ANEXOS
“JURISPRUDENCIA”
EXPEDIENTE N°1229-90-LIMA
LAS PARTES ACUERDAN ESTABLECER UNA ESPECIAL RELACIÓN JURÍDICA, UNA TRANSACCIÓN FUERA DE JUICIO, PONIENDO FIN AL CONFLICTO Y SEÑALANDO EL PROCEDER DE CADA PART. ESTO TIENE VALIDEZ Y DEBE SER TENIDO EN CUENTA PUES CUMPLE CON EL REQUISITO DE LA FORMA ESCRITA. DE OTRO LADO EL PODER JURISDICCIONAL NO PUEDE EMITIR RESOLUCIÓN SOBRE LA MATERIA DE LA ACCIÓN QUE YA HA SIDO RESUELTA POR TRANSACCIÓN FORMALMENTE VÁLIDA Y DEL MISMO MODO LA ACCIÓN RECONVENCIONAL.
Lima,
VISTOS; con los acompañados; y CONSIDERANDO: que la transacción conforme al artículo 1304 del Código Civil debe hacerse por escrito, bajo sanción de nulidad o por petición del juez que conoce del litigio; que en las disposiciones contenidas en el Código Civil citado no se ha establecido el requisito de la aprobación judicial para la transacción formalizada por escrito fuera de juicio, en consecuencia, en el caso de autos, el instrumento que corre a fojas 435, y que contiene una transacción fuera de juicio, mediante la cual las partes aludiendo el proceso civil del presente expediente, acuerdan establecer una especial relación jurídica, poniendo fin al conflicto y señalando el proceder de cada parte tiene validez y debe ser tenido en cuenta pues cumple con el requisito de la forma escrita; que esto significa que por la transacción libremente celebrada señalando el acuerdo para la solución del conflicto, la acción y su demanda devienen improcedentes lo que significa que el poder jurisdiccional no puede permitir resolución sobre la materia de la acción que ya ha sido resuelta por transacción formalmente válida y del mismo modo la acción reconvencional; que en la resolución recurrida ha omitido pronunciamiento sobre el fondo de las acciones contenidas en la demanda y en la reconvención, debiendo en cambio, dejarse establecida que la transacción ha producido una sustracción de la materia controvertida; por otra parte la referida transacción fue el motivo central de la resolución de esta Corte, la misma que dispuso que la Corte Superior de Lima la ameritará: DECLARARON HABER NULIDAD en la resolución vista de fojas 465, su fecha 23 de julio de 1990, que revocando en un extremo y confirmando en otro la apelada de fojas 431, fechada el 26 de setiembre de 1988; declara fundada en parte la demanda de fojas 8 y 9; con lo demás que al respecto contiene; reformando la de vista y revocando la apelada; declararon que la demanda y la reconvención han devenido improcedentes; en los seguidos por la Asociación de Comerciantes Pro M. sobre reivindicación y otros conceptos.- interviniendo el Dr……………………………………….., en aplicación a los dispuesto por el artículo 123 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y los devolvieron.
Señores:
Se publicó conforme a ley
Secretario General de la Corte Suprema.
SI POR TRANSACCIÓN SE SUSPENDIÓ LA EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA
¿SI SE INCUMPLE LO TRANSADO SE PODRÁN REMATAR LOS BIENES?
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Ejecutante :
Ejecutado :
Asunto :
Fecha :
Tema Relevante:
Si en la transacción aprobada judicialmente se pactó que el incumplimiento de la prestación faculta al ejecutante para proceder al remate de las hipotecas cuya ejecución se demandó, es válido proceder en ejecución forzada al remate de aquellas, toda vez, que la transacción tiene autoridad de cosa juzgada.
Exp. N°
Lima, 31 de agosto de 1999.
AUTOS Y VISTOS: por mayoría, por los fundamentos del auto apelado; y ATENDIENDO además: Primero.- Que, según la transacción aprobada en el principal del que deriva este cuaderno de apelación que corre en fotocopia a fojas 75 y siguientes, los ejecutados reconocieron adeudar la suma de $.por todas las obligaciones puestas en cobro en el proceso, lo que fue aceptado por el banco actor que expresó no tener nada más que reclamar ahora o en el futuro respecto a las obligaciones objeto de la transacción (cláusula primera), estableciendo dos cronogramas de pago para la cancelación de la referida deuda reconocida, en cuotas mensuales a partir de diciembre de 1997 hasta noviembre del año 2009 (fojas 69 y siguientes) ; pactándose en la cláusula cuarta que el incumplimiento de una o más cuotas facultaba al Banco a dar por vencidos todos los plazos estipulados, y en ejecución proceder al remate de las hipotecas cuya ejecución se demandó y que por la transacción acordaron su vigencia para garantizar el pago del monto reconocido (cláusula tercera). Segunda.- Que, siendo ello así, y habiendo la ejecutante solicitado el remate de los bienes dados en garantía alegando incumplimiento en el pago (fojas 92), corresponde continuar el proceso en su fase de ejecución forzada, toda vez que la transacción tiene la autoridad de caos juzgada, conforme lo dispone el artículo 337 del Código Procesal Civil, y se ejecuta igual que una sentencia según puntualiza el artículo 1312 del Código Civil, en tanto no se pague la obligación reclamada, cuya prueba incumbe al deudor. Tercero.- Que, en ese orden de ideas, la petición de suspensión del proceso no resulta amparable, tanto más si se tienen en cuenta que el apelante no ha acreditado que los pagarés que firma se vienen ejecutando e Cuadragésimo Tercer y en el Cuadragésimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, representan la obligación materia de la transacción en comento; e todo caso, se deja a salvo su derecho para hacerlo valer con arreglo a ley en cuanto al doble pago que pudiera ocurrir; por las razones expuestas, los señores Vocales integrantes de la Segunda Sala Civil Corporativa para Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Justicia de Lima que suscriben, CONFIRMAN el auto apelado, resolución número 47, de fecha 17 de marzo del año en curso (2004), que en fotocopia certificada corre a fojas 226, que declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión del proceso; y ORDENAN devolver oportunamente los autos al juzgado remitente; en los seguidos por por don y otros sobre ejecución de garantías, interviniendo como ponente la.
CONCLUSIONES
- La diligencia, entonces, es sólo una manifestación más del deber asumido por el deudor en la obligación. El concepto de deuda, como situación jurídica subjetiva compleja, comprende los deberes accesorios de diligencia.
- El único límite de la responsabilidad del deudor debe encontrase en la imposibilidad sobrevenida de la prestación por causa no imputable.
- Hasta el día de hoy se ha escrito muy poco sobre los alcances de los artículos que el código civil dispensa a una materia tan rica como es la del incumplimiento de las obligaciones. Por esta razón es que siempre para el legislador, al deudor le basta acreditar que no ha actuado culposamente pese a no haber cumplido la prestación o haberla ejecutado de manera inexacta.
- Una de las instituciones que más discusión ha generado en los últimos tiempos ha sido el daño moral. En nuestro medio, sobre todo, el problema ha sido generado por un conflicto escolástico. Debemos entender que el ser humano es el centro del derecho, son sus titularidades las que se protegen.
- Las instituciones jurídicas son medios, no fines en sí mismos y, en cuanto sirvan al hombre, con cierta coherencia, serán bienvenidas. Lo importante entonces es su utilidad, antes que la asignación de una etiqueta particular, ya que lo que importa en ellas es su operatividad y utilidad
- El incumplimiento de las obligaciones dinerarias sólo puede generar el pago de intereses salvo que se haya hecho reserva del daño ulterior.
- El derecho peruano mantiene una doble regulación en torno al tema de la mora, ya que la misma se haya legislada en el Código de Comercio y en el Código Civil. Pero lo más grave es que el sistema de constitución en mora previsto por el Código Civil, difiere de la regla general del Código de Comercio. Lo que compensa un poco este error es que el Código de Comercio no tiene aplicación a todas las relaciones jurídicas que se generan en una sociedad.
- Si en la transacción aprobada judicialmente se pactó que el incumplimiento de la prestación faculta al ejecutante para proceder al remate de las hipotecas cuya ejecución se demandó, es válido proceder en ejecución forzada al remate de aquellas, toda vez, que la transacción tiene autoridad de cosa juzgada.
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OBLIGACIONES CON CLÁUSULA PENAL
7.1. CONCEPTO SEGÚN DISTINTOS AUTORES
- Según Eugenio Maria Ramírez Cruz:
La Cláusula penal es la estipulación puesta en la relación obligacional, a través de la cual las partes fijan la reparación (sanción) para el caso de incumplimiento. O sea que su propósito es resarcir los daños anteladamente valorizados.
La cláusula penal, llamada también cláusula convencional, es pues una promesa accesoria añadida a la relación obligacional (contrato) por lo cual el deudor se allana a pagar una multa o a efectuar otra prestación para el caso de incumplimiento o retardo injustificado de la obligación que nace del contrato. Obviamente su finalidad es resarcir al acreedor de los daños y perjuicios. Puesto que la cláusula penal es convencional, la pena es independiente de la efectividad y de la prueba del daño; descarga al acreedor de la prueba de los daños, haciéndole más fácil las cosas.
La cláusula penal opera tanto en los casos de incumplimiento total o de cumplimiento parcial o irregular (defectuoso)
Si bien no es necesaria la prueba del daño, se requiere que la inejecución total, parcial o irregular de la obligación obedezca a causas imputables al deudor sea por dolo o por culpa, a menos que se haya pactado lo contrario.
- Según Felipe Osterling Parodi:
La cláusula penal se concibe como una relación obligacional destinada a que las partes fijen la reparación para el caso de incumplimiento. Además puede operar en los casos de incumplimiento total o de incumplimiento parcial o irregular de la obligación. Como modalidades específicas del cumplimiento parcial o defectuoso, el código consigna normas tanto sobre su estipulación en resguardo de un pacto determinado como para el caso de mora.
Aunque no es necesaria la prueba del daño, la exigibilidad de la cláusula penal requiere, que la inejecución total, parcial o irregular de la obligación, obedezca a causas imputables al deudor sea por el dolo o por culpa, salvo pacto en contrario.
La cláusula penal puede estar constituida por cualquier obligación de dar, hacer o no hacer, sin exigirse que ella consista en la obligación de pagar una suma de dinero.
El resarcimiento al acreedor, por otra parte, se entrega tanto sólo por la penalidad estipulada , salvo que se hubiere convenido la indemnización del daño ulterior, como su monto, deberán probarse.
- Según Luis Romero Zavala:
Señala que al respecto existe una profunda investigación doctrinaria y consigna algunos autores:
Castañeda explica que “la cláusula penal es un pacto accesorio, en el que se estipulan penas o multas contra el deudor que dejare de cumplir o retarde el cumplimiento de aquello a que se obligó” y precisa que “la obligación cómo cláusula penal no es una sola; son dos obligaciones; una principal y otra sola aplicable en caso de mora o inejecución del principal”.
Debe destacarse el requisito del pacto, porque esta referencia está orientada, sin duda alguna a los contratos. Precisamente, es en los contratos donde se la encuentra con mayor reiterancia y específicamente en los de compre venta, cuando se difiere la entrega del bien, consignándose la cláusula penal para el supuesto de retardo. Se asegura de esta manera el cumplimiento oportuno por el obligado.
León Barandiarán, transcribe de Endermann que “la pena convencional es una prestación determinada, prometida por el deudor al acreedor, para el caso de incumplimiento de su obligación o para el caso de cumplimiento no regular. Su fin consiste tanto en ofrecer al acreedor un medio conminativo y severo contra el deudor, especialmente para disuadirle de adoptar un proceder contrario a lo prometido, cuando también consiste en descargar al acreedor de la estimación de su petición por razón de los perjuicios. La prestación prometida es pena, en cuanto de antemano importa un interés ya estimado.
En la cláusula penal, entonces, luego de celebrada queda sola la obligación para el deudor. Es promesa unilateral hecha al acreedor, concediéndole de antemano es descargo de acreditar la existencia de daños y perjuicios y también de la estimación de tales perjuicios, convirtiéndose así en elemento disuasorio para la adopción de un comportamiento contrario al que debe realizar para el cumplimiento de la prestación principal. La prestación prometida en la cláusula penal es pena civil, vale decir sanción económica.
7.1.1. LEGISLACIÓN COMPARADA:
- El Art. 1341 de nuestra legislación consagra importantes principios, se inspira en el segundo párrafo del Art. 340 del Código Alemán y en la primera parte del Art. 1382 del Código Civil Italiano. A diferencia de otras legislaciones, entre ellas el Artículo 655 del Código Argentino y el Art. 1840 del Código Mejicano, el código permite pactar la indemnización del daño ulterior.
- En el Código Civil Francés, se ha facultado al juez, para que aumente el monto de las penalidades diminutas en este tema: así en su artículo 1152 “admite la posibilidad de que el juez incluso de oficio, pueda aumentar la pena cuando esta fuera manifiestamente diminuta”
- El Código Civil Italiano, señala que “la cláusula penal tiene por efecto limitar el resarcimiento a la prestación convenida, a menos que se haya pactado el daño ulterior”
7.2. ANÁLISIS DE LAS OBLIGACIONES CON CLÁUSULA PENAL SEGÚN LA LEGISLACIÓN PERUANA
Son obligaciones accesorias puesto que su existencia depende de la obligación a la cual aseguran.
La cláusula penal es la estipulación o disposición puesta en la relación obligacional, a través de la cual las partes fijan la reparación para el caso de incumplimiento. O sea que su propósito es resarcir los daños anteladamente valorizados.
La cláusula penal, llamada también cláusula convencional es pues una promesa accesoria añadida ala relación obligacional, por la cual el deudor se allana a pagar una multa o a efectuar otra prestación para el caso de incumplimiento o retardo injustificado de la obligación que nace del contrato. Obviamente su finalidad es resarcir al acreedor de los daños y perjuicios. Puesto que la cláusula es convencional la pena es independiente de la efectividad y de la prueba del daño, descarga al acreedor de la prueba de los daños, haciéndole más fácil las cosas.
La cláusula penal opera tanto en los casos de incumplimiento total o de incumplimiento parcial o irregular.
Si bien no es necesaria la prueba del daño, se requiere que la inejecución total, parcial, irregular de la obligación obedezca a causas imputables al deudor, sea por solo o por culpa, a menos que se haya lo contrario.
- Artículo 1341°.- Cláusula Penal Compensatoria, definición Legal: El pacto por el que se acuerda que, e caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el integro de la penalidad, pero ésta computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores.
Fuente: artículos 340, párrafo 2° del BGB; 1382, 1° parte del Códice.
Del precepto aparece que la cláusula penal puede estar constituida por cualquier obligación de dar, hacer o no hacer, sin que trate necesariamente de una suma de dinero. El resarcimiento al acreedor se limita solo a la penalidad estipulada, salvo que se hubiere estipulado la indemnización del daño ulterior. En estos casos el deudor continuara obligado a pagar el integro de la penalidad, pero ella se computará como parte de los daños y perjuicios, si el monto de estos excede el valor de tal penalidad.
- Artículo 1342°.- Cláusula Penal Moratoria: Cuando la cláusula penal se estipula para el caso de mora o en seguridad de un pacto determinado, el acreedor tiene derecho para exigir además de la penalidad, el cumplimiento de la obligación.
Fuente: artículo 341 del BGB.
Se refiere a la estipulación de la cláusula penal para los casos de mora o en seguridad de un pacto determinado. Aquí el acreedor tiene derecho a exigir, además de la obligación principal, el integro de la cláusula penal y el resarcimiento del daño ulterior, pero sólo si el daños existe y así fue pactado.
- Artículo 1343°.- Exigibilidad de la Pena: para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe los daños y perjuicios sufridos. Sin embargo, ella sólo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable al deudor. Salvo pacto en contrario.
La norma contiene dos pactes o caracteres esenciales.
La primera parte se inspira en el artículo 1224 del Código del 36 en los artículos 656, primera parte del Código Argentino; 1382 en fine del Códice. Para exigir la cláusula penal no es necesario probar la existencia de los daños y perjuicios ni tampoco su cuantía.
La segunda parte del artículo 1343 tiene su origen en el artículo 665 del Código Argentino y 923 del Código Brasileño.
La penalidad sólo puede demandarse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable por dolo o culpa del deudor, salvo pacto en contrario.
7.3. FUNCIONES QUE CUMPLE LA CLÁUSULA PENAL
Por lo general la función que siempre cumple la Cláusula penal es la función de garantía, es decir, de protección o aseguramiento del crédito, sin embargo, ya en la práctica, la pena convencional puede desarrollar distintas funciones en virtud de la configuración otorgada por las partes y permitidas por la ley.
a). Función Indemnizatoria
Se encuentra actualmente en debate la idea de considerar a esta como una función principal o una exclusiva. Esta función esta destinada a limitar la reparación de los perjuicios que pudieran originarse como consecuencia del incumplimiento de la obligación. Se trata de un pacto que opera a manera de tope convencional, acordado por anticipado y que liquida anteladamente la cuantía de los daños.
La función indemnizatoria debe ser apreciada como el evalúo anticipado por las partes de los daños y perjuicios que el incumplimiento pudiera causar. Dicho en otros términos es la penalidad convenida y no los daños y perjuicios realmente causados la que deberá considerarse como monto indemnizatorio a pagar.
b). Función Compulsiva
La compulsividad será mayor cuando mayor sea el monto de la pena y más aún si ésta es intangible por el juez. Sin embargo la inmutabilidad de la pena es cuestionable, sobre todo en las relaciones de mercado, que es donde las relaciones obligacionales operan.
c). Función Resolutoria
Esta función permite darle efectos resolutorios a la cláusula penal, en la medida en que la ejecución de la pena tendrá efectos resolutorios del contrato. Esta función tiene como finalidad, sustituir la prestación principal incumplida. Ello determina que si el acreedor perjudicado decidiera ejecutar la penalidad pactada, ya no podría subsistir la obligación principal: es decir, el deudor no podría continuar obligado a cumplir la prestación principal por encontrarse extinguida.
Tal temperamento configura un caso semejante a la resolución contractual, puesto que la finalidad de la pena obligacional sería dejar sin efecto un contrato por la existencia de un vicio sobreviviente al tiempo de su celebración.
d) Función Liberatoria
Capacidad liberatoria, como también se le llama, podría cumplir el papel de una especie de pena de arrepentimiento, por cuanto el deudor podría, a su libre arbitrio, librarse de la obligación principal pagando la pena convenida, es decir que el deudor tendría el derecho de elegir entre cumplir la prestación principal o pagar el dinero de arrepentimiento.
Esta función podría tener alguna virtualidad en las obligaciones con prestaciones intuito personae, por cuanto ante la negativa del deudor de ejecutar la prestación principal, el acreedor tendrá que conformarse con el cobro de la pena. No obstante, tal consecuencia debe desestimarse en otro tipo de obligaciones en las que el acreedor, dentro de los medios que le otorga la ley, pueda procurarse la ejecución de la prestación por un tercero a costa del deudor, en cuyo caso la prestación sería cumplida aún contra la voluntad del deudor.
En todo caso, la llamada pena convencional liberatoria constituye en realidad un supuesto de obligaciones facultativas donde el deudor se libera con la realización de una prestación diversa.
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LA MORA
6.1. CONCEPTO DE ALGUNOS AUTORES
- Joaquín Escriche:
Es una institución jurídica, es concebida desde se aceptación etimológica, como un retraso, tardanza o demora en la ejecución de la prestación, existe una fuerte vinculación con el factor tiempo.
“Mora es la dilación o tardanza de alguna persona en cumplir con la obligación que se había impuesto”
- Rosendo Badani Chávez:
“Mora en general es el retardo del deudor en el cumplimiento de la obligación, pero para considerarla como un estado jurídico deben concurrir en ella dos elementos: la imputabilidad del deudor, o sea un retrazo culpable, y la posibilidad de cumplimiento de la obligación.
La mora no es privativa de las obligaciones de capital. Ocurre en todas las obligaciones, de cualquier naturaleza. Con plazo o condición y sin ellos. Porque se dan endoso en las llamadas obligaciones puras.
6.1.1. LEGISLACIÓN COMPARADA:
- La Doctrina Española.- se ha juzgado útil distinguir la mora del simple retraso relevante o simple retardo culposo, en la medida en que la mora sólo se configura allí desde que el cumplimiento haya sido exigido por el acreedor, judicial o extrajudicialmente, e involucra los casos en que, no cumplida esta formalidad, la concurrencia parcial de los demás elementos, retardo y culpa, provocan en el ordenamiento hispano efectos particulares.
- Según el Código Civil Argentino, se afirma que la culpa o el dolo del deudor no integrarían el concepto de mora y sólo se relacionan con la responsabilidad. Es decir basta que se haya producido el retardo, el deudor puede eximirse de ella probando que no le es imputable, quedando eximido de las responsabilidades derivadas de la mora.
- Según el Derecho Francés, en lo que respecta a la responsabilidad objetiva se cuestiona la vigencia de la vieja frase “no hay responsabilidad sin culpa”, no se podría aplicar este cuestionamiento a la situación de mora.
- Lo que nuestra legislación señala sobre la mora del acreedor, coincide con los numerales 293 y 296 del Código Alemán; 91 del Código Federal Suizo de las obligaciones; 1206 del Código Italiano y 813 del Código Portugués. Cabe observar que en el Código Alemán dispone “que el acreedor no incurre en mora si el deudor no se encuentra en condiciones de efectuar la prestación al tiempo de ofrecimiento o al tiempo señalado para el acto del acreedor. Esta norma de lógica evidente, se haya implícita en la institución de la mora del acreedor”
6.2. ANÁLISIS DE LA MORA SEGÚN LA LEGISLACIÓN PERUANA:
El retrazo en el cumplimiento de las obligaciones es lo que origina la mora. Para que se presente la mora será necesario que el retardo en el cumplimiento sea imputable al deudor y, a la vez, que exista la posibilidad del cumplimiento de la obligación.
Consiste en la demora en el cumplimiento de la obligación, pero con posibilidad de que el deudor pueda cumplirla y que el acreedor le sea útil. El deudor que incurra en mora resulta responsable por los daños y perjuicios que se deriven del retraso.
El acreedor puede incurrir en mora, ya sea por negarse a recibir el pago o por no practicar los actos necesarios para que pueda pagarse, por lo que estará obligado a una indemnización por daños y perjuicios.
Según Eugenio María Ramírez Cruz, la mora es el retardo o retrazo culposo o doloso en el cumplimiento de una obligación, unido al requerimiento por parte del acreedor.
Según Ferrero, Consiste en la demora en el cumplimiento de la obligación, pero con posibilidad de que el deudor pueda cumplirla y que el acreedor le sea útil.
No todo retardo es mora, en cambio la mora siempre importa retardo. Se dice que hay mora cuando se deja de cumplir una obligación en tiempo oportuno y se determina por el requerimiento hecho por el acreedor al deudor. El retardo se dice que es la antesala de la mora.
La mora supone pues retardo, retrazo, demora o tardanza en el cumplimiento de la obligación. Este cumplimiento es voluntario pero no impide que pueda llegar a su realización y ejecución. O sea que la obligación puede ejecutarse aunque no en los términos estipulados.
El código derogado regulaba la mora en artículos dispersos y aislados (Art. 1254,1385, 1386, 1557, 1558, 1693, etc.) en cambio el código vigente le dedica un capítulo aparte, autónomo. Asimismo, no sólo contiene preceptos sobre la mora del deudor, sino incluye normas generales sobre la mora del acreedor.
- Artículo 1333°.- Supuestos en que no es necesaria la Intimidación: En la parte siguiente es este punto mencionamos las clases de mora según la Legislación Peruana, una de estas clases la mora del deudor, en ella se consignan los requisitos uno de ellos es la intimidación por parte del acreedor. Según este artículo existen supuestos en que no es necesaria la intimación:
Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exige, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligación.
No es necesaria la intimación para que la mora exista:
- Cuando la ley o el paco lo declaren expresamente
- Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultare que la designación del tiempo en que había de entregarse el bien, o practicarse el servicio, hubiese sido motivo determinante para contraerla.
- Cuando el deudor manifiesta por escrito su negativa a cumplir la obligación.
- Cuando la intimación no fuese posible por causa imputable al deudor.
El artículo 333 contiene cuatro excepciones a la necesidad de requerimiento para constituir en mora al deudor. Se trata de la mora automática.
Se mantiene en principio la mora ex persona (con intimación), pero se amplían las causales porque opera la mora ex re. Por tanto, la interpelación es innecesaria cuando:
- La ley o el paco lo declaren expresamente;
- Cuando de la naturaleza o circunstancias de la obligación, resulta o aparece que la designación de la época en que había de entregarse el bien o practicarse el servicio, fue motivo determinante para contraerla:
- Cuando el deudor manifieste o declare por escrito no querer cumplir la obligación.
- Cuando la intimidación o interpelación no es posible por causa imputable al deudor.
- Artículo 1334°.- Mora a partir de la citación con la demanda: En las obligaciones de dar sumas de dinero cuyo monto requiera ser determinado mediante resolución judicial, hay mora a partir de la fecha de la citación con la demanda.
Se exceptúa de esta regla lo dispuesto en el artículo 1985.
“Su propósito es aclarar que en los casos en que se demanda el pago de un monto indemnizatorio, derivada, por ejemplo, de incumplimiento contractual, la mora existe desde la fecha de notificación con la demanda. El precepto guarda concordancia con el primer párrafo del artículo 1324, según el cual las obligaciones de dar suma de dinero devengan del interés legal que fija el BCR. Desde el día en que el deudor incurre en mora”
El artículo 1334, segundo párrafo exceptúa de la regla lo dispuesto en el artículo 1985, que señala que el monto de la indemnización por daños y perjuicios extracontractuales devenga intereses legales pues cuando la deuda deriva del acto lícito, el deudor incurre en mora automáticamente desde que comete el acto dañoso.
- Artículo 1335°.- Mora en las obligaciones recíprocas: En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora sino desde que alguno de ellos cumple su obligación, u otorga garantías de que la cumplirá.
Repite en el artículo 1255 del Código del 36, con origen en el artículo 1100 del Código Español, 510 del Código Argentino y 298 del BGB.
La culpa es el elemento indispensable para que el deudor incurra en mora. No habría culpabilidad, empero, en las obligaciones recíprocas en las cuales la otra parte no cumple su obligación o no conviene en cumplirla.
- Artículo 1336°.- Daños y Perjuicios del Deudor Moroso: El deudor constituido en mora responde de los daños y perjuicios que irrogue por el retraso en el cumplimiento de la obligación y por la imposibilidad sobreviviente, aun cuando ella obedezca a causa que no le sea imputable. Puede sustraerse a esta responsabilidad probando que ha incurrido en retraso sin culpa, o que la causa no imputable habría afectado la prestación, aunque se hubiese cumplido oportunamente.
6.3. EFECTOS DE LA MORA
En primer lugar debemos mencionar el resarcimiento del daño. Daños y perjuicios moratorios y no compensatorios, porque representan, por lo general, exclusivamente el daño por la demora. La demora no afecta el bien en su materialidad; si lo afectara estaríamos ante la pérdida o deterioro, no correspondiendo estos efectos a la mora sino al incumplimiento total y definitivo.
En segundo lugar, y quizás de mayor relevancia de la mora del deudor, es su no liberación del vínculo obligatorio. La llamada “perpetuatio obligationis”, tiene plena vigencia. Nos explicamos: una vez constituido en mora el deudor y mientras ella dure, no podrá liberarse el deudor pese a que la prestación se haga imposible por causa no imputable a él.
En tercer lugar otro efecto realmente importante: la interrupción de la prestación liberatoria: la constitución en mora del deudor por interpelación del acreedor puede producirse mucho después del plazo estipulado para el cumplimiento. No olvidemos que el plazo de prescripción esta transcurriendo mientras el acreedor no haga uso de tal interpelación.
Algunas otras situaciones jurídicas surgidas, son la purgación de la mora; la fijación de un término de tolerancia y también la cesación de la mora. La purgación de la mora tiene lugar cuando el acreedor concede a su deudor una prórroga para el pago, retrotrayéndolo a la misma situación en que estuvo antes del vencimiento del plazo originario.
6.4. CLASES DE MORA SEGÚN LA LEGISLACIÓN PERUANA
Las dos clasificaciones principales según la Legislación Peruana son:
Mora del Deudor (mora solvendi) la verdadera mora
Mora del acreedor (mora accipiendi)
a). Mora del Deudor.- Definición y requisitos:
Para que el deudor quede constituido en mora es preciso un retrazo en la ejecución de la obligación. Además, que dicho retardo le sea imputable. De acuerdo con el artículo 1333 se exige, adicionalmente, el requerimiento o intimación judicial o extrajudicial realizado por el acreedor, excepto los casos que el mismo artículo enumera.
O sea pues que no basta el retardo o tardanza. Debe requerirlo a través de la interpelación o intimidación.
Se aplica el adagio: “dies non interpellat pro homine” (el tiempo no interpela por el hombre).
En el derecho romano no se exigía acto de requerimiento al acreedor, la sola falta de cumplimiento constituya en mora al deudor.
- En la mora del deudor el primer requisito es el retardo en el cumplimiento de la obligación. Se trata de un elemento de hecho de carácter ineludible.
Es una institución propia de las obligaciones de dar y de hacer, cuando el incumplimiento consiste en un retrazo, pero está descartada en las obligaciones de no hacer.
Este criterio se apoya e al Código Italiano (Art. 1222) que niega tajantemente la mora del deudor en las obligaciones de no hacer. En cambio el Código Brasileño (Art.961) la admite. En este temperamento se apoyan algunos (Cárdenas) para afirmar la procedencia de la mora en las obligaciones de no hacer.
- El retardo de otro lado debe ser imputable al deudor, o sea debe mediar dolo o culpa. De lo contrario no se estaría contraviniendo la obligación ni, por tanto, existiría responsabilidad por el retrazo.
- El tercer lugar, el deudor debe ser intimidado, vale decir, requerido para el cumplimiento de la obligación, con las excepciones que indica el artículo 1333. el requerimiento puede ser judicial o extrajudicial. Cuando es bajo la última modalidad se emplea cualquier medio o vía.
El código mantiene el principio Francés, ya incluido en los códigos de 1852 (Art.1264) y de 1936 (Art. 1254), de la mora ex persona: “dies non interpellat pro homine” (el tiempo no interpela por el hombre)
Mora del Acreedor Definición y Requisitos:
El código introduce algunas normas novedosas sobre la mora del acreedor (Art. 1338, 1339 y 1340). Tienen origen mediato en el BGB y en el código Suizo e inmediato en el Códice y en el Código Portugués.
El acreedor incurre en mora no solo por negarse sin motivo legítimo a recibir el pago, sino por no prestar su concurso o ayuda a algún acto preparatorio o necesario destinado a que el deudor pueda efectuar. Si bien la mora accipiendi hunde sus raíces en el Derecho Romano, fue el BGB el primer código que la trató orgánicamente.
No sólo debe haber un simple ofrecimiento sino una oferta real del deudor para que pueda configurarse la mora del deudor.
Artículo 1338°.- El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legitimo se niega a aceptar la prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación.
Similar a los artículos 293 y 296 del BGB, 1206 del Códice, 813 del Código Portugués, 91 del Código Suizo.
Existen dos clases de hipótesis por los que el acreedor incurre en mora:
1° Cuando sin motivo legitimo se niega a aceptar la prestación o pago debido
2° Cuando no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación.
Al igual que en el caso del deudor, se puede dar el hecho injustificado (aunque no sea doloso ni culposo) del acreedor de impedir el cumplimiento de la obligación por el deudor.
Esta negativa del acreedor a aceptar la prestación puede darse a nivel de documentos valorados.
6.5. SEGÚN LA DOCTRINA EXISTEN OTROS TIPOS DE MORA SEGÚN SU CLASIFICACIÓN:
Mora Culposa y Mora Dolosa:
Originariamente se pretendió ubicara a la mora como una categoría más, al lado de la culpa y del dolo. La mora se debe siempre a culpa o a dolo. La máxima dice: no hay mora sin culpa. Por ello la mora es un producto de la falta de diligencia ordinaria. Pero también lo es por dolo, cuando el deudor concientemente no quiere ejecutar la obligación pudiendo hacerlo. Por cuyo caso la sanción es más rigurosa.
Mora Ex Re y Mora Ex Persona:
Por el simple vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición cuando haya lugar, es suficiente para constituir en mora al deudor, sin necesidad de interpelación o requerimiento, se trata de mora automática o de pleno derecho. Además es indispensable una presión o coacción sobre la persona del deudor, mediante la interpelación. Sólo con esta el deudor queda constituido en mora.
Mora Ex Contractu y Mora Ex Lege:
Esta otra clasificación que esta subsumida en las anteriores, también se habla de: interpelatoria, convencional y legal, cuyo contexto tampoco difiere de las mencionadas. Igualmente de mora legal y mora parcial.
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RESPONSABILIDAD POR DAÑOS Y PERJUICIOS
5.1. CONCEPTOS
Raúl Ferrero Costa:
El resarcimiento tiene como propósito el colocar al acreedor en la misma situación como si la obligación hubiese sido cumplida, lo cual comprende tanto el resarcimiento del daño patrimonial (daño emergente y lucro cesante) como el daño extramatrimonial (daño moral) en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de la ejecución.
Los daños y perjuicios constituyen obligación del deudor, cuando cae en responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones convencionales.
5.1.1. LEGISLACIÓN COMPARADA:
- Según el Código Civil Italiano, es muy similar al nuestro e indica que “el resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución”.
- Según el sistema Francés, que es similar al nuestro, dice “todo daño extramatrimonial. Se incluirá, de este modo, el daño moral en el sentido propio y los demás daños extramatrimoniales, como la integridad física o la salud.
5.3. ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS Y PERJUICIOS SEGÚN LA LEGISLACIÓN PERUANA
- Artículo 1317°.- La hipótesis en la que el deudor no responde por los daños y perjuicios resultantes de la inejecución por causas no imputables: El deudor no responde por os daños y perjuicios resultantes de la inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la ley o por el título de la obligación.
Tiene su origen en el artículo 1319 del Código del 36. Se inspira también en el artículo 1147 del Código Francés, 1105 del Código Español; 889 del Código Argentino, 1058 del Código de Brasil.
La norma prevé que el obligado por regla general, no responda por los daños y perjuicios derivados de la inejecución por causas no imputables, salvo que así lo establezca expresamente la ley o el pacto entre las partes. Es posible que, en efecto la ley o el paco atribuyan responsabilidad al obligado.
El precepto-de raíz romana se basa en el principio de la libertad de las convenciones, pues no compromete el orden público. El deudor desempeña, en cierto modo, el papel de asegurador, pues libera al acreedor de los riesgos inherentes. Pero como es una regla excepcional debe constar de manera indubitable en el contrato.
- Artículo 1321°.- Responsabilidad indemnizatoria por inejecución: Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal ejecución.
Si la inejecución o el incumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecerán a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podría preverse al tiempo en que ella fue contraída.
Vinculado al artículo 1320 del Código del 36, con dos modificaciones: El párrafo primero omite la palabra “morosidad”, pues la mora supone dolo o culpa. Omite también la expresión “el que cualquier modo contraviniera a ellas”, pues si la obligación fuera contravenida sin dolo o aún sin culpa no habría responsabilidad, salvo que la ley o el pacto la atribuyeran.
El artículo 1321, párrafo 1° tiene su origen en el artículo 1265 del Código de 1852; 1147 del Código Francés, 1101 del Código Español; 506 del Código Argentino; 275, párrafo 1° del BGB, 1218 del Código Italiano.
Queda sujeto a indemnización por daños y perjuicios quien inejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
El artículo 1321, 2° párrafo, tiene su origen en el artículo 1325 del Código del 36; 1149 y 1151 del Código Francés; 1265 y 1272 del Código de 1852; 1106 del Código Español.
Precepto Importante: El resarcimiento o indemnización debe comprender todos los daños perjuicios que sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, sean daños y perjuicios previstos o no previstos. O sea que para ser completo el resarcimiento debe comprender todo eso, a fin de colocar al acreedor en la misma situación jurídica en que se encontraría di la obligación hubiese sido cumplida. Por ello tiene derecho a exigir el resarcimiento del daño emergente y el lucro cesante.
Daño Emergente: Es el empobrecimiento del patrimonio del acreedor. Las pérdidas que sufre el acreedor como consecuencia de la inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, corresponden al daño emergente.
Lucro Cesante: Corresponde al legítimo enriquecimiento que se frustró. Las utilidades que deja de percibir, por iguales motivos, corresponden al lucro cesante.
El artículo 1321, párrafo 3° tiene como antecedente inmediato el artículo 1323 del Código del 36 y mediato el artículo 1150 del Código Francés, 1107 del Código Español, 519 del Código Argentino, 249 y 252 del BGB; 1225 del Código Italiano.
Establece una restricción para los casos en que el obligado proceda por culpa leve. Aquí el resarcimiento se limita al daño que podría promoverse al tiempo en que la obligación fue contraída. La sanción pues es menos severa que si se produjera por dolo o por culpa grave del deudor, señala el Sr. Osterling.
- Artículo 1327°.- Resarcimiento por Daño Moral: Ela daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento.
Este daño moral por inejecución de las obligaciones es una innovación. Antecedentes: los artículos 1382 del Código Francés; 823, párrafo 1° del BGB.
Daño moral es el daño no patrimonial, es el inferido en los derechos de personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la efectividad que al de la realidad económica. Recaen sobre bienes inmateriales, por ejemplo los derechos de la personalidad y también los que recaen sobre los bienes inmateriales, pero que independientemente del daño moral, originan, además, un daño material.
En cuanto a sus efectos, son susceptibles de producir una pérdida pecuniaria, o son strictu sensu, cuando el daño se refiere a la estrictamente espiritual.
Para LAFAILLE, el perjuicio del acreedor no siempre es patrimonial, con menor frecuencia pueden afectar “otro genero de facultades, todavía más preciosas, como aquellas que integran la personalidad misma o determinan sentimientos legítimos”
Para OSTERLING.- En el campo contractual, al igual que en el extracontractual, es mejor buscar una reparación imperfecta, la entrega de una suma de dinero por concepto de indemnización, a dejar, simplemente, sin protección alguna un derecho vulnerado.
Para LARENZ.- Daño “inmaterial” o “ideal” es el daño directo que alguien sufre en un bien de su vida, como la salud, el bienestar corporal, la libertad, el honor, etc. Que no pueden ser valuados en bienes patrimoniales.
- Artículo 1323.- Incumplimiento de Pago por Cuotas Periódicas: Cuando el pago debe efectuarse en cuotas periódicas, el incumplimiento de tres cuotas, sucesivas o no, concede al acreedor el derecho de exigir al deudor el inmediato pago del saldo, dándose por vencidas las cuotas que estuviesen pendientes, salvo pacto en contrario.
Su antecedente es el artículo 1819 del Código Italiano. Estipula un supuesto adicional a los que prevé el artículo 181 modificado por el código procesal civil de pérdida por parte del deudor del derecho a utilizar el plazo concedido a su favor. Su propósito es asegurar que el acreedor vea satisfecho su crédito cuando debiendo efectuarse el pago en cuotas periódicas, el deudor incumple tres cuotas, sucesivas o no.
Según OSTERLING.- En este caso la falta de pago dará lugar al vencimiento automático de las demás cuotas, cuya cancelación podrá exigir el acreedor. La norma admite pacto en contrario.
Según Ferrero.- La regla resulta útil y práctica a fin de que el acreedor no tenga que esperar hasta el vencimiento de todas las cuotas para poder exigir el pago del saldo pendiente.
- Artículo 1324°.- Daños y Perjuicios por el Incumplimiento en las Obligaciones de Dar Sumas de Dinero: Las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el interés legal que fija el Banco Central de Reserva del Perú, desde el día en que el deudor incurra en mora, sin necesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido daño alguno. Si antes de la mora se debían intereses mayores, ellos continuarán devengándose después del día de la mora, con la calidad de intereses moratorio.
Si se hubiese estipulado la indemnización del daño ulterior, corresponde al acreedor que demuestra haberlo sufrido el respectivo resarcimiento.
Origen: artículos 1153 del Código Francés, 1273 y 1820 del Código de 1852; 1108, párrafo 1° del Código Español; 622 del Código Argentino; 291 del BGB; 1224 del Código Italiano.
La reparación por el incumplimiento en las obligaciones de dar sumas de dinero tiene caracteres singulares. Su monto es fijado por el BCR. Y la compensación, usualmente está integrada tan solo por los daños y perjuicios moratorios, esto es, por los intereses de mora fijados ara la entidad para resarcir el retraso en el cumplimiento de la obligación. Se emplea la palabra “usualmente” porque la indemnización puede ser superior a la prevista por la autoridad, si hubiere pacto sobre resarcimiento del daño ulterior y el acreedor probará que ha sufrido tal daño, en cuyo caso tendría derecho a una reparación adicional.
La regla establece, en suma que el interés legal fijado por el BCR debe reparar el incumplimiento, es decir, la falta oportuna de su entrega, cuando no haya sido previsto contractualmente. Peor agrega que si los intereses pactados antes de la inejecución eran superiores a aquellos, el acreedor continuará percibiendo los mismos intereses luego del incumplimiento, esta vez con el carácter de moratorios.
- Artículo 1325°.- Ejecución de Obligación a través de terceros: El deudor que para ejecutar la obligación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de éstos, salvo pacto en contrario.
Origen: Artículos 278 del BGB; 1228 del Código Francés; 800, 1° párrafo del Código Portugués; 101 del Código Suizo.
Si el deudor, en el cumplimiento de la obligación, se vale de terceros, también responde los hechos dolosos o culposos de éstos, salvo pacto en contrario. Es usual ahora, que el deudor para cumplir la obligación, se vea precisado a recurrir al concurso de terceros.
Según Osterling: Esto se da sobre todo en contratos que exigen una amplia gama de especialidades y por tanto requieren la subcontratación de terceros.
Ósea que el deudor responde como si fuera culpa propia por la culpa de su representante legal. Pueden ser: auxiliares, empleados, dependientes o terceros encargados.
El deudor responde por la culpa de la persona auxiliar, debe radicar en el cumplimiento de su obligación, y no sólo ocasionalmente con motivo de una autoridad que esté en relación con aquella, por ejemplo, el pintor responde por la rotura de una luna producida por su empleado al manejar sin precaución la escalera, y no dicho empleado comete un robo aprovechando el hallarse solo en la vivienda del cliente, ya que el robo no consiste en la omisión de un especial del deber contractual.
- Artículo 1326°.- Hipótesis en que el acreedor concurre a ocasionar el daño: Si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a ocasionar el daño, el resarcimiento se reducirá según su gravedad y la importancia de las consecuencias que de él deriven.
Origen: Artículo 1227 párrafo 1° del Código Italiano; 300, párrafo 1° del Código Helénico.
Se refiere a los hechos dolosos o culposos del acreedor que hubiesen concurrido a ocasionar el daño.
La inejecución de la obligación puede también obedecer a culpa del acreedor; a culpa exclusiva de éste, o a culpa del acreedor concurrente con la del deudor.
1° Aquí tiene efecto liberatorio y origina la inimputabilidad del deudor.
2° Si el hecho doloso o culposo del acreedor ha concurrido a ocasionar el daño (hipótesis más compleja) la entidad del resarcimiento se reduce en proporción a la gravedad de tal hecho y a las consecuencias que se que se hayan derivado del mismo. La responsabilidad es compartida entre el acreedor y el deudo, hay una situación intermedia entre el daño inimputable y el daño debido por entero o culpa del deudor. Se le llama concurso de culpas. Donde cada sujeto responde en proporción al grado de su culpa eficiente. También es ejemplo de lo que se denomina compensación de culpas, en el cual no se hace referencia, naturalmente a la compensación en sentido estricto.
- Artículo 1327°.- Perjuicios Evitables por el Acreedor: El resarcimiento no se debe por los daños que el acreedor habría podido evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario.
Origen: Artículo 1227, 2° párrafo del Código Italiano.
Se refiere a los perjuicios que el acreedor hubiere podido evitar usando la diligencia ordinaria.
Según OSTERLING, Es razonable que el deudor no deba resarcimiento por los daños que el acreedor perjudicado hubiere podido evitar usando la diligencia ordinaria. Se supone que ya ocurrió el incumplimiento, pero se supone, además, que el acreedor, por su parte, se ha abstenido culposamente de hacer algo para evitar el daño. Es evidente que el acreedor no debe agravar, con su propio comportamiento, la situación del deudor que ha incumplido.
- Artículo 1328°.- Cláusula de Exoneración o de Limitación en la Responsabilidad: Es nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se valga.
También es nulo cualquier pacto de exoneración o de limitación de responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos terceros violen obligaciones derivadas de normas de orden público.
Antecedentes: Artículo 1269 del Código de 1852; 1321 del Código del 36; 1137 del Código Francés; 1102 del Código Español; 507 del Código Argentino; 276, párrafo 2° del BGB; 100, párrafo 1° del Código Suizo; 1229 del Código Italiano.
La norma admite que el acreedor puede renunciar, antes de la época señalada para el cumplimiento de la obligación, a hacer efectiva la responsabilidad en que incurra el deudor por inejecución bajo culpa leve. Pero sanciona la nulidad estas cláusulas cuando por ellas se trata de restringir o exonerar de responsabilidad al deudor que incumple la obligación por dolo o por culpa inexcusable. Es una regla similar al artículo 1986 de responsabilidad extracontractual o delictual.
El problema de la validez o nulidad de las cláusulas sólo se da cuando ellas se estipulan antes de que se origine el daño. Pero producto peste, puede el acreedor renunciar a exigir el pago de la indemnización, ya sea que se trate de responsabilidad contractual o extracontractual por dolo, culpa inexcusable o culpa leve del deudor. La renuncia a posteriori del acreedor o, en el caso de la responsabilidad delictual, de la víctima o de sus herederos, constituiría una simple condonación o remisión de la deuda.
El artículo 1228, párrafo 1° prohíbe excluir o limitar la responsabilidad de l deudor o de sus auxiliares por dolo o por culpa inexcusable. Sólo se permite la exclusión o limitación en el caso de incumplimiento por culpa leve.
En el supuesto del dolo el pacto sería ilícito. Esta regla tiene origen romano.
Sería inadmisible que el deudor que deliberadamente incumpla su obligación quede exento d responsabilidad, pues el deudor, a su arbitrio, podría cumplir o no el contrato. Lo cual equivaldría a aceptar que podría obligarse ajo condición potestativa, esto es, que puede no obligarse a nada.
Equiparar la culpa inexcusable al dolo, es perfectamente válido.
Según Mazeaud, la asimilación de la culpa grave al dolo tiene por finalidad evitar “que el malvado se haga pasar por imbécil”. Por tanto al ser borrosos los linderos entre el dolo y la culpa inexcusable, pues el factor determinante, la intención, es un elemento psicológico, su simulación, podrá significar en la práctica, liberar al deudor de cumplir, a su antojo, la obligación.
El segundo párrafo del artículo 1328, que dispone que sea nulo cualquier pacto de exoneración o de limitación de responsabilidad para los casos en que el deudor o sus auxiliares violen obligaciones derivadas de normas de orden público, tiene singular importancia. No puede el deudor liberarse previamente de responsabilidad o restringirla, cuando la inejecución de la obligación puede causar daño a la persona.
- Artículo 1331°.- Prueba de los Daños y Perjuicios: La prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía también corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
La prueba de los daños y perjuicios así como de su cuantía, corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación o por el incumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
Aquel que no sufre un daño, carece de título y fundamento para exigir la reparación. Por ello la presunción de culpa leve, la carga de la prueba por los daños y perjuicios, y su cuantía, competen al acreedor.
La regla admite dos excepciones:
1° El acreedor queda relevado de probar los daños y perjuicios, y su cuantía, cuando se encuentra protegida por una cláusula penal, y
2° Cuando los intereses moratorios compensan el retraso en las obligaciones de dar de dinero.
Pero fuera de las excepciones, el acreedor siempre estará obligado a probar que ha sufrido un perjuicio por la inejecución o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, y a probar su cuantía.
- Artículo 1332°.- Fijación del Resarcimiento por el Juez: Si el resarcimiento del daño no pudiera ser aprobado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con valorización equitativa.
Tiene su origen en el artículo 1226 del Código Italiano.
Obliga al juez a liquidar con validación equitativa cuando el daño no pueda ser probado en su monto preciso.
Ello se debe a que la evaluación del daño se debe a una serie de factores complejos, a veces difíciles de probar, como precios, créditos, valorizaciones, demandas comerciales, etc. De otra parte, la necesidad de una prueba rigurosa a cargo del acreedor también aumenta o disminuye en razón de que se trate de un daño emergente o de un lucro cesante. La prueba es mas severa en la indemnización por el daño emergente, porque ella es directa y, desde luego, más sencilla. Para el lucro cesante el rigor deberá disminuir pues la prueba directa se hace más difícil; ya que se trata de hechos futuros, el juez muchas veces se basa en presunciones.
5.2. PRUEBA DE LOS DAÑOS MATERIALES
Si nos encontramos ante algún daño material o patrimonial, podrá demostrarse éste mediante un peritaje de daños, en cuyo caso se deberá demostrar que el bien se encontraba en el patrimonio del sujeto antes de evento dañoso y que, como consecuencia de éste, ha salido de la esfera patrimonial de la víctima, por lo que en el primero de los casos se requerirá de testigos o de algún otro medio que acredite la existencia del bien como parte del patrimonio (como bien corpóreo o como derecho).
Estos daños, como observamos, pueden ser objeto de valoración pecuniaria, es decir pueden ser cuantificados.
5.3. PRUEBA DE LOS DAÑOS INMATERIALES
Respecto de los daños inmateriales resulta muy difícil la prueba del contenido del daño dado que dicho aspecto intrínsico no es material, lo que impide su cuantificación, siendo posible sólo su “estimación”, es decir, una descripción probabilística del daño.
Por otro lado los daños psicológicos se demuestran mediante las pericias psicológicas y psiquiátricas que se apliquen a la victima, en tanto que los daños morales quedarán a la valoración y determinación del propio juez a partir de un estudio “equitativo” del contexto y de los alcances de la afectación a la estima y buena reputación del sujeto dañado.
En lo que se refiere a la cuantía del daño, dicha valoración dependerá de aspectos objetivos y subjetivos. En los primeros tenemos a los valores que la sociedad asigna a los bienes por el mercado, mientras que en los segundos tenemos a todos aquellos aspectos personales que influyen sobre la valoración económica de un bien, el que puede ser superior o inferior al del mercado.
En el caso de los dalos inmateriales, en la medida en que no se puede acreditar el valor del daño, podrán efectuarse pruebas del contenido del daño relacionando la afectación moral con otros daños que se vinculan de forma indirecta a éste, tal es el caso de los daños materiales indirectos por la pérdida de ingresos al haberse efectuado la reputación de un profesional, una marca, etc.
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