilidad judicial establecido en el Art. 73 de la Constitución; en el Art. 10 inc. 2 del COT y complementado por el Art. 170 Nro. 5 del CPC. Esta equidad integradora es una fuente subsidiaria puesto que el juez la aplica a falta de una fuente principal: la ley. Sólo en algunos casos excepcionales pasa a ser una fuente principal: los árbitros arbitradores deben fallar en equidad; en algunos casos la ley obliga a los jueces ordinarios a fallar en conciencia, y deben aplicar directamente la equidad. Sin embargo, la regla general es que el juez deba fallar según el derecho preestablecido por el legislador. La equidad sirve para llenar cualquier vacío legal y dar plena garantía jurisdiccional a las partes en conflicto. La equidad asegura una fuente inagotable con la cual siempre un conflicto podrá resolverse.



c) Equidad morigeradora: este tipo de equidad es un correctivo de la generalidad de la ley, aplicable a un caso concreto con ciertas particularidades no previstas por el legislador, la cual permite apartarse del excesivo rigor legal para lograr una solución más justa.

Aristóteles, en su libro Ética a Nicómaco, distingue lo justo legal de lo justo natural. La ley es una fuente general que se coloca en los casos de más ordinaria ocurrencia. No obstante, las posibilidades de actuación humana son infinitas y existen casos con particularidades o circunstancias que hacen que, de aplicarse la ley en forma rígida, la consecuencia jurídica sería injusta, perjudicial o inconveniente. El juez puede corregir esa injusticia adaptando la generalidad de la ley a los casos particulares con circunstancias excepcionales. En el fallo de este caso peculiar el juez se apartará de la ley y corregirá la consecuencia jurídica para obtener una solución más justa. Santo Tomás señala que el legislador no puede anticipar todos lo casos posibles y sólo puede dictar normas generales, aplicables a los casos más comunes. Para aquellos casos extraordinarios, el juez debe morigerar la ley y adoptar una solución más razonable utilizando su prudencia y sentido de justicia.





2. FUENTES DEL FALLO EQUITATIVO



Nos preguntamos de donde el juez logra obtener la norma particular aplicable a ese caso excepcional, al respecto existen varias teorías:



a) Valoración propia del juzgador: o sea, el fallo en equidad será resultado de lo que el juez estima personalmente como lo más justo. Este pensamiento puede o no coincidir con lo que opinen los demás jueces o la comunidad.



b) Valoración socialmente dominante: aquí el juez no debe aplicar lo que estime personalmente como más justo, sino que debe interpretar el sentir de la mayoría de la comunidad.



c) Aplicar los principios generales del derecho: Esto implica aplicar las ideas básicas del ordenamiento jurídico.



d) Aplicar las máximas del derecho romano: Según Alejandro Guzmán el derecho romano refleja máximas de justicia basadas en el sentido común y la razón práctica. Se debe recurrir a éste en caso de un vacío legal.



e) Razón natural: implica aplicar criterios de justicia extrapositivos, más allá del derecho vigente, que los hombres pueden descubrir a través de la razón, la intuición y la prudencia. Según esta postura, en la conciencia de todo ser humano se encuentran principios universales mínimos de justicia y moral. Son éstos los que el juez debe descubrir y aplicar en el fallo en equidad.





3. EQUIDAD NATURAL Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: DIFERENCIAS



Para algunos “equidad natural” y “principios generales del derecho” son sinónimos, ya que estiman que la equidad se extrae de los principios básicos del ordenamiento. Para otros son fuentes distintas, debido a lo siguiente:



a) Los principios generales del derecho se extraen del ordenamiento mismo; en cambio, la equidad proviene de la conciencia del juez, el querer de la mayoría y el derecho natural, todas externas al sistema jurídico.

En el lenguaje de Aristóteles los principios generales del derecho son lo justo legal, en cambio la equidad corresponde a lo justo natural.



b) Los principios generales del derecho tienen un carácter general y abstracto; en cambio, la equidad tiene la característica particular que es lo justo al caso concreto considerando todas sus singularidades.



c) En cuanto al método: para extraer los principios generales del derecho se usa un método inductivo que va de normas particulares a normas generales, en cambio la equidad usa el método deductivo.





4. LA EQUIDAD EN CHILE



En nuestro país existe la equidad interpretativa (Art. 24 del Código Civil) y la integradora (Art. 73 de la Constitución, Art. 10 inc. 2 del COT; Art. 170 Nro. 5 del CPC).

La equidad morigeradora sólo existe parcialmente en el derecho penal donde la ley le otorga al juez criminal discrecionalidad para moverse dentro de una determinada pena asignada por ley.





5. CONFLICTO ENTRE LA LEY Y LA EQUIDAD



Esto implica un problema propio de la filosofía del derecho: la oposición entre el derecho preexistente y la justicia. Lo normal es que coincidan; sólo en casos excepcionales no hay correspondencia. Para solucionar el conflicto hay dos posiciones. Para algunos prima la ley, básicamente por lo que se refiere a la seguridad jurídica. Para otros prima la equidad, puesto que la labor fundamental de los jueces es hacer justicia y si la ley es injusta pierde el respeto de la comunidad.







CONCLUSIÓN AL ESTUDIO DE LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO





Sintetizando todo lo visto anteriormente acerca de las fuentes del derecho, podemos concluir lo siguiente:



a) La fuente principal en la actualidad es la ley. Sin embargo, ésta ya no se entiende como en los siglos XVIII y XIX. Se reconoce que la ley tiene lagunas o vacíos y que otras fuentes también son importantes y complementarias como lo es la equidad y los principios generales del derecho. Siempre está subordinada a la Constitución.



b) Dentro de la legislación se destaca la Constitución como norma jurídica fundamental y cúspide del ordenamiento jurídico, a la cual se subordinan todas las demás normas. La Constitución es el límite del poder público y se aplica directamente, sin necesidad que una norma la singularice.



c) Los principios generales del derecho y la equidad más que fuentes aisladas y subsidiarias impregnan todo el ordenamiento jurídico, adecuándolo a las exigencias de justicia y guiando al juez y al legislador en la interpretación, aplicación y creación del derecho.



d) La costumbre tiene una función desmejorada en materia civil; sólo en derecho comercial, marítimo, internacional y la ley indígena le dan a la costumbre un valor mayor. Su importancia es casi inexistente en materia penal y en derecho público.



e) Rige en toda su plenitud el efecto relativo de las sentencias (Art. 3 del Código Civil); sin embargo, la jurisprudencia toma gran importancia por el alto valor persuasivo de los precedentes. Los fallos de los tribunales superiores son normalmente seguidos por los inferiores e incluso la jurisprudencia ha creado instituciones al margen de los textos legales.

1. TERMINOLOGÍA




A los principios generales del derecho también se los denomina "principios generales de la legislación" (Art. 24 del Código Civil), principios jurídicos, aforismos o máximas. En términos generales, es “principio” lo que es fuente, origen, cimiento o base sobre la cual se asienta una estructura conceptual, especulativo o práctico .















2. SIGNIFICADO DE LA EXPRESIÓN “PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO”



Esta expresión puede utilizarse para expresar distintas ideas:



a) Como rasgos importantes de un ordenamiento jurídico: podemos decir que un rasgo importante de nuestro ordenamiento procesal es la inexcusabilidad de los jueces. La división de los poderes y la participación ciudadana son rasgos importantes de nuestro régimen político constitucional.



b) Como norma de contenido muy general: es decir, como un principio normativo que es aplicable a muchos casos, como por ejemplo, el principio de la autonomía de la voluntad o la ley de contrato.



c) Como valores superiores que inspiran un ordenamiento jurídico: aquí tenemos el claro ejemplo del principio de igualdad ante la ley y la autoridad y la no-discriminación arbitraria. . Se trata de ideas que casi adquieren el carácter de dogma o premisas indiscutibles de las cuales se derivan consecuencias que conducen a la justicia .



d) Como generalizaciones ilustrativas obtenida a partir de normas particulares de un ordenamiento determinado: el Derecho Civil prohibe las transferencias a título universal, lo que se extrae de los siguientes Arts.: 1407, 1811 y 2056 del Código Civil. Otro claro ejemplo es el sistema de responsabilidad en el sistema chileno, que es subjetivo; es decir, no basta ser autor del hecho que causa daño, es necesario además que se haya actuado con Culpa o Dolo.



e) Como pautas a las que se atribuye un contenido manifiestamente justo: como el principio de no-discriminación por motivos raciales.



f) Como aforismo jurídico que resume de manera breve e ilustrativa un asunto jurídico relevante; por ejemplo, “cuando la ley no distingue, no debe distinguir el interprete”.





3. DEFINICIÓN DEL TÉRMINO “PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO”



No hay un concepto único de “principios generales del derecho” ya que depende de la posición filosófica que se tenga. Existe debate en relación a si estos son principios propiamente jurídicos o son principios morales. También se discute si proviene del ordenamiento o están por encima de él. El determinar qué entendemos por principios generales del derecho es muy importante para saber cuáles son estos principios. Al respecto existen distintas teorías:



a) Doctrina del derecho natural: Para aquellos que siguen esta doctrina los principios generales del derecho están por encima del ordenamiento, tienen una base moral y son auto-evidentes. O sea, son las nociones fundamentales, universales e inmutables que están presentes en la naturaleza humana. Estos principios constituyen el derecho natural, que es un derecho anterior y superior a cualquier derecho positivo y encarna principios morales básicos que tienden a la justicia. El derecho positivo debe basarse en estos principios anteriores y superiores y si en el hecho no lo hace no pude denominarse derecho y puede legítimamente ser desobedecido.



b) Teoría positivista: Para los seguidores de esta teoría los principios generales del derecho se extraen del derecho positivo a través de la inducción de normas particulares. Son los postulados constantes que surgen de la legislación vigente en cada país. Estos principios son extraídos del ordenamiento mismo y no se encuentran por encima ni tienen mayor valor que él. No tienen por qué ser justos ni concordar con la moral (los principios generales del derecho en este sentido son una síntesis del ordenamiento). Por ejemplo, dentro del derecho nazi podemos decir que subyace el principio de la discriminación racial.



c) Teoría Histórico-Romanista: para esta doctrina los principios generales del derecho son las ideas primarias que emergen de la tradición jurídica del respectivo ordenamiento, en nuestro caso, en la evolución que parte en Roma. El derecho romano alcanzó la perfección, por la justicia y el pragmatismo en sus soluciones. Si bien no es derecho vigente, el derecho romano es un antecedente muy importante en el derecho civil patrimonial chileno. El contenido del derecho romano se refleja en aforismos o máximas que aún tienen vigencia, como por ejemplo: nemo iudex in causa sua; nemo auditor altera pars.





4. FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO



Los principios generales del derecho desempeñan varias funciones de nuestro ordenamiento jurídico: una función interpretativa; una integradora y una explicativa.





4.1. Función interpretativa: Art. 24 del Código Civil



El art. 24 del Código Civil lo contempla, pero como un mecanismo excepcional. Es triplemente restrictivo:



a) Supone que una ley oscura o contradictoria, no la ausencia de ella. Es decir, trabaja sobre material preexistente pero defectuoso. Por esta razón, es posible que existan varias interpretaciones posibles. Dentro de éstas debe preferirse la que esté más acorde con los principios generales de la legislación chilena.



b) Sólo puede ocuparse este mecanismo si los métodos principales no dan resultados. Es decir, sólo después de fallar los métodos de los Arts. 19 al 23 del Código Civil pueden utilizarse los principios generales del derecho. En síntesis, es un método subsidiario.



c) El Art. 24 del Código Civil se refiere a “principios generales de la legislación”, lo que le da un tinte positivista y legalista. O sea los principios se extraen de la legislación y no de todo el derecho.





4.2. Función integradora de la ley: Art. 10 inc. 2 del COT



La función integradora no la establece el derecho civil, sino que aparece en normas procesales, como en el Art. 10 inc. 2 del COT y el Art. 170 Nro. 5 del CPC. El Art. 10 inc. 2 del COT consagra el principio de inexcusabilidad judicial: el juez tiene el deber de fallar aun a falta de ley que resuelva el conflicto. Para ello, colma los vacíos legales utilizando los principios generales del derecho o la equidad. En este caso, los principios generales del derecho son una fuente formal del derecho; pero de carácter subsidiario, ya que no pueden aplicarse obviando una norma legal expresa.





4.3. Función explicativa del derecho



Se le reconoce a los principios generales una función explicativa del derecho. O sea, nos da una síntesis de las características más importantes de un sistema jurídico o una rama del derecho. Por ejemplo, la independencia de los jueces en el sistema procesal; el principio de legalidad en materia penal y tributaria; la división de poderes y la participación ciudadana en nuestro derecho constitucional; etc. Además, orienta la creación de normas futuras, es decir, la autoridad normativa los tiene en cuenta al momento de crear normas.





5. ALGUNOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO



Una vez definidos debemos preguntarnos cuáles son los principios generales del derecho. Hay algunos principios que impregnan todo el ordenamiento jurídico, se trate de derecho público o privado; nacional o internacional. Al parecer, son tan esenciales, que todo ordenamiento jurídico civilizado del Estado los comparte. Hay otros principios que son propios del derecho público y otros sólo del derecho privado.





5.1. Principios generales comunes a todo el derecho



Estos principios son comunes al derecho público y privado; nacional e internacional. No concebimos un ordenamiento o rama que no los comparta. Es tanta la carga axiológica que el no contemplar dicho principio implica una injusticia evidente:



a) Principio de responsabilidad



La responsabilidad es uno de los temas fundamentales del derecho, sin embargo, no sólo abarca lo jurídico, sino también la moral y la actividad política. La responsabilidad jurídica se caracteriza por sus consecuencias y éstas pueden hacerse efectivas utilizando la fuerza socialmente organizada. Todos los sujetos de derecho están sometidos al ordenamiento jurídico y, por lo tanto, todos responden jurídicamente (salvo los incapaces).

Responsabilidad, en términos amplios, implica asumir las consecuencias de los actos. El deudor de una renta de arrendamiento debe asumir su calidad de tal y pagar; el padre debe asumir su paternidad y cumplir las obligaciones con respecto a su hijo; los cónyuges deben asumir su calidad de tal y cumplir sus deberes recíprocos, el estado debe satisfacer necesidades públicas; etc.

En cuanto a derecho privado se trata que la responsabilidad puede asumir varias formas. En el campo contractual, los acuerdos de voluntad que uno suscribe deben ser cumplidos a través del pago. El comprador debe pagar el precio, el arrendatario la renta; etc. En caso de no hacerlo, tienen la obligación de indemnizar perjuicios, producto de la violación del contrato. La vida en sociedad nos impone un deber de cuidado respecto del prójimo. Si en una actuación cualquiera un sujeto daña a otro, incurre en responsabilidad extracontractual. La responsabilidad civil contractual y extracontractual es subjetiva, requiriendo de Culpa o Dolo. Sólo por excepción se establecen regímenes de responsabilidad objetiva.

En Derecho Penal, la responsabilidad se traduce en asumir y sufrir un castigo por haber quebrantado gravemente el orden social, siempre y cuando esta conducta esté tipificada como delito por la ley. La sanción en derecho penal se denomina “pena” y es la forma más severa de sanción jurídica que existe.

En Derecho Público (Constitucional o Administrativo), por ser nuestro sistema democrático, los entes públicos son responsables por su actuación. Los entes públicos ejercen potestades públicas para servir a la comunidad. La actuación de los entes públicos se encuentra restringida por el principio de legalidad: sólo pueden hacer aquello que la ley expresamente les señala. Si la autoridad desborda el marco de sus funciones o ejecuta dichas funciones con un fin distinto de servir a la comunidad incurre en responsabilidad. Ésta se traducirá en la nulidad de derecho público o en reparar el perjuicio patrimonial que causen. Los funcionarios públicos están afectos a un sistema disciplinario; por la infracción de deberes administrativos (probidad; conducta social apropiada, etc.) pueden ser sancionados con amonestación; multas, suspensión del empleo y destitución (Arts. 116 al 119 del Estatuto Administrativo).

En Derecho Internacional, la responsabilidad deriva del incumplimiento de tratados o de principios consuetudinarios fundamentales y puede asumir varias formas: sanciones económicas; ruptura de relaciones diplomáticas; declaraciones de condena o acciones militares; etc.





b) Doctrina de los actos propios



Esto significa que nadie puede ejecutar una conducta o emitir una declaración en contradicción a una conducta o declaración previa a esto se le denomina Stopell. Esta institución está muy desarrollada en el derecho anglosajón o derecho internacional. Su base es la buena fe y la protección de las apariencias. Es una especie de “decencia jurídica”.

En Chile, algunas instituciones se basan en este principio como, por ejemplo, “nadie puede aprovecharse de su propio dolo”. Esto que implica que no puede alegar la nulidad quien ha concurrido concientemente a su producción.





c) Principio de Enriquecimiento sin causa



Este principio implica la existencia de dos patrimonios, uno de los cuales disminuye y el otro aumenta en forma correlativa, sin que exista una razón legítima que lo justifique. Muchas instituciones se basan en este principio: el pago de lo no debido; algunas formas de accesión; la lesión enorme; etc. Al margen de estas instituciones, en cualquier caso que se produzca un desequilibrio patrimonial sin motivo que lo justifique, existe una acción para compensar este desequilibrio.

Las instituciones vistas anteriormente pertenecen al Derecho Civil; sin embargo, hay instituciones de Derecho Público que también se fundan en este principio, como en el caso de una expropiación, donde se reconoce el derecho a indemnizar. En derecho administrativo existe el “funcionario de hecho”, que son funcionarios nombrados en procedimientos viciados; éstos deben cesar en sus cargos; sin embargo se les reconoce derecho a la remuneración por el periodo en que efectuaron labores. Lo contrario significaría enriquecer sin motivo válido al ente estatal en el cual servía.





d) Principio de Buena fe



Este concepto está vinculado a ideas como lealtad o corrección, rectitud u honradez. Este concepto también tiene un fuerte contenido ético y conduce naturalmente a la confianza.

En Derecho Civil se distinguen dos tipos de buena fe: una objetiva y otra subjetiva. La buena fe subjetiva es la convicción personal de carácter psicológico de encontrarse en una situación jurídica regular, aunque en el hecho no sea así. Como se ignora que se está actuando contra la ley o que se perjudica intereses ajenos, la buena fe exculpa del error. Este concepto que se utiliza en la posesión (Arts. 706 del Código Civil); el derecho premia la buena fe del poseedor concediéndole la acción publiciana, otorgándole el derecho a prescribir en menor tiempo; etc. El error común también se funda en la buena fe subjetiva y es aquel compartido por un gran número de personas que tienen justo motivo para padecerlo. Este error, en vez de anular los actos, tiene el efecto contrario, es decir, dichos actos son válidos.

La buena fe objetiva se aplica al ámbito contractual y consiste en el deber que tiene los contratantes de actuar en forma correcta y leal en sus relaciones mutuas, tanto en los tratos preliminares como en las distintas etapas de ejecución del contrato. Se trata de un estándar socialmente exigible y no referido en relación a una persona en particular. Por ejemplo, los contratantes deben ser veraces en cuanto a su solvencia. La buena fe permite equilibrar el tenor literal del contrato con los requerimientos de justicia, y atenúa los excesos de la autonomía de la voluntad.

En materia procesal existe un principio que se denomina probidad procesal que implica que las partes y sus abogados deben actuar leal y honorablemente en el uso de los medios procesales.

En derecho público este principio también se aplica; un ejemplo es el funcionario de hecho, que es el que no está regularmente investido. Si el funcionario ignora que su nombramiento es nulo, por estar de buena fe se le reconoce derecho a remuneración.





e) Principio de igualdad y no-discriminación



Esta es una constante en el derecho chileno, se da mayormente en el derecho público. Por ejemplo en al Art. 19 Nro. 2 de la Constitución, respecto a la igualdad ante la ley y la autoridad pública. El 19 Nro. 20 de la Constitución se refiere a la igualdad en la repartición de las cargas públicas; el Art. 19 Nro. 21, el Art. 98; etc.

Este principio se aplica también en derecho privado, pero con una menor rigurosidad. Por ejemplo, el Art. 55 del Código Civil que establece igualdad entre chilenos y extranjeros (si bien se reconocen diferencias); en materia laboral una reciente reforma amplió el principio contra la discriminación.





f) Principio de proporcionalidad de las sanciones



La sanción jurídica, consecuencia que se aplica en caso de transgresión de la norma, debe ser proporcional a la gravedad de la infracción. Por ejemplo, en derecho penal el legislador establece penas distintas a diferentes ilícitos según la importancia del bien jurídico protegido (la vida es más importante que la propiedad) y según la gravedad del atentado contra ese bien jurídico (el homicidio se penaliza con más gravedad que las lesiones). Los niveles de participación criminal se sanciona distinto (no es lo mismo ser autor de un delito que ser encubridor).

Lo mismo se observa en la graduación de las indemnizaciones civiles. A mayor daño causado, mayor será la indemnización. En materia contractual hay responsabilidad mayor en el incumplimiento doloso que en el culposo. Los vicios más graves que afectan a los actos jurídicos producen nulidad absoluta, los menos graves nulidad relativa.

Los funcionarios públicos están afectos a un sistema disciplinario; por la infracción de deberes administrativos (probidad; conducta social apropiada, etc.) pueden ser sancionados con amonestación; multas, suspensión del empleo y destitución (Arts. 116 al 119 del Estatuto Administrativo). Las sanciones deberán ser aplicadas según la magnitud del deber infringido; no se puede por ejemplo aplicar la destitución por un simple atraso; o aplicar amonestación verbal a un caso grave de corrupción.





g) “Nadie puede ser obligado a lo imposible”



Éste es un principio bastante obvio. Manifestaciones de este principio son la “inexigibilidad de otra conducta” como eximente de responsabilidad en materia penal. Imaginemos un cajero de banco que es amenazado con la muerte de su hijo si no roba $ 10.000.000. Indudablemente, la elección entre cumplir la ley y salvar al hijo no es tal. Para un hombre razonable no hay opción posible. La vida del hijo es más importante. Al ser una situación que provoca una presión psicológica y un miedo insuperable en un individuo normal (Art. 10 Nros. 9 y 12 del Código Penal), lo natural es que lo eximamos de responsabilidad. El derecho no nos obliga a ser héroes.

En materia civil este principio tiene aplicación en el modo de extinguir las obligaciones “Imposibilidad de Ejecución” o “Pérdida de la Cosa que se Debe” (Arts. 1.670 a 1.680 del Código Civil). Es natural que al deudor sólo le exijamos cumplir hasta donde le es humanamente posible. Entre los vicios de la voluntad, la “fuerza” (Arts. 972 inc. 2, 1.456 y 1457 del Código Civil; Art. 33 Nro. 2 de la Ley de Matrimonio Civil) es manifestación de lo mismo. Debe ser a tal punto determinante que el acto jurídico no se hubiese celebrado o serían otros los términos. La fuerza vicia la voluntad porque no sería razonable exigirle a la parte que celebró el acto sin haber tenido opción.

Quizá esta bebiera ser una limitante en la responsabilidad extracontractual del estado, que según la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia es objetiva.





5.2. Principios generales de derecho privado



Estos principios sólo se aplican a ramas del derecho privado como el derecho civil o comercial. Los más importantes principios de derecho privado son los siguientes:





a) Autonomía de la voluntad



En virtud de este principio las personas pueden crear las relaciones jurídicas que estimen conveniente; dándoles el contenido y forma que quieran, sin más límites que lo prohibido por la ley, las buenas costumbres, el orden público y los legítimos intereses de terceros. El acto jurídico se concibe como una manifestación de voluntad.

Este principio tiene múltiples manifestaciones como la renunciabilidad de los derechos (Art. 12 del Código Civil); los contratos atípicos; los elementos accidentales (Art. 1444 del Código Civil); por aplicación de este principio, la regla general es que los actos consensuales (Art. 1443 del Código Civil); etc. Este principio ha sido morigerado con el surgimiento de las siguientes instituciones: la irrenunciabilidad de derechos (Art. 5 del Código del Trabajo) los contratos forzosos, los contratos dirigidos; la lesión enorme; etc. Estas instituciones tienen por objeto equilibra la libertad con la justicia.





b) Fuerza obligatoria del contrato: intangibilidad contractual



Este principio es conocido por la expresión latina pacta sum servanda (lo pactado obliga). También se lo conoce como “ley del contrato” o “intangibilidad del contrato”. Según el principio de la autonomía de la voluntad uno es libre de obligarse o no y, si lo hace, restringe su libertad en los términos del contrato libremente pactado. Cuando las partes celebran un contrato, éste genera una norma jurídica que es tan obligatoria como una ley (Art. 1545 Código Civil). La convención celebrada no puede romperse en forma unilateral, sino por la voluntad de ambas partes (Art. 1567 del Código Civil). Los derechos que surgen del contrato son intangibles: ni el legislador ni el juez pueden alterar ni dejar de aplicar lo pactado.





c) Libre circulación de los bienes



El Código Civil trató de facilitar el intercambio comercial y para ello estableció normas para evitar entrabar el traspaso de los bienes; por eso se prohiben los fideicomisos sucesivos y la cláusula de no-enajenar no se le reconoce tiene efecto indefinido.







d) Efecto relativo de los actos jurídicos



Los actos jurídicos, en general, sólo producen efectos respecto a las partes que los celebran. En un principio, los terceros no se ven ni perjudicados ni beneficiados con los contratos. Las partes sólo pueden demandar el cumplimiento del contrato a su contraparte.

El principio de efecto relativo también se produce respecto de las sentencias judiciales que sólo afectan a quienes fueron partes en el juicio (art. 3 inc. 2 del Código Civil). Éste no es solo un tema de derecho privado.





5.3. Principios generales de derecho público



Estos principios sólo se aplican a ramas de derecho público como el derecho administrativo o el constitucional. Los principios más importantes en derecho público son los siguientes:





a) Principio de legalidad



Los entes públicos sólo pueden hacer aquello que la ley expresamente les faculta y cualquier actividad que realicen fuera del campo de sus atribuciones es nula, por desbordar su competencia. La ley es la que fija la competencia de los entes públicos y éstos sólo pueden hacer lo que expresamente se les permite (se opone a la autonomía de la voluntad). Este principio es manifestación del principio de subsidiariedad, según el cual el estado sólo realiza las actividades que los particulares no pueden o no quieren hacer, o es inconveniente que realicen.

Hay manifestaciones singulares de este principio, como el de legalidad tributaria y legalidad penal. Esto significa que es exclusiva competencia del legislador crear tributos, delitos y penas. El sistema de “dominio legal máximo” establece un conjunto de materias que constituyen un límite y una reserva para el Congreso en cuanto a su potestad legislativa.





b) Principio de supremacía constitucional y aplicación directa de la Constitución



La Constitución es la ley fundamental y base del ordenamiento jurídico. Todas las fuentes de jerarquía inferior deben subordinarse a ella. La ley debe guardar concordancia con la Constitución, tanto en el contenido como en su procedimiento de elaboración. Las manifestaciones de la potestad reglamentaria deben estar subordinadas a la Constitución y a la ley. El sistema jurídico está estructurado como una pirámide normativa, donde la Constitución está en la cúspide y es fuente de validez de las normas inferiores. Si alguna fuente de inferior jerarquía contradice a una de grado superior, la primera adolece de nulidad de derecho público.

La aplicación directa de la Constitución dice relación con su calidad de norma jurídica (no sólo es un texto político), es obligatoria y vincula a todos, especialmente al poder público. Si la Constitución consagra un derecho y la ley no lo reglamenta, ese derecho tiene plena vigencia. No puede desconocerse un derecho por falta de reglamentación. La Constitución, como norma, basta por sí sola.





c) Principio de democracia y participación ciudadana



Esto implica que las autoridades son elegidas por la mayoría en forma regular, en elecciones libres secretas e informadas. Además, el poder político está regulado por el derecho y tiene como límite los derechos fundamentales de las personas. La democracia moderna involucra, además de la separación de funciones, el control recíproco entre poderes y la responsabilidad del Estado. Los entes estatales tienen delimitadas sus competencias por ley; no pueden autoatribuirse más poderes que los que la ley taxativamente les asigna.

La democracia no se agota en las meras elecciones, sino que exige que la ciudadanía sea consultada periódicamente respecto de determinadas decisiones. En el sistema chileno, la participación directa de la ciudadanía se manifiesta en plebiscitos nacionales; plebiscitos comunales y consultas no-vinculantes; el derecho de petición (Art. 19 Nro. 14 de la Constitución); etc.





d) Principio del bien común



El Estado es una organización instrumental y no es en sí mismo un fin; su objetivo es el bien común. Para ello el derecho dota a los entes estatales con potestades públicas, éstos son poderes-deberes puesto que están finalizados. Si se ejercen fuera de ese fin son actos viciados. Por ejemplo, el Director Regional del SII tiene la potestad de fiscalizar a los contribuyentes, pero no puede utilizar dicho poder para perseguir a sus enemigos personales.





e) Principio del debido proceso



Este principio implica que las decisiones de los poderes estatales son tomadas siguiendo un debido proceso. Esto tiene por fin que las decisiones sean adecuadas, justas, meditadas, publicitadas y adoptadas con pleno respeto a los derechos de las personas.

Este principio se aplica predominantemente a la actividad judicial. Para resolver conflictos jurídicos, los tribunales deben seguir un proceso que cumple con ciertas garantías mínimas: derecho a ser oído; el derecho a la prueba; imparcialidad del juez; etc. Este principio se aplica también a la actividad administrativa, como es el caso de los sumarios administrativos para sancionar disciplinariamente a funcionarios públicos. También el debido proceso está contemplado en la elaboración de normas emanadas de la potestad reglamentaria. Otro ejemplo del debido proceso en sede administrativa es el procedimiento de selección de personal para la administración pública (está abierta a todos y debe seleccionarse al mejor) y para la adjudicación de propuestas de obras públicas (idem).

El poder legislativo, al elaborar la ley, también bebe seguir un determinado procedimiento señalado en la Constitución (Arts. 62 a 72 de la Constitución).

1. CONCEPTO DE ACTO JURÍDICO EN GENERAL (PÚBLICO Y PRIVADO)




Acto jurídico en general (incluyendo el público y el privado) es toda manifestación de la voluntad destinada a producir efectos jurídicos, ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos y obligaciones. Bajo esta definición caben los actos con efectos jurídicos provenientes de entes públicos; los actos con efectos jurídicos emanados de simples particulares y los actos corporativos.

En realidad todo acto que produce consecuencias jurídicas es un acto jurídico. De quien emana esta declaración es muy trascendente al momento de establecer sus requisitos y sus efectos. Si la declaración de voluntad emana de un ente público será un acto jurídico público. Si la declaración de voluntad emana de un particular, será un acto jurídico privado. Hay notables diferencias entre actos jurídicos públicos y privados. En esta unidad veremos los actos jurídicos privados. No obstante, haremos una referencia a los actos jurídicos públicos.





2. ACTOS JURÍDICOS PÚBLICOS Y PRIVADOS



Es acto jurídico todo acto humano voluntario al que el ordenamiento le atribuye el efecto de producir consecuencias jurídicas. Cuando los actos jurídicos los realizan los entes estatales, en ejercicio de potestades públicas, se tratará de actos jurídicos públicos. En todos estos actos públicos hay una marcada idea de imperatividad: el estado está en una posición de supremacía, supraordenadora y puede imponer su voluntad para lograr el bien común, que siempre prima sobre el interés particular (con las debidas compensaciones si hay enriquecimiento sin causa). El acto jurídico privado ha sido estudiado por la doctrina civil. El acto jurídico público, por ser objeto de varias disciplinas, no ha sido estudiado en forma orgánica. El estado cumple ciertas funciones fundamentales y éstas se radican en diversos órganos. La teoría política distingue dentro de las funciones estatales tres poderes clásicos, a los que se agrega el poder constituyente. Distinguimos cuatro tipos de actos según la función que éstos cumplen dentro del sistema jurídico:



a) Acto constituyente: es el acto político y público por excelencia e implica un comienzo de un orden jurídico nuevo o una ruptura con el anterior. En este caso, no hay una norma preexistente que otorgue el carácter de poder público a su autor; es una potestad auto-atribuida. El contenido que en el hecho se dé es totalmente libre y dependerá de la eficacia con que el constituyente imponga el nuevo orden. La Constitución tiene carácter político y jurídico; por lo último la creación, modificación o interpretación de una Constitución constituye un acto jurídico. Pero indudablemente también se trata de un acto político. Ya no en el campo fáctico sino en el de la legitimidad, son los filósofos del derecho los que discrepan. Para muchos no existen límites puesto que no hay nada anterior ni superior al derecho y éste puede tener cualquier contenido. Para los iusnaturalistas la legitimidad y el carácter de verdadero derecho del nuevo ordenamiento estará dado por el respeto a principios morales básicos y mínimos. Vimos anteriormente que la potestad constituyente se divide en originaria y derivada. Esta última se ejerce a través de leyes de reforma e interpretativas de la Constitución, que son actos jurídicos públicos en cumplimiento de la potestad constituyente derivada.



b) Acto legislativo: es emanación de la potestad pública legislativa y quien la detenta es el Congreso. La ley es la fuente formal principal en la actualidad y lo normal es que de ella emanen normas jurídicas generales y abstractas. Dado que el Congreso es el máximo exponente de la soberanía popular y el carácter esencialmente político de su composición, el contenido de la ley creada no tiene más límite que el señalado por la Constitución. No se trata sólo de un límite formal ya que nuestra Constitución marca también un límite de contenido, principalmente dado por los derechos fundamentales y la competencia asignada constitucionalmente a ciertos órganos.



c) Resoluciones judiciales: las resoluciones judiciales pertenecen a un género mayor denominado “actos procesales”. Cuando éstos provienen de los Tribunales y resuelven conflictos jurídicos se denominan resoluciones judiciales. También son una especie de acto jurídico público ya que los tribunales detentan la potestad jurisdiccional. Las resoluciones judiciales contienen normas concretas y singulares. Para algunos ésta es la verdadera norma coercible.



d) Actos administrativos: la potestad administrativa radica mayormente en el poder ejecutivo. El ejecutivo ejerce dos funciones básicas: la gubernativa y la administrativa. La actividad gubernativa dice relación con las grandes líneas que tendrá el gobierno; tiene que ver con la ideología y ésta se refleja en las decisiones específicas. La función administrativa es más concreta y tiene que ver con la satisfacción de necesidades públicas. Mantener el orden público a través de la policía; proveer de algunos servicios como registro civil, educación, salud, etc., es ejecución de la potestad administrativa. Esta tarea se cumple por medio de actos materiales y actos jurídicos. Los actos administrativos tienen por objeto satisfacer esas necesidades públicas; por ejemplo, el nombramiento de autoridades, el otorgamiento de beneficios, etc. Toda la administración pública realiza actos administrativos y dentro de este género se catalogan los actos del SII, la Contraloría, Aduanas, la policía, etc. Los actos administrativos son manifestación de la potestad reglamentaria.



El acto jurídico privado emana de simples particulares, a los cuales el ordenamiento les atribuye consecuencias jurídicas. El contraer matrimonio es un acto al cual el derecho le atribuye importantes consecuencias jurídicas: hay derechos y deberes entre cónyuges; los bienes de los cónyuges cambian sus estatuto jurídico; los hijos están vinculados a sus padres a través de la filiación. La compraventa es un contrato que produce efectos jurídicos para las partes: el vendedor debe hacer tradición de la cosa y el comprador pagar el precio. El tráfico jurídico es una sucesión de actos jurídicos vinculados: a la oferta le sigue la aceptación y, formado el consentimiento, nace un contrato. Este se cumple por medio del pago. La oferta, la aceptación, el contrato y el pago son todos actos jurídicos concatenados.

Entre los actos jurídicos privados y públicos antes descritos existen notables diferencias:



- Formalidades: los actos jurídicos privados son por regla general consensuales (Art. 1443 del Código Civil). Esto por aplicación del principio del consensualismo, que es consecuencia directa del principio de la autonomía de la voluntad. Los actos jurídicos públicos son, por regla general, formales y la formalidad más típica será la escrituración. Las leyes, sentencias judiciales y actos administrativos siempre deben consignarse o traducirse en un documento formal. Éste debe contener ciertos requisitos y emanar de un procedimiento, sin lo cual adolece de nulidad de derecho público. En éste queda constancia de lo decidido, de esta manera se garantiza la seguridad jurídica y es la única manera de controlar su juridicidad. El documento donde se contiene el acto jurídico público siempre será un instrumento público ya que en él intervienen funcionarios o autoridades públicas (Art. 1701 del Código Civil).



b) Control: los actos jurídicos públicos están sometidos a control permanente de juridicidad. Este control es normalmente de oficio y lo efectúan diversos entes tales como el Tribunal Constitucional en el caso de las leyes o la Contraloría en el caso de los actos administrativos. Las sentencias judiciales son controladas por los Tribunales Superiores a través de los recursos. No es así en los actos jurídicos privados cuyo control es normalmente a petición de parte y por los tribunales en caso de conflicto.



c) Procedimiento: el acto administrativo, la ley y las sentencias judiciales están sometidos a un procedimiento de elaboración. Este procedimiento consta de varias pasos que necesariamente deben cumplirse para que el acto jurídico público sea considerado válido. En derecho privado no hay un procedimiento para crear actos jurídicos privados, más bien se distinguen etapas, que pueden o no presentarse. Tal es el caso de las etapas de formación del consentimiento: hechos sociales; oferta; aceptación; contrato; cumplimiento del contrato.



g) Nulidad: la nulidad de los actos jurídicos privados y públicos se someten a reglas distintas y tienen efectos diferentes. La nulidad de los actos jurídicos privados debe ser declarada judicialmente y los particulares no pueden anular sus propios actos (Arts. 1687 y 1689 del Código Civil). En cambio, la nulidad de los actos jurídicos públicos, según parte importante de la doctrina, se parece más a la inexistencia.



h) Efectos: los actos jurídicos públicos pueden tener efectos generales (leyes, reglamentos) o particulares (actos administrativos de efectos particulares, sentencias judiciales). Los actos jurídico privados siempre tiene efectos particulares en virtud del “principio de efecto relativo”(Art. 1545 del Código Civil).





3. CONCEPTO DE ACTO JURÍDICO PRIVADO



Es toda manifestación de la voluntad emanada de particulares destinada a producir efectos jurídicos, ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos y obligaciones.

Esta definición consta de varios elementos:



a) Manifestación de voluntad



Se define acto jurídico como una “manifestación de voluntad”. Los sujetos de derecho tienen la capacidad de crear libremente relaciones jurídicas con el contenido y la forma que los sujetos deseen, ello en virtud del principio de la Autonomía de la Voluntad. Por esta razón, el acto jurídico privado es una fuente autónoma que hace excepción a la heteronomía del derecho.

Se ha definido a la voluntad como la potencia del alma que habilita al hombre para hacer lo que desea. Para que esta voluntad pueda producir efectos jurídicos se necesitan varios requisitos:



- Emitida por una persona capaz: para que la voluntad sea apta para producir efectos jurídicos es necesario que sea emitida por un sujeto de derecho mentalmente sano y con un desarrollo mental suficiente. En general, la voluntad de los mentalmente insanos; los menores de edad; los ebrios; etc. no producen efectos jurídicos. Nuestro ordenamiento jurídico establece distintas edades para ser capaz de ejecutar determinados actos: para contraer matrimonio basta ser mayor de 12 ó 14 para mujeres y hombres respectivamente; pero si no tienen 18 años necesitarán autorización de los padres (Art. 106 del Código Civil). En cuanto a la capacidad para cometer delitos, se es responsable al cumplir los 18 años; pero existe un período entre 16 y 18 donde el Juez de Menores decide si tuvo o no discernimiento. Para celebrar contratos la regla general son 18 años (Arts. 26, 1446 y 1447 del Código Civil). Para incurrir en responsabilidad extracontractual se necesitan 16 años (Art. 2319 del Código Civil).



- Libre: no debe existir presiones o error de parte de quien emite la voluntad. El error, la fuerza y el dolo son vicios de consentimiento (Arts. 1451 y siguientes del Código Civil).



- Seria: es decir, la voluntad debe emitirse con la intención de producir efectos jurídicos.



- Sincera: es decir debe haber correspondencia entre el querer externo y el manifestado. Si la voluntad es simulada puede que no produzca consecuencias jurídicas.



- Manifestada: la voluntad debe expresarse en forma externa para que se dé a conocer. El silencio no constituye, por regla general, manifestación de voluntad.





b) Emanada de un particular



Para que se trate de un acto jurídico privado la declaración de voluntad debe provenir de un particular. Si la declaración de voluntad proviene de un ente público ejerciendo potestades públicas (municipalidad, gobierno regional, etc.) el acto pasa a ser regulado por el derecho público.





c) Destinada a producir efectos Jurídicos: Voluntad finalista; Actos doblemente volitivos



Lo que persigue la voluntad en los actos jurídicos es precisamente crear efectos jurídicos que se traducen en deberes y derechos. La voluntad no sólo es en relación al acto (el querer actuar) sino también respecto de su resultado (el producir efectos jurídicos). Muchos actos se ejecutan para producir un resultado (causar daño) pero no se desean las consecuencias jurídicas (pagar una indemnización).





d) Creación, Modificación o Extinción de derechos y obligaciones



Los efectos producidos por los actos jurídicos pueden consistir en la creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones. En el caso de la creación, podemos nombrar a los contrato; en la modificación de derechos y obligaciones, los cambios en las obligaciones que no constituyen novación (Arts. 1632 y 1633 del Código Civil); y en la extinción de derechos y obligaciones, el pago.





4. REQUISITOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS: DE EXISTENCIA, DE VALIDEZ



Para que un acto jurídico nazca al mundo jurídico y sea válido deben concurrir dos tipos de requisitos (Art. 1445 del Código Civil):



a) Requisitos de existencia: sin ellos el acto jurídico no nace en la vida del derecho y su sanción sería teóricamente la inexistencia. Nos referimos a la voluntad; objeto; causa y solemnidades en su caso. Para algunos las solemnidades son formas en que debe expresarse la voluntad.



b) Requisitos de validez: sin ellos el acto jurídico nace a la vida del derecho, pero es susceptible de ser anulado y su sanción será la nulidad absoluta o relativa según la entidad del vicio. Los requisitos de existencia son: Voluntad exenta de vicios; objeto lícito; causa lícita; capacidad.







6. FORMAS DE INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO



El género es la ineficacia y especies de ésta son: la inexistencia, nulidad (absoluta y relativa), resolución, la caducidad y la inoponibilidad (de fondo y de forma). Todas las anteriores significan que el acto jurídico no produce sus efectos propios.





7. EFECTOS DEL ACTO JURÍDICO PRIVADO



Los efectos del acto jurídico son las obligaciones y derechos que emanan de éste. Pero bajo la expresión “efectos del acto jurídico” se trata también el tema de los sujetos a los que afecta dicho acto. Los actos jurídicos sólo producen derechos y obligaciones para las “partes”. Quienes no concurrieron a la celebración del acto jurídico se denominan “terceros” y el acto jurídico no les afecta por regla general. Esto se denomina “principio de efecto relativo de los actos jurídicos”.





8. SEMEJANZAS ENTRE ACTOS JURÍDICOS PRIVADOS Y ACTOS CORPORATIVOS



Ambos actos son “jurídicos” en el sentido que producen derecho y obligaciones. Ambos son privados en el sentido que provienen de particulares carentes de potestades públicas. Para ser exacto, el paralelo es entre actos jurídicos emanados de particulares y actos emanados de entes colectivos privados. Las principales semejanzas son:



a) Ambos actos implican una producción no-estatal del derecho, por lo tanto son una excepción a la heteronomía del derecho.



b) Ambos implican un ámbito de aplicación restringido de normas jurídicas. Los actos jurídicos sólo tienen efectos respecto de las partes. Los actos corporativos sólo respecto a los individuos que pertenecen al ente colectivo que produjo los actos corporativos.



c) Tantos los actos jurídicos como los corporativos están subordinados al ordenamiento jurídico, si bien los principios de autonomía de la voluntad, libertad de asociación y autonomía de los contratos permiten a los particulares crear derechos y obligaciones con un importante margen de libertad; siempre su contenido está limitado por la ley, el orden público y las buenas costumbres.





9. DIFERENCIAS ENTRE LOS ACTOS JURÍDICOS Y ACTOS CORPORATIVOS



Entre actos corporativos y actos jurídicos particulares hay varias diferencias:



a) El ámbito de vigencia de los actos jurídicos es más restringido, ya que sólo afecta a las partes. En cambio, los actos corporativos tienen un ámbito de vigencia más amplio ya que afecta a todos los individuos pertenecientes al ente colectivo.



b) Los actos jurídicos constituyen una excepción a la heteronomía del derecho y el acto corporativo también es una excepción pero más relativa, puesto que afecta a todos los individuos del ente colectivo, hayan o no intervenido en la formación de este acto corporativo.



c) El fundamento de ambos actos es distinto: los actos jurídicos tienen su base en el principio de autonomía de la voluntad que es propia del Derecho Privado. En cambio, los actos corporativos tienen su fundamento en el derecho de asociación contemplado en el Art. 19 Nro. 15 y 23 de la Constitución, propios del Derecho Público.

1. CONCEPTO




Los actos corporativos son aquellos que emanan de entes colectivos y que tiene por finalidad crear o producir normas jurídicas generales, pero sólo circunscritas a los miembros de dicho ente.

De la definición podemos extraer varios elementos:



a) Emanan de entes colectivos: nos referimos a lo que se denominan “cuerpos intermedios de la sociedad”, algunos tiene personalidad jurídica como las Corporaciones, Fundaciones, Partidos Políticos, sociedades, cooperativas, sindicatos, etc. Otros carecen de personalidad jurídica y son simples agrupaciones como algunos clubes deportivos. Estos entes generan normas a través de actos corporativos.



b) Producen Normas Jurídicas: Sanciones Estatutarias



Estos entes tienen una estructura interna con Directorios, Asambleas, Tribunales Disciplinarios, etc. A través de estas estructuras se crean normas para sus miembros. Dichas normas crean derechos y deberes jurídicos. Si no se cumplen pueden ser ejecutados y sancionados por la fuerza.

Los estatutos de estos entes pueden establecer sanciones como multas o expulsión según los Arts. 553 al 555 del Código Civil.



c) Estas Normas son de aplicación restringida: Estas normas jurídicas tienen un ámbito de aplicación restringida, ya que sólo rigen para los miembros de dicho ente, incluso para los que se incorporan con posterioridad al ente colectivo.





2. EL DERECHO CORPORATIVO O ESTATUTARIO



Al conjunto de estas normas creadas por medio de actos corporativos se le denomina Derecho Corporativo o Estatutario. Éste se contiene en los estatutos o escrituras sociales de los entes colectivos y regulan los derechos y deberes de sus miembros. Además, establece la organización del ente colectivo: quien la representa; cómo se forma la voluntad colectiva; el financiamiento a través de las cuotas; las sanciones por incumplimiento de deberes; etc.











3. FUNDAMENTO: DERECHO DE ASOCIACIÓN Y AUTONOMÍA DE LOS CUERPOS INTERMEDIOS



La Constitución consagra el derecho de asociación (Art. 19 Nro. 15). Dicha garantía reconoce el carácter social del hombre. Además la constitución garantiza la autonomía de los grupos intermedios; es decir, éstos pueden auto-regularse, organizarse, establecer y perseguir sus objetivos; regular la relación entre el ente y sus miembros, etc. Esta es una excepción a la heteronomía del derecho, ya que las normas son creadas por sus propios destinatarios. Sin embargo, ésta es una excepción parcial ya que las normas rigen para todos sus miembros, aunque no hayan concurrido a la formación del acto corporativo. No obstante, esta heteronomía se ve matizada porque los individuos son libres de afiliarse o no, permanecer al margen o desafiliarse.





4. SUBORDINACIÓN Y LIMITACIÓN POR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO



El Derecho Estatutario siempre está subordinado y limitado por el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, no se puede justificar por medio del derecho de asociación y la autonomía de la voluntad organizaciones de tipo racista o terrorista. Las normas y las decisiones de los grupos intermedios siempre pueden ser revisadas por los tribunales.

Hoy, la doctrina como fuente formal tiene poca importancia; sin embargo, en el pasado fue una fuente muy importante.


En el Derecho Romano el Emperador Tiberio le otorgó a algunos juristas con autoritas el Ius Publice Respondendi. Cuando se planteaba algún conflicto ante un Magistrado (quien tenía potestas) y éste no podía precisar el derecho vigente, se solicitaba la opinión de algún jurista autorizado. El aplicar esta opinión era obligatorio. Con Justiniano se dictó la Ley de Citas, donde se señalaban juristas y opiniones que valían como derecho, también establecían en caso de contradicción la opinión del jurista que primaba (Papiniano).

En la Edad Media tienen mucha importancia los glosadores y los post-glosadores. Eran tan relevantes en la aplicación del derecho por los tribunales que muchos reyes dictaron normas para prohibir que los tribunales fallaran en doctrina. De esta forma, se reafirmaba el incipiente poder estatal para monopolizar la producción de las normas jurídicas. Tenemos el caso del Ordenamiento de Alcalá que ordenaba a los jueces acudir al Rey en caso de vacíos legales.

Con la Codificación la doctrina disminuye en importancia, ya que la fuente primordial del derecho en los siglos XIX y XX es la ley. Sin embargo, el contenido del Código Civil Francés y los que se basaron en él reflejan la doctrina romanista y iusnaturalista racionalista elaborada en el siglo XVIII.

En la Actualidad la doctrina tiene escasa importancia como fuente formal directa. Los fallos no se basan en la mera doctrina. La fuente principal (no exclusiva) es la ley. Sin embargo la doctrina opera como fuente material del derecho ya que las opiniones de los juristas más connotados respecto del derecho vigente muchas veces provocan cambios legislativos. En puntos donde el derecho preexistente es poco claro o escaso, la doctrina tiene más relevancia al momento de fundar fallos.

Al analizar las normas jurídicas vigentes la doctrina realiza varias funciones:




a) Análisis: Esto implica identificar un ordenamiento particular (el derecho chileno, por ejemplo), determinar qué normas son válidas o vigentes (lo que puede ser muy difícil por la posibilidad de derogaciones tácitas) y, posteriormente, interpretar el derecho vigente concordando las distintas normas.



b) Síntesis: Los juristas reconstruyen conceptualmente el derecho, estableciendo un sistema más ordenado que el proporcionado por las leyes; incluyendo las interpretaciones jurisprudenciales y doctrinales más relevantes.



c) Crítica al Derecho Vigente: En esta etapa, los juristas califican de correcta o incorrecta, buena o mala la regulación que hace el derecho de la conducta en base a su conveniencia o justicia. Esta puede servir de base para un cambio en la interpretación de los tribunales o en una modificación del derecho vigente por vía legislativa.

3.1. Concepto




La jurisprudencia, en este sentido, es un conjunto de criterios de interpretación del derecho emanado de los fallos reiterados de los tribunales de justicia. En este punto, nos preguntamos por la fuerza vinculante del precedente; es decir, si un tribunal ha fallado de una manera se encuentra obligado a aplicar la misma interpretación a un caso similar posterior.





3.2. La Jurisprudencia en el Derecho Continental



El sistema continental es distinto al sistema anglosajón. Los jueces, para resolver un conflicto, deben aplicar normas abstractas y generales dictadas previamente por el legislador.

A primera vista el proceso es simple: el juez debe encuadrar los hechos en la norma general adecuada y aplicar la consecuencia jurídica. Sin embargo, la aplicación del derecho es un asunto mucho más complejo. En muchas ocasiones es difícil encuadrar un caso concreto dentro de una norma general preexistente; en otros casos una situación concreta parece encuadrar en varios supuestos jurídicos; a veces simplemente un caso no se encuadra en ninguna norma o la consecuencia jurídica no es clara. Al interpretar el derecho pueden surgir varias soluciones posibles. Es posible que la consecuencia jurídica sea injusta al aplicarse a un caso concreto. Existe una tremenda frondosidad legislativa y las actuaciones humanas tienen posibilidades infinitas. En síntesis, aplicar el derecho no es una tarea fácil.

Hay varias interpretaciones jurídicas posibles, pero los tribunales tienden a interpretar y a aplicar el derecho de un modo uniforme. Los criterios de interpretación y de aplicación de los tribunales superiores son seguidos por los tribunales inferiores y tienden a fallar de la misma manera.

En el sistema continental las sentencias de los tribunales sólo tienen valor para el caso concreto; y el precedente no tiene fuerza vinculante. Es decir, si posteriormente se plantea un caso similar el tribunal pude apartarse del criterio contenido en el fallo anterior. El fundamento histórico de este sistema proviene de la Francia Revolucionaria, donde existía una concepción estricta de la separación de poderes. Para los franceses, reconocer la fuerza vinculante al precedente implicaba usurpar las funciones del Poder Legislativo, a quien le tocaba generar las normas generales y abstractas. En esa época se concebía la labor de los jueces como algo mecánico, sin espacio para la creatividad. El espíritu racionalista de la época perseguía concretizar un derecho perfecto en los códigos. Al ser perfecto, este derecho debería ser inmutable. Existía una supervaloración de la certeza y seguridad jurídica por sobre la justicia y la flexibilidad y la consecuente discrecionalidad. Para evitar conflictos debidos a las diversas interpretaciones de las normas. El derecho tenía un rol preventivo, más que solucionar conflictos pretendía evitarlos. Con el tiempo esta concepción se tornó impracticable, como el precedente no era obligatorio proliferaron diversos fallos con varias interpretaciones, lo que trajo como consecuencia que el derecho se tornara más incierto.





3.3. La Jurisprudencia en el Derecho Anglosajón: el common law



El Derecho Anglosajón tiene una génesis distinta al Derecho Continental, es un sistema original que no ha sido influido por el derecho romano ni por la codificación. En el sistema anglosajón no existe una división rígida de los poderes y la certeza jurídica no es prioritaria.

La base del derecho anglosajón es el case law (derecho del caso) y la doctrina del stare desicis (estarse a lo debido). En base a lo anterior, los precedentes vinculan al mismo tribunal y a los tribunales inferiores, logrando una mayor igualdad ante el derecho y al mismo tiempo una mayor flexibilidad. Debido a la flexibilidad del sistema, los jueces anglosajones crean derecho; no sólo aplican precedentes en forma mecánica.





3.4. Fuerza vinculante del precedente en Chile



Según el Art. 3 inc. 2 del Código Civil las decisiones judiciales sólo son obligatorias para las partes del juicio. El tribunal que la dictó y los demás tribunales son libres para apartarse del precedente. Esto es manifestación del principio de independencia judicial, que no sólo impide que los demás poderes intervengan, sino que también da a cada juez libertad para interpretar el derecho sin que otros jueces puedan interferir. En consecuencia, cualquier tribunal puede apartarse de sus criterios uniformes debido al principio de independencia judicial. Si bien existe una jerarquía dentro de los tribunales chilenos ésta se refiere sólo a facultades disciplinarias relacionadas con la conducta funcionaria y no con los contenidos de los fallos. El Art. 3 inc. 2 del Código Civil señala que “las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas que actualmente se pronunciaren”; es decir, no existe una fuerza vinculante de los precedentes reconociéndole un valor singular (ningún tribunal está obligado a fallar de acuerdo a fallos anteriores) pero en los hechos los tribunales tienen criterios de interpretación determinados que tienen un gran valor persuasivo. Si bien el texto legal es claro, es un hecho que los jueces siguen los criterios de interpretación establecidos por los tribunales superiores. Además los jueces han creado vía jurisprudencial, instituciones jurídicas de primer nivel, como la reajustabilidad; el daño moral; la nulidad de matrimonio por incompetencia del oficial del registro civil acreditada por testigos; etc.

Dentro del sistema chileno cabe preguntarse si la jurisprudencia es fuente formal del derecho. Como el precedente no tiene fuerza vinculante, la jurisprudencia no es fuente formal, entendida como procedimiento para crear normas generales. Pero como norma singular y concreta es una fuente formal. Sin embargo, en el hecho los criterios reiterados de interpretación por los tribunales superiores tienen un tremendo valor persuasivo y los tribunales inferiores tienden a seguir esa pauta. Los tribunales deben aplicar derecho preexistente y no crearlo (salvo en los casos excepcionales en que pueden fallar en equidad), pero la jurisprudencia ha tenido una importante labor creativa, desarrollando instituciones que han implicado verdaderas revoluciones jurídicas, al margen de los textos legales. Dentro de las creaciones jurídicas más relevantes destacamos:



a) Reajustabilidad: Implica actualizar el valor de una cantidad de dinero, de modo que no represente una cifra, sino un valor adquisitivo. Nuestro país vivió períodos de inflación extrema y la Corte Suprema en 1972 dio lugar a la reajustabilidad, si bien ésta no tenía asidero en los textos legales (aplica la equidad como fuente subsidiaria frente al vacío legal). La primera disposición legal sobre reajustabilidad es de 1974.



b) Daño Moral: Esta institución comenzó a aplicarse en el año 1922 en materia de responsabilidad extracontractual y 1955 en responsabilidad contractual. Desde estas épocas la tendencia jurisprudencial fue aceptarla. Sólo después el legislador incluyó la categoría del daño moral en diversas leyes.



c) Nulidad de matrimonio por incompetencia del Oficial de Registro Civil: desde 1925 se comenzó a aceptar la prueba de testigos para desvirtuar lo señalado en instrumentos públicos (partidas de matrimonio). O sea, los testigos desvirtuaban la declaración de los contrayentes respecto a su domicilio. Es esta declaración lo que hace competente o incompetente al Oficial de Registro Civil. En los hechos, comenzó a aceptarse un verdadero “divorcio” por un simple cambio de interpretación de nuestros tribunales.





3.5. La Jurisprudencia como Norma Jurídica Particular



La jurisprudencia puede entenderse como una norma singular y concreta que producen los jueces por medio de sentencias, con las cuales ponen término a conflictos jurídicos. Según el Art. 3 inc. 2 del Código Civil, la sentencia en este sentido es fuente formal como norma singular. Según algunos autores ésta es la verdadera norma coercible y antes de la aplicación del derecho por parte del juez éste es más bien difuso. Nos referimos a sentencias que señalan “téngase por padre de X a Y”, antes de esta declaración era imposible imputar paternidad a alguien, los deberes eran hipotéticos y con la sentencia se da certeza y se aplica una norma general a un caso particular. Si la sentencia establece “condénese a X a 5 años y un día de reclusión por cuasidelito de homicidio”, significa que aplicamos el tipo abstracto cuasidelito de homicidio a un caso concreto y, al darse por probado, se hace efectiva la responsabilidad penal. En la resolución “condénese a X a pagar una indemnización de $ 1.000.000 a Y, por incumplir el contrato de prestación de servicios” concretizamos en un caso las normas sobre responsabilidad contractual.





3.6. Jurisprudencia Administrativa



Existen muchos entes administrativos como el SII; Aduanas; Contraloría; el Banco Central; la Dirección del Trabajo; las Superintendencias de Seguros, Seguridad Social, AFP, Bancos, Isapres, etc. que están autorizados por la ley para interpretar las normas cuyo cumplimiento fiscalizan. Esto se denomina Interpretación por vía de autoridad. Para muchos autores, los criterios interpretativos de estos entes son vinculantes, de modo que el precedente es obligatorio y no se puede alterar el criterio de interpretación en forma injustificada. De ser así habrá una discriminación arbitraria que atenta contra el principio de igualdad.







3.7. Jurisprudencia en el Derecho Internacional Público



Al no existir un legislador internacional, la jurisprudencia de los tribunales internacionales es una fuente muy importante. Tal es el caso de los tribunales internacionales de derechos humanos y de algunos organismos como la OMC. Estos tribunales tienden a fallar de la misma manera y en los fundamentos de sus fallos citan los casos anteriores.





3.8. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional



Muchas sentencias del Tribunal Constitucional interpretan el precepto que están juzgando y lo declaran conforme a la Constitución, pero sólo si esta disposición se entiende de determinada manera (“en el entendido que…”), esta interpretación sería obligatoria para los Tribunales Ordinarios.