DERECHO

A. Antecedentes históricos.


La Generalitat Valenciana es instaurada por el rey Jaume I, en el año 1240, aunque es una institución que se fue configurando en la medida, y al compás de las necesidades y de las aspiraciones de los reyes y del pueblo (representado por las Cortes), hasta adquirir la estructura y la organización con que se encuentra en años posteriores.

A partir del año 1261, los Furs pasaron a ser el Derecho general del Reino. En un principio contenían disposiciones sobre monedas, medidas de longitud y peso, y creaba la importante figura del Justicia, estableciendo diversas reglas sobre la organización y el gobierno municipal. En 1283 nace el Tribunal del Consulado del mar, que conocía de las causas mercantiles y de Derecho marí-timo, de acuerdo con el Derecho consuetudinario recogido en el Llibre del Consolat del Mar.

La Generalitat, en sus principios, se conformó como fórmula de equilibrio en el juego de fuerzas e intereses, entre el Rey y sus Cortes, por la posesión del poder de legislar y su ejercicio. Esta función será la que dará lugar al nacimiento de la Generalitat.

Los administradors componían la Diputació del General, ocupada de captar y repartir las cantidades concedidas por las Cortes como donativo u oferta a los monarcas. Un paso más ade-lante lo supondría el que este organismo no se ocupara tan sólo de la gestión de estas cantidades, sino que llegara también a desarrollar funciones ejecutivas de carácter público diferentes a las funciones reales.

En las Cortes de 1942 se nombraron a otros representantes, denominados diputats. Su misión era la de controlar, junto con el mestre nacional de la corte real, los gastos hechos por los administradors y aprobar las cuentas que estos debían presentarles acabada su gestión. Además, se nombró un notario para documentar los actos de gestión de la almoina (impuesto real).

En 1403, reinando Martín I el Humano, se nombró una junta de diputados para asumir la representación de las Cortes cuando éstas no estaban reunidas. Además poseía potestades admi-nistrativas y financieras. En las Cortes del año 1418 se estableció su carácter permanente, confi-riéndoles un mandato de tres años y preceptuando su renovación ulterior por medio de la elección por los diputats salientes de cada brazo, menos en el militar, que sería por insaculación. Ello daba ciertamente una continuidad y una autonomía a la Diputació frente a las Cortes, aunque mante-niendo su carácter de representarlas, y suponía también la configuración de un incipiente poder ejecutivo, pues la Diputació actuaba tanto si estaban reunidas las Cortes como si no.

Durante el siglo XIV se consolida una estructura orgánica de la Generalitat compuesta por los diputats y los comptadors en representación de los brazos de las Cortes, y un administrador para cada uno de estos, apareciendo en ocasiones clavaris, porters, un notari e incluso un assessor jurídic.

Con las Cortes de Montsó, de 1510, se reorganizó la Generalitat para toda la Edad Moderna, pero cambiando la forma de provisión de los diputats, adoptándose un automatismo para hacerlo, alternándose las villas que tenían que contar con uno de los cargos por trienios. Por otra parte, se dividió el reino en dos gobernaciones, Valencia y Orihuela, con lugartenientes en Castellón y Já-tiva. Sus competencias se determinaban en los Furs.

Esta Administración cuenta con numeroso empleados para la gestión de impuestos y ren-tas.

La historia del primer autogobierno valenciano acaba el 29 de junio del año 1707, con la firma de Felipe V, vencedor en la batalla de Almansa, del Decreto de Nueva Planta, que abolía los fueros, privilegios, costumbres y libertades del Reino de Valencia, y lo sometía, por derecho de conquista a las leyes de Castilla, y que, a diferencia de lo ocurrido poco años después con lo Cata-luña y Aragón, ya nunca se devolverían. Con el nombramiento por este rey de un Superintendente para que se hiciera cargo de todas las rentas fiscales y señoriales del Reino de Valencia comienza la decadencia de la Generalitat, que llevará a su desaparición.

Habría que esperar a la Constitución de 1978 y al Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, aprobado en el Congreso de los Diputados en 1982 para contar de nuevo con un autogobierno.

B. El origen de la moderna Administración pública valenciana.

1. El ente preautonómico.

El Real Decreto-Ley 10/1978, de 17 de marzo, creó el Consell del País Valenciano, por el que la hoy Comunidad Valenciana, accedió a su etapa preautonómica, como fórmula transitoria antes de la promulgación de la Constitución. De acuerdo con el mismo, el 10 de abril de 1978, quedó constituido el Consell. Pero es a partir de la Constitución de 1978, promulgada pocos meses después, cuando comienza a hacerse posible la construcción de un autogobierno valenciano, lo que se materializó con el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, aprobado la Ley Orgánica 5/1982, de 1.de julio.

Este Real Decreto-Ley 10/1978 instituyó al Consell Preautonómico como órgano de gobierno, con personalidad jurídica plena en relación con los fines que se le encomendarían, por lo que asumía los máximos poderes, siendo sus órganos el Pleno y los Consellers.

Las competencias de este Consell en estado embrionario abarcaban la potestad reglamen-taria (referida tan sólo a su régimen interior), la coordinación de las actuaciones y funciones de las tres Diputaciones Provinciales, la gestión y administración de las funciones y servicios transfe-ridos, y la de proponer al Gobierno de la Nación las medidas que afectaran a los intereses genera-les del País Valenciano, siendo sus actos recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

El Consell elaboró el Reglamento de Régimen Interior del Consell, con el fin de regular la organización funcionamiento y régimen jurídico del mismo. Aprobado el día 17 de mayo de 1978, establecía normas relativas a la composición, competencias y funcionamiento del Pleno del Consell, compuesto por el Presidente y los Consellers. Aparece además una incipiente normativa de estructura organizativa que contenía normas de procedimiento administrativo y régimen jurídico.

Este Reglamento creó una estructura administrativa centralizada a semejanza de la Admi-nistración estatal, desaprovechando la ocasión para superar algunos de los problemas existentes en aquella y que venían siendo reiteradamente denunciados. Además, la actividad administrativa dependía estrechamente de las transferencias de competencias que, hasta entonces, habían veni-do ostentando el Estado y las Diputaciones Provinciales.

2. La dinámica del traspaso de competencias.

Como desarrollo del Real Decreto-Ley 10/1978, se creó mediante Real Decreto 477/1978, de 17 de marzo, una Comisión Mixta de Trasferencias de carácter paritario, integrada por repre-sentantes del Estado y de la Comunidad Valenciana.

La utilización de la vía del art. 150.2 CE como fórmula para llevar a cabo la ampliación de competencias mediante su trasferencia o delegación, había dado lugar a la aprobación de una Ley Orgánica complementaria del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, y a la Ley Or-gánica 7/1987, de delegación de competencias estatales sobre el transporte terrestre. Así, una serie de atribuciones fueron trasferidas por la Ley Orgánica 12/1982, de 10 de agosto, de transfe-rencia de competencias a la Comunidad Autónoma Valenciana en materia de titularidad estatal (LOTRAVA), que posibilitó la apertura de un posterior proceso de traspasos. Dictada al amparo del anterior precepto constitucional, dio cobertura constitucional a las competencias que se contenían en el Estatuto de Autonomía que excedía de las previstas en el art. 148 CE. Posteriormente, en los Acuerdos Autonómicos suscritos el 28 de febrero de 1992 por el Gobierno de la Nación, el Partido Socialista Obrero Español y el Partido Popular, figuraba el compromiso de incorporar al Estatuto de Autonomía la ampliación de competencias de la LOTRAVA, aprobándose en su cumplimiento tanto la Ley Orgánica 6/1994, de 24 marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, como la Ley Orgánica 12/1994, de 24 de marzo, que derogaba la LOTRAVA, por quedar sin efecto.

Las primeras normas autonómicas se ocuparon fundamentalmente de crear y regular las estructuras necesarias para prestar servicios o para articular determinados sectores de actuación, como la sanidad, la educación, el urbanismo, etc.

Hay que tener en cuenta, como ha recordado el Tribunal Constitucional, que sólo en el momento preautonómico las competencias se adquirieron por medio de traspasos, contemplándose posteriormente en los Estatutos de Autonomía. Lo que se ha producido posteriormente es la transferencia de medios personales y materiales para poder ejercer las competencias recogidas estatutariamente, de modo que el traspaso de servicios se convierte en condición para el pleno ejercicio de las competencias estatutariamente transferidas, aunque ello no impide que regule autonómicamente sobre la materia. Por ello, no puede decirse que los Decretos transfieren compe-tencias, sino que en puridad traspasan servicios, pues la competencia no nace del Decreto, sino del Estatuto. (STC 25/1983, de 7 de abril, 113/1983, de 6 de diciembre, 48/1985, de 28 de marzo).

El modo en que se llevaron a cabo las trasferencias incidió igualmente de forma decisiva en la primera organización administrativa autonómica. Normalmente, no se realizaron respecto a bloques competenciales completos de responsabilidad de un determinado Ministerio, es decir, bloques competenciales íntegros, sino sobre sectores funcionales de una forma puntual y singular, es decir, sobre competencias singulares sobre determinadas materias. Esta forma de hacer las cosas acentuaría las dificultades para asumir de una forma real y efectiva las competencias y fun-ciones asignadas a la Generalitat Valenciana, puesto que los medios para hacerlas efectivas serían traspasados también de forma fragmentada.

En otras ocasiones, lo que se disponía era el ejercicio compartido de competencias, gene-ralmente de forma provisional, sujeto a revocación total o parcial, previo informe del Consejo de Estado, en caso de incumplimiento de las normas fijadas por el Estado reglamentariamente para realizar las funciones delegadas.

De este modo, la Administración pública valenciana fue creciendo al compás de los traspa-sos de servicios del Estado. Y generalmente los traspasos se producían sobre servicios periféricos del Estado, sin afectar a la Administración central y sin que al mismo tiempo se acometiera la reforma de la Administración estatal, tal y como había previsto la Ley Orgánica 12/1983, de 14 de octubre, de Proceso Autonómico (LOAPA).

De hecho, dicho traspaso ocasionó diversos problemas, sobre todo en lo concerniente al personal hasta entonces estatal o local, necesario para suplir la falta de una burocracia autonó-mica que pudiera asegurar una continuidad en la prestación de los servicios. No en balde, una de las disfunciones de este proceso viene determinada por no cumplirse con el traslado real del per-sonal necesario para hacerse cargo de los servicios transferidos, lo que provocó la contratación de personal por las Comunidades Autónomas, existiendo en un principio una Administración formada por dos colectivos de distinto origen y régimen jurídico.

Esta situación se intentó clarificar, de un modo expresamente declarado provisional, con el Real Decreto 2218/1978 de 15 de septiembre, modificado por el Real Decreto 2296/1980, de 12 de diciembre, sobre contratación de personal por los entes preautonómicos y régimen de los fun-cionarios adscritos a los mismos. El personal traspasado pasará a depender de las Comunidades Autónomas orgánica y funcionalmente, aunque se les reconocían los derechos de cualquier orden y naturaleza que les correspondieran.

C. El Estatuto de Autonomía y sus primeras normas de desarrollo.

1. Constitución y Estatuto de Autonomía.

La Constitución Española renunció a establecer, con carácter general, una regulación material de la organización administrativa para todas las Comunidades Autónomas, dejando así la puerta abierta para su configuración por los Estatutos de Autonomía y, posteriormente, por ellas mismas, de acuerdo con el contenido de la autonomía que se les concediera. Debían ser, por tanto, los Estatutos de Autonomía, por remisión de la Constitución, los que regulasen los aspectos referidos a la organización de las Comunidades, pues no en balde, como dispone el art. 147.1 CE, los Estatutos son la norma institucional básica de cada Comu-nidad Autónoma y, por ello, fuente normativa superior del ordenamiento autonó-mico, además de parte integrante del ordenamiento jurídico del Estado.

Pero lo cierto es que los diversos Estatutos de Autonomía tampoco se ocupan de esta ma-teria de un amanera sustancia. Entre otras razones, ello es debido a la necesidad de hacer constar en éstos, principalmente, la vertiente política del autogobierno, y no tanto la administrativa.

En el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana se configura la organización institucional básica de la Comunidad, con referencia a las Cortes Valencianas, la Presidencia de la Generalitat y el Consell. De tal modo, si bien parecía que la norma institucional básica tenía que ser el instrumento a través del cual se configurara la administración propia de cada Comunidad, el nuestro se dirige, primordialmente, a perfilar el sistema adoptado para articular las institu-ciones políticas representativas y sus relaciones, prestando ciertamente una muy escasa atención a la estructura administrativa de la Generalitat. Las referencias a la organización administrativa que realiza son las siguientes:

1) Determina en su art. 9 EACV que el conjunto de instituciones de autogobierno de la Co-munidad constituye la Generalitat Valenciana, de la que forman parte las Corts, el Presidente, el Consell y las demás instituciones determinadas estatutariamente.

2) Designa al Consell como el órgano que ostenta la potestad ejecutiva y reglamentaria, y dirige la Administración, situada bajo la autoridad de la Generalitat Valenciana.

Atribuye a los miembros del Consell funciones ejecutivas (art. 17 EACV).

Determina que su sede estará en la ciudad de Valencia, mientras que sus organismos, servi-cios y dependencias, es decir, la Administración pública, podrán establecerse en diferentes lu-gares del territorio de la Comunidad, de acuerdo con criterios de descentralización y coordina-ción de funciones (art. 17.3 EACV).

La Generalitat Valenciana podrá organizar y administrar dentro de su territorio todos los ser-vicios relacionados con la Sanidad y la Seguridad Social (art. 38.4 EACV).

3) En cuanto a su régimen jurídico, tan sólo establece dos previsiones:

a) Que las normas reglamentarias, los acuerdos y otros actos administrativos de los órganos de la Generalitat serán recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 29.2 EACV),

b) Y que en el ejercicio de sus competencias, la Generalitat Valenciana gozará de las potesta-des y privilegios propios de la Administración del Estado (art. 30 EACV).

Igualmente señala que, en el marco de la legislación básica del Estado, corresponde a la Gene-ralitat Valenciana el resarrol1o legislativo y de ejecución del régimen jurídico y sistema de res-ponsabilidad de la Administración de la Generalitat Valenciana y de los entes públicos depen-dientes de ella, así como el régimen estatutario de sus funcionarios (art. 32.1 EACV).

Prevé la existencia de un cuerpo único de Policía Autónoma de la Comunidad Valenciana (art. 36 EACV).

4) Reserva como competencias exclusivas de la Generalitat la organización de sus instituciones de autogobierno, y las normas procesales y de procedimiento administrativo que se deriven de las particularidades del Derecho sustantivo valenciano o de las especialidades de la organización de la Generalitat (art. 31.1 y 3 EACV).

Igualmente, en el marco de la legislación básica del Estado, corresponde a la Generalitat Va-lenciana el desarrollo legislativo y de ejecución de la expropiación forzosa, contratos y conce-siones administrativas, en el ámbito de competencias de la Generalitat Valenciana (art. 32.2 EACV).

5) En cuanto a sus competencias respecto a la posibilidad de crear órganos propios diferentes a la denominada Administración activa, establece que le corresponde en exclusiva las instituciones públicas de protección y ayuda de menores, jóvenes, emigrantes, tercera edad, minusválidos y demás grupos y sectores sociales requeridos de especial protección (art. 31.27 EACV).

Igualmente, la reserva al sector público de recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio o intervención de empresas cuando lo exija el interés general (art. 32.3 EACV).

Con las mismas limitaciones, las Cámaras de la propiedad, Cámara de Comercio, Industria y Navegación (art. 32.9 EACV).

De acuerdo con las bases y la ordenación de la actividad económica general y la política mone-taria del Estado, corresponde a la Generalitat Valenciana, dentro de los límites constituciona-les, la competencia exclusiva sobre el sector público económico de la Generalitat Valenciana (art. 34.1.7 EACV), pudiendo participar en la gestión del sector público económico estatal en los casos y actividades que procedan (art. 34.2 EACV).

La Generalitat Valenciana podrá constituir entidades y organismos para el fomento del pleno empleo y el desarrollo económico y social (art. 58.1 EACV).

La Generalitat Valenciana está facultada mediante Ley para constituir un sector público propio que se coordinará con el estatal (art. 58.2 EACV).

6) Determinar, por ley, la división comarcal de la Comunidad Valenciana, siendo éstas circuns-cripciones administrativas de la Generalitat Valenciana y Entidades Locales determinadas por la agrupación de municipios para la prestación de servicios y gestión de asuntos comunes (art. 46 EACV).

Las Diputaciones Provinciales actuarán como instituciones de la Generalitat Valenciana y es-tará sometidas a la legislación, reglamentación e inspección de ésta en tanto en cuanto ejecu-ten competencias delegadas por la misma (art. 47 EACV).

A parte de esto, no se refiere, como otros muchos Estatutos de Autonomía, a la organización periférica autonómica ni a fórmulas de descentralización funcional o institucional, de acuerdo generalmente con el artículo 103 CE.

El Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, contempla el fenómeno adminis-trativo, pero no atribuye a la Comunidad Autónoma la creación de una Administración pública.

2. Primera normativa general de desarrollo estatutario.

Frente a estas menciones era necesario un desarrollo estatutario de gran alcance, con el fin de completar lo poco que en aquél se dispone. Los límites a esta labor han venido impuestos por los principios constitucionales, como el de jerarquía normativa, legalidad, etc., y por la posible utilización de la organización administrativa de otras entidades, principalmente de las Corpora-ciones Locales.

La norma que en un primer momento, con expreso carácter provisional, se ocupó de regular y ordenar el aparato administrativo autonómico fue el Reglamento de Régimen Interior del Consell de la Generalitat Valenciana, aprobado por el Decreto de 3 de diciembre de 1982, que regula su organización, funcionamiento y régimen jurídico. No obstante, no sólo se ocupaba de establecer la estructura superior del Consell, sino que descendía en la escala jerárquica de cada Consellería estableciendo diversas previsiones con un carácter relativamente amplio sobre los Altos Cargos de la Administración del Consell que en ellas debían existir.

Poco después, se ocupó de regular esta materia ya definitivamente la Ley de Gobierno Va-lenciano de 1983, hoy vigente con algunas modificaciones. Hay que señalar, que en esta tampoco se presta una atención mayor a la Administración pública autonómica, sino que se sigue conside-rando como objetivo primordial regular los aspectos institucionales de los órganos políticos, como el Consell, el President y los Consellers. Ello nos indica que habitualmente la actividad organizativa de las Comunidades Autónomas se ha desarrollado de forma totalmente dispersa y asistemática, con sucesivas intervenciones normativas, generalmente singulares y circunstanciales, al compás de las transferencias de competencias.

Se trataba en los primeros tiempos de la administración autonómica de un esquema mí-nimo y operativo, destinado a especificar y distribuir inicialmente las tareas que cada Consellería iba asumiendo en una primera fase sin competencias trasferidas. Por ello, los servicios, secciones y unidades administrativas fueron variando conforme se iban recibiendo trasferencias.

Junto a éstas normas generales, otras se han ocupado también de establecer diversas pre-visiones incidentes en la organización administrativa autonómica, entre las que podemos citar las siguientes:

1) La Ley 2/1983, de 4 de octubre, por la que se declaran de interés general para la Comunidad Valenciana determinadas funciones propias de las Diputaciones Provinciales, con el fin de establecer fórmulas generales de coordinación de las funciones propias de las mismas.

2) La Ley 4/1983, de 23 de noviembre, de uso y enseñanza del valenciano, que dedica uno de sus títulos al uso oficial del valenciano en la Administración pública de la Generalitat, que ha tomado mayor actualidad con la creación de la Academia de la Lengua Valenciana.

3) En cuanto a la función pública autonómica:

a) La primera norma autonómica fue el Decreto de 15 de septiembre de 1980, por el que se regulaba el régimen jurídico de incompatibilidades de los funcionarios públicos transferidos a la Consellería de Obras Públicas y Urbanismo del Consell del País Valenciano.

b) Poco después, el Decreto de 3 de noviembre de 1980 se encargó de regular el régimen del personal al servicio del Consell.

c) Posteriormente se dictó la Orden de 209 de marzo de 1983 sobre declaración de actividades en el sector público y privado.

d) De esta época data también el Convenio Colectivo del personal contratado laboral de la Generalitat Valenciana, de 5 de mayo de 1983.

e) Poco después, el Decreto 53/1983, de 23 de mayo, sobre personal contratado en régimen de Derecho Administrativo.

f) Y el Decreto 128/1983, de 24 de octubre, por el que se regulaba la situación del personal de Administración Local que prestaba servicios en la Generalitat Valenciana.

4) También se estableció la creación de Intervenciones Delegadas de la Intervención General del Consell y de Oficinas Presupuestarias en todas las Consellerías (Decretos de 5 de octubre de 1981).

5) Mediante el Decreto 34/1983, de 21 de marzo, se establecieron normas provisionales para la resolución de reclamaciones interpuestas contra liquidaciones de tributos propios de la Gene-ralitat Valenciana, y a tal efecto regulaba los recursos.

6) Una de las primeras normas administrativas fue la de aprobación del Regla-mento de funcionamiento del Registro General del Consell del País Valenciano, por Decreto de 17 de junio de 1978.

7) También existe normativa de procedimiento, como la Orden de Presidencia de la Generalitat Valenciana, de 1 de marzo de 1983, sobre tramitación de los recursos de alzada.

8) Otra de las tempranas normas administrativas fue la Orden de la Consellería de Gobernación, de 10 de enero de 1983, de aprobación de la Instrucción 1/83, por la que se dictan normas para la aplicación del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 1961.

El rápido proceso hacia la autonomía ha impedido, no obstante, la aparición de normas específicas que disciplinaran el régimen jurídico de los entes preautonómicos. A estos efectos, la Constitución dispone en su artículo 149.3 que las normas estatales cumplen una función suple-toria en defecto de otras autonómicas aplicables. Los Reales Decretos de transferencias optaron por aplicar en bloque el ordenamiento estatal, incluso antes de promulgarse la Constitución.

3. La Ley de Gobierno Valenciano de 1983.

La Ley del Gobierno Valenciano parece una refundición de lo dispuesto en el Estatuto con Leyes administrativas (que regulaban los aspectos en aquél con-tenidos), y ello por la normativa estatal que había que considerar como básica (Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, Ley de Procedimiento Administrativo...).

Igualmente el proceso de transferencias y la reserva competencial han de-terminado el contenido de la Ley de Gobierno Valenciano.

Es una Ley que configura un sistema como el estatal, jerarquizado, piramidal y departa-mentalizado.

Por tanto, si bien por mandato del art. 142.2.c CE eran los Estatutos los que tenían que configurar la organización autonómica en cada Comunidad, en la Comunidad Valenciana no ha sido el Estatuto de Autonomía, sino otras normas de rango inferior, básicamente la Ley de Gobierno Valenciano, las que han perfi-lado esta organización.

D. Principales caracteres de la Administración pública valencia-na del primer periodo.

La organización de la Administración pública valenciana ha venido condi-cionada por una serie de circunstancias que se han dado también en otras Co-munidades Autónomas y que son básicamente las siguientes:

1. Tendencia centralizadora.

Aún cuando en los Estatutos de Autonomía se suele declarar que se atiende a los principios de descentralización y desconcentración, los órganos parla-mentarios y de gobierno de las Comunidades Autónomas suelen estar ubicados en la capital autonómica, con descentralizaciones que son testimoniales a otras capitales de Provincia. Si de hecho, antes de los Estatutos de Autonomía se criti-caba el centralismo estatal, en la actualidad no es extraño que ocurra lo mismo en algunas Comunidades Autónomas con el centralismo impuesto de su capitalidad.

La opción autonómica ha sido la de un modelo institucional burocrático, y una estructura-ción departamental con una división horizontal de competencias, y dentro de cada departamento o Consejería, una estructuración jerarquizada bajo la dirección de su titular. La Comunidad Au-tónoma Valenciana ha optado por una Administración directa por la misma Administración auto-nómica, con unos servicios centrales y otros periféricos, a semejanza de la Administración estatal.

Se ha desechado de este modo contar con la Administración más próxima al ciudadano, la local, para llevar a cabo la gestión ordinaria de las funciones autonómicas, lo que podía haberse instrumentalizado a través de las Comarcas, que hubieran proporcionado un grado elevado de descentralización administrativa.

Se han incumplido de este modo la opción de un modelo de administración indirecta, es decir, de un sistema de organización apoyado en la propia Administración autonómica pero tam-bién el la Administración local.

En la Comunidad Valenciana, encontramos numerosas normas de carácter reglamentario que se ocupan de establecer la organización administrativa de ma-nera más singular, aparte de los reglamentos de régimen interior de las diversas Consellerías. Entre estos reglamentos nos encontramos normas referidas a la desconcentración y a la delegación de funciones. Lo significativo de los mismos es que tienen por contenido desconcentrar competencias en los Servicios Territoria-les, pero de tales servicios no encontramos normas generales de creación, sino únicamente esa posibilidad en el art. 17.3 EACV, al disponer que los organismos y dependencias del Gobierno Valenciano podrán establecerse en diversos lugares del territorio de la Comunidad con criterios de descentralización y coordinación de funciones. De tal modo, fueron los propios Reglamentos de Régimen Interior de las Consellerías los que los creaban. Ello se ha realizado por mimetismo con la Administración estatal, respetando la estructura orgánica trasferida y las funciones que, de acuerdo con ella, se distribuían, de modo que los Servicios Territoriales, lo que hicieron fue sustituir a las anteriores Direcciones Pro-vinciales de los respectivos Ministerios. Lo que ocurre es que si bien ello se hizo con carácter de provisionalidad en un momento de transición, este estado de cosas se perpetuaría en el tiempo.

El traspaso de competencias produjo pocos retoques en la anterior estruc-tura orgánica, determinando que, junto a las Delegaciones Provinciales de la Ad-ministración estatal, se crearan los correspondientes Servicios Territoriales de las diversas Consellerías, obviando las iniciales previsiones de recurrir a las Dipu-taciones Provinciales.

En la Comunidad Valenciana la opción por una Administración directa y centralizada se revela con más evidencia con la creación de la figura del Delegado del Consell en las provincias de Castellón y Alicante, alejándose, de este modo, la praxis autonómica de las declaraciones que contienen sus normas institucionales básicas (Estatuto de Autonomía y Ley del Gobierno Valenciano). No en balde, ya a principios de la singladura autonómica, la Ley 2/1983, de 4 de octubre, declaraba de interés general determinadas funciones propias de las Diputaciones Provin-ciales, funciones que deberían pasar a ser desarrolladas por la Generalitat.

2. La reproducción de la estructura administrativa estatal.

Se creyó, quizás, que el proceso autonómico consistía en multiplicar el Es-tado en lugar de distribuir el mismo, tanto al nivel de sus instituciones centrales como de los nuevos sujetos autonómicos. De esta manera, se perdió la oportuni-dad de intentar una innovación desde la perspectiva organizativa.

La reproducción de la estructura administrativa estatal alcanza incluso hasta a los órganos consultivos y de control creados en las diversas Comunidades Autónomas.

El Reglamento de Régimen Interior del Consell de la Generalitat Valenciana, aprobado por el Decreto de 3 de diciembre de 1982, no sólo se ocupaba de establecer la estructura superior del Consell, sino que descendía en la escala jerárquica de cada Consellería estableciendo diversas previsiones con un carácter relativamente amplio sobre los Altos Cargos de la Administración del Consell que en ellas debían existir.

A partir de aquí, las diversas Consellería fueron proveyéndose de sus propias normas or-ganizativas, que, aprobadas por el Consell, reciben el nombre de Reglamento de Régimen Interior.

3. Desarrollo de una Administración institucional.

También, a semejanza de lo que ocurría en la Administración estatal, han proliferado en la organización administrativa valenciana los entes institucionales. La explicación de esta circunstancia se podría encontrar en el traspaso de entes institucionales autónomos del Estado a las Comunidades Autónomas, entes que se han mantenido. Y también debido a una tendencia general de huida del Dere-cho administrativo, con el fin de liberarse de las rígidas reglas que el mismo im-pone a la actuación de la Administración.

En este proceso, la intervención pública autonómica en la economía hará florecer en algunas Comunidades Autónomas un elevado número de empresas públicas.

La Administración institucional también trae causa en el gran volumen de competencias asumido por las Comunidades Autónomas, que hace difícil su pres-tación mediante una Administración directa y concertada como la valenciana, lo que, además de obligar a la instauración de servicios periféricos, hace aparecer organismos institucionales para ocuparse de ellos.

A. Concepto, regulación y características.


La Ley 27/99, de 16 de julio, de Cooperativas, define en su art. 1 a la cooperativa como una sociedad constituida por personas que se asocian, en ré-gimen de libre adhesión y baja voluntaria, para la realización de actividades em-presariales, encaminadas a satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas y sociales, y con una estructura y funcionamiento democrático conforme a los principios formulados por la Alianza Cooperativa Internacional.

En las cooperativas existe una armonización entre el interés particular y el de la persona jurídica, que es el dato fundamental de diferencia respecto a las so-ciedades. El funcionamiento de la cooperativa gira en torno a la ayuda mutua entre los socios.

La Constitución habla de las cooperativas en su art. 129.2, encuadrado en el Título VII (Economía y hacienda), y en el precepto se obliga a los poderes públicos a fomentar, mediante una legislación adecuada, las sociedades coopera-tivas.

El alcance de la aplicación de la Ley 27/99 es únicamente estatal, al que se acogerán las sociedades cooperativas que desarrollen su actividad en este ámbito. Así, las cooperativas que desarrollan fundamentalmente sus actividades en una sola Comunidad Autónoma se regirán por su legislación específica, si la hubieran elaborado, de acuerdo con sus competencias y respetando siempre la legislación mercantil del Estado (reserva ex art. 149.1.6 CE). El Tribunal Constitucional ha admitido esta competencia de las Comunidades Autónomas sin pronunciarse so-bre el carácter mercantil o no de las cooperativas (STC 72/83).

B. Legislación autonómica.

El art. 31.21 EACV recoge la competencia en materia de cooperativas como exclusiva de la Comunidad, y la Generalitat Valenciana ha legislado sobre las mismas a través de la Ley 8/2003, de 24 de marzo, de Cooperativas de la Comunidad Valenciana.

Los principios cooperativos, según la ley (art. 3 Ley 8/2003), son los si-guientes:

1) Adhesión voluntaria y abierta

2) Gestión democrática por parte de los socios.

3) Participación económica de los socios.

4) Autonomía e independencia.

5) Educación, formación e información.

6) Cooperación entre cooperativas.

7) Interés por la comunidad.

En la denominación de las cooperativas se deberá incluir los términos cooperativa valenciana, y no se podrá utilizar una denominación idéntica a la de otra cooperativa.

La cooperativa se constituye mediante escritura pública, y deberá inscribirse en el registro de cooperativas de la Comunidad Valenciana.

Los órganos sociales son la Asamblea General, el Consejo rector o adminis-tradores, y los liquidadores, para cuando la cooperativa se disuelva).

El capital social es un mínimo de 3.000 euros. La responsabilidad de los socios por las deudas sociales queda limitada al importe nominal de sus aporta-ciones al capital social.

Para constituir la cooperativa se necesitan un mínimo de cinco socios, ex-cepto en las cooperativas de trabajo asociado, que podrán ser tres, y en las de segundo grado, que se necesita un mínimo de dos cooperativas fundadoras.

En cuanto a las clases de cooperativas hay que distinguir:

1) Por su base social:

a) Cooperativas de primer grado, que las forman personas físicas y/o jurídicas.

b) Cooperativas de segundo grado, que las forman socios de trabajo y otras personas jurídicas.

2) Por su estructura socio-económica:

a) Cooperativas de producción, cuyo objetivo es aumentar la renta de sus so-cios, y que comprenden las que asocian pequeños empresarios o trabajado-res autónomos.

b) Cooperativas de trabajo asociado.

c) Cooperativas de consumo, que buscan obtener ahorros en la renta de sus miembros.

3) Por la clase de actividad que constituye su objeto social:

a) Cooperativas agrarias.

b) Cooperativas de trabajo asociado.

c) Cooperativas de consumo.

d) Cooperativas de viviendas.

e) Cooperativas de crédito.

f) Cooperativas de transporte.

g) Cooperativas sanitarias.

h) Cooperativas de enseñanza.

i) Cooperativas de integración social.

La Administración autonómica tiene facultades de inspección y puede im-poner sanciones en determinados casos. Existe también el Consejo Valenciano del Cooperativismo, órgano de promoción, asesoramiento y planificación de la política y legislación en materia de cooperativas.

A. Concepto, regulación y características.


La fundación, tal y como la define la ley estatal, es una organización consti-tuida sin ánimo de lucro que, por voluntad de sus creadores, tiene afectado, de modo duradero, su patrimonio a la realización de fines de interés general.

El art. 34.1 CE habla de estas entidades cuando reconoce el derecho de fundación para fines de interés general con arreglo a la ley. En el párrafo segundo del artículo se las somete a las obligaciones previstas para las asociaciones, es decir, se prohíben las delictivas y solo pueden ser suspendidas o disueltas por resolución judicial.

Se exige regulación mediante ley, no orgánica pues no es un derecho fun-damental, ley que deberá respetar su contenido esencial (organización sin ánimo de lucro que tiene afectado su patrimonio a la realización de fines de interés ge-neral – art. 53 CE –).

Las fundaciones se encuentran reguladas con carácter general por la Ley 50/2002, de 23 de diciembre, de Fundaciones, y por la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, del Régimen Fiscal de las Entidades Sin Fines Lucrativos y de los Incentivos Fiscales al Mecenazgo.

Las características principales de las fundaciones, según la ley, son:

1) Se trata de organizaciones sin ánimo de lucro, con un patrimonio destinado a realizar fines de interés general, recogiendo la ley algunos de ellos tales como la defensa de los Derechos Humanos, la asistencia social, educativos, culturales, sanitarios, etc. Esta enumeración constituye un númerus apertus, pues se recoge la fórmula entre otros.

2) Tienen personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública de su constitución en el Registro de Fundaciones.

3) Las pueden constituir tanto personas físicas como jurídicas, y tanto por actos inter vivos como mortis causa.

4) Las fundaciones tienen un régimen fiscal especial con importantes exenciones reguladas en la Ley 49/2002.

5) Pueden desarrollar actividades económico-empresariales cuyo objeto esté rela-cionado con los fines de la misma, o sean complementarios.

B. Legislación autonómica.

La Constitución no dice a quién corresponde la competencia en materia de fundaciones, hablando sólo de que está reservada a la ley. Por ello, diferentes Comunidades Autónomas han asumido la competencia exclusiva en materia de fundaciones y, entre ellas, la Comunidad Valenciana en el art. 31.23 EACV.

Cabe una iniciativa legislativa autonómica, pues así lo permite la ley estatal de fundaciones, si bien alguno de sus preceptos, tales como los que constituyen las condiciones básicas del derecho de fundación y los que constituyen legislación procesal, serán de aplicación general. Los demás temas los podrán desarrollar las Comunidades Autónomas de acuerdo con el art. 149.18 CE y las competencias asumidas (Disposición Adicional Primera Ley 50/2002).

La Comunidad Valenciana ha legislado sobre el tema mediante la Ley 8/98, de 8 de diciembre, de Fundaciones de la Comunidad Valenciana, y el Decre-to 139/2001, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Fundaciones de la Comunidad Valenciana.

Las principales características de las fundaciones, según la normativa va-lenciana, son las siguientes:

1) Se rigen por la ley valenciana las fundaciones que desarrollen sus funciones principalmente en este territorio.

2) Para adquirir personalidad jurídica se deberá inscribir la escritura pública de la constitución de la fundación en el Registro de Fundaciones de la Comuni-dad Valenciana.

3) En la denominación, deberá hacerse constar los términos Fundación de la Co-munidad Valenciana, y el nombre no podrá coincidir o asemejarse al de nin-guna otra fundación inscrita en el territorio.

4) Su órgano de gobierno se denomina patronato, compuesto por al menos tres miembros llamados patronos, que podrán ser tanto personas físicas como jurí-dicas, y que ejercen su cargo gratuitamente.

5) En determinados casos, se someterán a auditoria externa las cuentas de las fundaciones como, por ejemplo, si durante dos años consecutivos se ha supe-rado un patrimonio o unos ingresos de 400 millones de pesetas, si se tienen más de veinte trabajadores o si el valor de enajenación de sus bienes supera el 50% del valor de su patrimonio.

6) Hay un órgano de control externo llamado protectorado, que tiene funciones de asesoramiento y que vela por el efectivo cumplimiento de los fines fundaciona-les.

7) El patronato deberá presentar anualmente al protectorado para su examen las cuentas del anterior ejercicio económico.

8) Si el protectorado observa alguna grave irregularidad, puede requerir al patro-nato la adopción de las medidas oportunas. Si no se adoptaran tales medidas se podrá dirigir al juez para que autorice la intervención temporal de la funda-ción, y si ello se acordara, el protectorado asumirá las competencias del patro-nato durante el tiempo que determinase el juez.

9) El protectorado es un órgano administrativo de la Generalitat que lleva el Re-gistro de Fundaciones, vela por el efectivo cumplimiento de los fines fundacio-nales, y desarrolla, entre otras, funciones de asesoramiento.

10) Para enajenar bienes y derechos del patrimonio, en determinados casos, se requerirá la autorización del protectorado.

11) El protectorado tiene, a su vez, un órgano interno de asesoramiento y asis-tencia, llamado Comisión del Protectorado.

12) Existe también un Consejo Superior de Fundaciones de la Generalitat Valen-ciana, órgano consultivo compuesto por miembros de la Generalitat, de los Ayuntamientos y de las Fundaciones en los términos establecidos por el Re-glamento de Fundaciones.

A. La regulación del derecho de asociación.


1. Concepto y antecedentes legales.

Entendemos como asociación la entidad sin ánimo de lucro por la que una pluralidad de personas se unen para buscar un fin común.

Durante muchos años, incluso tras la Constitución, las asociaciones se en-contraban reguladas, con carácter general, por la Ley 191/64, de Asociaciones, que contenía muchas referencias a normas derogadas y a disposiciones que coli-sionaban abiertamente con el sistema de libertades de la Constitución, y por lo tanto debían interpretarse conforme a la misma y entender que no estaban vigen-tes los preceptos que negaban los derechos consagrados en la norma suprema.

La Constitución habla del derecho de asociación en su art. 22, Título I, Capítulo II, Sección I (derechos fundamentales). Ello supone considerarlo como un derecho fundamental con las consecuencia que de ello se derivan:

1) Regulación por Ley Orgánica (art. 81 CE).

2) La Ley debe respetar el contenido esencial (art. 53.1 CE).

3) Tutela judicial mediante procedimiento preferente y sumario (art. 53.2 CE).

4) Posibilidad de presentar recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 53.2 CE y art. 161.1.b CE).

De acuerdo con la CE y la interpretación del Tribunal Constitucional, po-demos establecer las siguientes características del derecho de asociación:

La CE sólo prohíbe las asociaciones que persigan fines, o utilicen medios que se encuentren tipificados como delito, o bien las secretas, o las de carácter paramilitar.

Las asociaciones deben inscribirse en un Registro a los solos efectos de pu-blicidad (inscripción declarativa y no constitutiva).

Solo puede ser disueltas o suspendidas sus actuaciones mediante resolu-ción judicial motivada.

El contenido fundamental del derecho de asociación de acuerdo con la doc-trina del Tribunal Constitucional (STC 218/98, STC 56/95, STC 173/98 y STC 104/99) se manifiesta en cuatro dimensiones o facetas complementarias:

1) Libertad de creación de asociaciones y de adscripción a las ya creadas.

2) Libertad de no asociarse y dejar de pertenecer a las mismas, con las excepcio-nes de la administración corporativa (STC 179/94).

3) Libertad de organización y funcionamiento interno, sin injerencias públicas, y libertad de cláusulas estatutarias con el límite de la no violación de derechos fundamentales (STC 96/94 y STC 104/99).

4) Una dimensión interprivatos que garantiza un haz de facultades a los asocia-dos considerados individualmente frente a las asociaciones a las que pertene-cen o, en su caso, a los particulares respecto a las asociaciones a las que pre-tenden incorporarse.

En general, el derecho, en su vertiente objetiva, es uno de los elementos básicos del Estado de Derecho y, como derecho subjetivo, es un derecho de liber-tad frente a las posibles injerencias de los poderes públicos, y es inseparable, tal y como dice el Comité Económico y Social de la Unión Europea, en su Dictamen de 28 de mayo de 1998, la importancia que tienen las asociaciones para la con-servación de la democracia.

2. La Ley Orgánica reguladora del derecho de asociación.

Tras muchos años de vigencia de una ley de asociaciones preconstitucional, las Cortes elaboraron la Ley Orgánica 1/1002, de 22 de marzo, Reguladora del Derecho de Asociación.

Dentro del ámbito de aplicación de la ley se incluyen todas las asociaciones que no tengan un fin de lucro y que no estén sometidas a un régimen asociativo específico, tales como los partidos políticos, los sindicatos, las confesiones religio-sas, las federaciones deportivas, etc. (art. 1 LO 1/2000).

La Ley regula la capacidad para constituir asociaciones, las relaciones con la Administración, y aspectos como el acta fundacional, el contenido de los esta-tutos, la denominación y el domicilio.

Las asociaciones deben inscribirse en el correspondiente Registro a efectos de publicidad y, a tal efecto, existirá un Registro Nacional de Asociaciones, y en cada Comunidad Autónoma, un Registro Autonómico de Asociaciones para la inscripción de las entidades que desarrollen principalmente sus funciones en ese ámbito territorial.

Se señalan una serie de derechos de los asociados, tales como el de partici-pación en las actividades de la asociación; derecho al voto; derecho a ser infor-mado de la composición de sus órganos de gobierno, de su estado de cuentas; derecho a impugnar los acuerdos de la entidad y derecho a poder separarse vo-luntariamente de la asociación (arts. 21 y 23 LO 1/2000).

Junto a estos derechos se señalan también una serie de deberes, tales como compartir las finalidades de la asociación y colaborar para la consecución de las mismas, pagar las cuotas, acatar y cumplir los acuerdos válidamente adoptados y cumplir el resto de las obligaciones derivadas de los estatutos.

Las Administraciones Públicas deben promover y facilitar el desarrollo de las asociaciones que persigan fines de interés general, respetando siempre su au-tonomía, y, asimismo, deben ofrecer la colaboración necesaria a las personas que pretendan emprender cualquier proyecto asociativo (art. 31 LO 1/2000).

Se regula también la declaración de asociaciones de utilidad pública y los beneficios que conllevará tal declaración (art. 32 a 35 LO 1/2000).

Se contempla, por último, una serie de garantías jurisdiccionales y se seña-lan los órdenes jurisdiccionales competentes, que serán el contencioso-administrativo y el civil, según los casos (art. 37 a 41 LO 1/2000).

B. El derecho de asociación y las relaciones entre particulares (la Drittwirkung).

Las asociaciones, como organizaciones privadas, y en virtud del principio de respeto a la autonomía privada, tienen derecho a organizarse libremente y a regular su funcionamiento interno sin injerencias públicas.

Ahora bien, esta libertad no significa una total ausencia de control externo, ya que se plantea aquí el tema de la eficacia de los derechos fundamentales frente a terceros (dirttwirkung der grundrechte).

Se trata de una doctrina surgida en Alemania a mediados de los años 50, y que considera que los derechos fundamentales informan el derecho privado al igual que lo hacen con el resto del ordenamiento. Si bien la doctrina de los dere-chos fundamentales nace como un instrumento de defensa de las personas frente a los poderes públicos, posteriormente esta doctrina se extiende al ámbito privado. Y es que aquí, algunos derechos fundamentales ya no son simples derechos de defensa frente al Estado, sino reglas de ordenación de la vida social. Así, los contratos de Derecho privado, por ejemplo, no pueden vulnerar derechos funda-mentales de las personas en el ámbito social.

Ello no significa que se suprima la autonomía privada. Es evidente que el papel de los derechos fundamentales para una democracia es primordial, pero también la autonomía privada forma parte de la libertad del ser humano.

Como dice Salvador Coederch, el ámbito de lo público se rige por la demo-cracia, y el privado por la libertad, pero no siempre han de coincidir. Así, las aso-ciaciones son entidades que gozan de libertad y no siempre han de cumplir todas las reglas de la democracia (por ejemplo, la Iglesia no admite a mujeres).

Por lo tanto, si hay que respetar el principio de la autonomía privada, los tribunales constitucionales, tratándose de relaciones entre particulares, deberán limitarse a corregir el criterio establecido por la jurisprudencia ordinaria sólo si se ignora el mínimo de protección que aseguran los derechos fundamentales.

La doctrina ha sido aplicada por nuestro Tribunal Constitucional en el caso del derecho de asociación, admitiendo que, aunque existe un derecho de autoor-ganización se ha de ejercitar dentro del marco señalado por la Constitución (STC 218/88).

C. El asunto de la Comunidad de Pescadores del El Palmar.

En la Comunidad Valenciana, la doctrina del Drittwirkung ha sido aplicada en el asunto de la Comunidad de Pescadores de El Palmar.

Desde 1238, bajo el reinado de Jaume I, se hacen referencias históricas al aprovechamiento de pesca en la Albufera de Valencia. Se trata de una Comunidad que en el s. XVIII, se dividió en tres (la de El Palmar, la de Catarroja y la de Silla), siendo la de mayor relevancia la de El Palmar (Pedanía del Ayuntamiento de Valencia).

Es una Comunidad de las llamadas de tipo germánico, en las que no existen cuotas. Los comuneros se encuentran unidos por vínculos de carácter personal y no resultan divisibles. La Comunidad se rige por reglas consuetudinarias y por los acuerdos de su Junta General, determinándose a través de un sorteo anual el puesto fijo de pesca que corresponderá a cada comunero, denominándose redolí el derecho a participar en tal sorteo.

Dicha Comunidad, basándose en una costumbre histórica, negaba el dere-cho de las hijas de los pescadores a ejercer tal oficio, que sólo se desempeñaba por los hijos varones. Las mujeres no podían ser miembros de la comunidad y sólo podían usar el redolí a través de otro pescador.

Varias hijas de pescadores solicitaron el ingreso en la Comunidad, y ante la negativa de la misma, interpusieron la correspondiente demanda judicial al am-paro de la Ley 62/78, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Funda-mentales de la Persona.

El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda presentada por las hijas de los pescadores y, posteriormente, la Audiencia Provincial de Valencia, en su sentencia de 24 de abril de 1999, la confirmó. La Audiencia Provincial dice que es contraria a la Constitución la inadmisión de las hijas de los pescadores por parte de la Comunidad de El Palmar porque, aunque es cierto que, en virtud de su au-tonomía privada derivada del derecho de autoorganización, pueden seleccionar a sus miembros, ello no puede ser realizado de forma arbitraria y vulnerando otros derechos fundamentales, tales como el de igualdad. Tanto el derecho de asociarse, como el de autoorganización, han de ejercitarse dentro del marco de la Consti-tución.

La sentencia fue recurrida por la Comunidad de Pescadores ante el Tribunal Supremo, quien, en su STS de 8 de febrero de 2001, confirma la sentencia de la Audiencia Provincial de acuerdo con los siguientes fundamentos:

1) La Comunidad de Pescadores es una institución histórica que data de 1238.

2) Se trata de una asociación de Derecho privado.

3) La Comunidad se rige por sus costumbres y, aunque carece de estatutos, ello no es obstáculo para que haya normas consuetudinarias que la regulen.

4) Entre tales normas se encuentran los requisitos necesarios para ser miembro de la Comunidad, que suponen, lisa y llanamente, que el derecho a pescar en la Albufera es atribuible a los hijos y nietos varones a través de la figura de un verdadero derecho hereditario.

5) La solicitud de ingreso en la Comunidad de algunas hijas de pescadores fue rechazada por la Junta Directiva basándose en que en la historia viva de la Comunidad no se había admitido nunca a mujeres. La no admisión, por tanto, se basa, única y exclusivamente, en el hecho de ser mujer.

6) Ello choca con lo dispuesto en el art. 14 CE, y el factor sexo ha sido pues el elemento determinante en la discriminación.

El Tribunal Supremo dice que estas cuestiones discriminatorias han sido solucionadas en otras latitudes a través de instituciones como las affirmative ac-tions del derecho norteamericano, que establecen, desde el punto de vista laboral, la igualdad absoluta entre el hombre y la mujer, y permitiendo el trabajo de la mujer en instituciones como las militares, con lo que ello significa de quebranta-miento de usos y mentalidades que, para el americano medio, eran intocables.

En el mismo sentido se cita la influencia de la jurisprudencia europea sobre los distintos Estados y la aplicación del art. 141 del Tratado de la Comunidad Europea, mencionando, asimismo, que en la futura Constitución Europea se proclama la igualdad y se prohíben cláusulas discriminatorias.

En esta sentencia se habla, por un lado, del respeto a los derechos funda-mentales y de la prohibición de discriminación y, por otro, se admite la posibili-dad de organización interna de una asociación y de subsistencia de costumbres en este sentido, que son perfectamente lícitas siempre que no lesionen derechos fundamentales.

La Sentencia del Tribunal Supremo fue recurrida ante el Tribunal Constitu-cional y éste, mediante Auto 254/2001, de 20 de septiembre, inadmite el recurso de amparo por las siguientes razones:

1) No se ha vulnerado, tal y como decían los recurrentes, su derecho a la tutela judicial efectiva, pues el Tribunal Supremo ha dado respuesta razonable y congruente a los motivos de su recurso.

2) Ante la alegación de la Comunidad de que el rechazo de las mujeres no se de-bía a su condición de tales, sino a que no cumplían los requisitos de presenta-ción de solicitudes, se dan por buenas las cuestiones de hecho declaradas en las sentencias anteriores, y se afirma que sí se había probado que la inadmi-sión se basaba en una discriminación por razón de sexo y, por tanto, contraria al derecho a la igualdad.

3) No se ha vulnerado el derecho de asociación del art. 22 CE, pues aunque el derecho a asociarse conlleva, sin duda, la potestad autoorganizatoria de las asociaciones privadas, libre de injerencias públicas, ese derecho no puede su-poner la lesión de derechos fundamentales de terceros y, además, los derechos fundamentales no son derechos absolutos e ilimitados.

4) No puede ampararse en la autonomía de la voluntad de las asociaciones pri-vadas una decisión discriminatoria de este tipo cuando la Comunidad de Pes-cadores de El Palmar ocupa una posición privilegiada al tener reconocida por el poder público la explotación económica en exclusiva del dominio público de las aguas de la Albufera. Por consiguiente, el ingreso en la Comunidad, en cuanto medio de acceso al trabajo y al disfrute de una concesión administrativa, no puede regularse por normas o prácticas que, de forma directa o indirecta, discriminen a las mujeres. Este punto del Tribunal Constitucional es novedoso respecto al resto de tribunales antes pronunciados.

En parecido sentido al tema de la Comunidad de Pescadores de El Palmar, el Tribunal Supremo, en octubre de 2002, en el caso del desfile del Alarde Honda-rribia (Guipúzcoa) rechaza el recurso del Ayuntamiento, que se oponía a la parti-cipación de las mujeres, y dice que no concurren circunstancias objetivas razo-nables que permitan no aplicar el principio de igualdad entre hombres y mujeres (se trata de un desfile sólo permitido a los hombres).

Por último, hay que mencionar que en la Comunidad Valenciana existe la Ley 9/2003, para la Igualdad de Hombres y Mujeres.

D. Las competencias autonómicas y la situación valenciana.

La Constitución no dice a quién pertenecen las competencias en materia de asociaciones, si al Estado o a las Comunidades Autónomas. Pero, al tratarse de un derecho fundamental, lo que sí queda claro es que los elementos esenciales del derecho de asociación quedarán reservados al Estado (ex art. 88.1 CE), y se han de desarrollar mediante Ley Orgánica. Pero la reserva de Ley Orgánica no implica ningún tipo competencial a favor del Estado, lo que significa que, si las Comuni-dades Autónomas respetan el contenido esencial regulado por el Estado, podrán legislar en lo que no sea estrictamente ese contenido. Por ello, algunas Comunidades Autónomas han recogido en sus estatutos la competencia para le-gislar en materia de asociaciones, incluso elaborando leyes generales sobre el te-ma, como el país Vasco (Ley 3/88, de 12 de febrero) y Cataluña (Ley 7/97, de 18 de junio).

El Tribunal Constitucional ha entrado a examinar la materia al resolver el recurso de inconstitucionalidad presentado contra la ley vasca de asociaciones, declarando constitucional la mayor parte de la misma en su STC 173/98, de 23 de julio.

La Comunidad Valenciana contempla en el art. 31.23 del Estatuto la competencia exclusiva de la Generalitat en materia de asociaciones, teniendo, asimismo, competencias en virtud de la LO 12/82, de Transferencias de Compe-tencias de Titularidad Estatal, y del Decreto 1039/85 sobre transferencia de competencias de la Administración del Estado a la Generalitat. Tenemos, así, las siguientes competencias:

1) Recepción y tramitación de los documentos de las asociaciones que van a constituirse para su remisión al Ministerio del Interior (al Registro Nacional de Asociaciones) si la asociación tiene ámbito supraautonómico.

2) Asimismo, competencia en el Registro de Asociaciones y de proposición de una asociación como de utilidad pública.

El Decreto 181/2002, de 5 de noviembre, crea el Registro Autonómico de Aso-ciaciones de la Comunidad Valenciana.

No hay pues, en la Comunidad Valenciana, una regulación general sobre asociaciones, pero sí existe una regulación sectorial en normas como la Ley 8/89 de Participación Juvenil; la Ley 4/93, del Deporte, y su desarrollo mediante los Decretos 60/98 y 156/2002, sobre Federaciones Deportivas; o la Ley 4/2001, del Voluntariado.

A. Las distintas normas aplicables.


El derecho de menores comprende dos grandes ramas: la reforma (Derecho penal) y la protección, siendo la protección, siendo ésta última la que se estudia dentro del campo del Derecho civil.

La protección del menor abarca todos los niveles de normas jurídicas (in-ternacionales, estatales y autonómicas), ya que se busca un plus de protección, pues los menores disfrutan de los derechos de las personas en general pero, además, encontramos siempre preceptos específicos para reforzar su posición, más indefensa que la de los adultos. De ahí que se mencionen continuamente principios como el de favor filii o el de bonum filii, en suma del interés primordial del menor.

1. Normativa internacional.

La norma internacional más importante en esta materia es la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España en 1990 y aceptada así mismo por prácticamente todos los Estados del mundo (se dice que es la norma internacional que más Es-tados han ratificado). Se trata de un texto que reconoce un amplio elenco de de-rechos de los menores, y que tiene las siguientes características principales:

1) Se considera niño a cualquier ser humano menor de 18 años, salvo que por ley nacional se adquiera antes la mayoría de edad.

2) En todas las medidas que conciernen a los menores, la consideración primor-dial ha de ser la del interés superior del niño.

3) El Estado debe respetar las responsabilidades, deberes y derechos de los pa-dres, y el niño tiene derecho a conocer y ser cuidado por éstos.

4) Un niño no debe ser separado de sus padres contra su voluntad, salvo cuando así lo determinen las autoridades competentes siempre que sea necesario para sus intereses, y la resolución que así lo acuerde podrá ser sometida a revisión judicial.

5) Se señala una serie de derechos de los niños, libertades tales como la de opi-nión y expresión, de conciencia (respetando las directrices de los padres), de-recho a la intimidad, derecho de acceso a la información apropiada, derecho a la educación y al juego.

6) Los Estados han de tomar las medidas legislativas necesarias para proteger a los menores frente a los abusos, y para combatir el hambre y las enfermedades.

7) En caso de adopción, la principal consideración será la mejor protección de los intereses del niño. Se admite la adopción internacional siempre que el menor no pueda ser cuidado adecuadamente en su país de origen.

2. Normativa estatal.

La Constitución declara en su art. 39.2 que es un principio rector de la política social y económica el que los poderes públicos deben asegurar la protec-ción integral de los hijos, y que los padres deben prestar asistencia a sus hijos habidos dentro y fuera del matrimonio. Y en el art. 39.4 CE se hace una mención específica a la protección prevista en los acuerdos internacionales.

El Estado tiene competencia exclusiva en la legislación civil en virtud del art. 149.1.8 CE, y regula esta materia mediante el Código Civil y otras leyes como la LO 1/96, de Protección Jurídica del Menor, pero ello no significa que las Comunidades Autónomas no tengan ninguna competencia en el tema de me-nores. Al contrario, la Constitución, en su art. 148.1.20, autoriza a las Comuni-dades para que asuman competencias en materia de asistencia social y, de hecho, las leyes estatales a veces declaran la preferente aplicación de las normas autonómica como, por ejemplo, en la Disposición Final Vigésimoprimera de la ci-tada LO 1/96. Entonces, sobre esos aspectos, las normas del Estado constituirán derecho supletorio con respecto al autonómico.

Aquí hay que hacer mención a que las Comunidades Autónomas han legis-lado mucho en materia de protección social de menores.

3. Normativa autonómica.

El Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana recoge, en su art. 31.27, la competencia exclusiva de la Generalitat en materia de instituciones pú-blicas de protección y ayuda a los menores. Por ello se ha legislado bastante al respecto destacando, entre otras normas, las siguientes:

1) Ley 7/94, de 5 de diciembre, de la Infancia.

2) Orden, de 20 de marzo de 1986, de Familias Educadoras.

3) Decreto 23/88, de 8 de febrero, de Medidas de Protección de Menores, modificado por Decreto 31/91, de 18 de febrero.

4) Decreto 130/96, de 4 de julio, del Consejo de Adopción, modificado por Decreto 127/98, de 1 de septiembre.

5) Decreto 168/96, de 10 de septiembre, que regula la acreditación de las entidades de mediación de adopción internacional.

6) Decreto 29/98, de 10 de marzo, por el que se crea un Registro de recla-maciones formuladas contra las entidades de mediación en la adopción internacional.

7) Ley 5/97, de 25 de junio, de Asistencia Social.

Además, en 1996 se elaboró el programa autonómico de protección de me-nores que recoge los principios que inspiran la política de la Generalitat en este ámbito.

B. Medidas legales de protección: tutela ex lege y acogimiento.

Cuando se aprecia una situación de desamparo del menor, la entidad pú-blica competente ejercerá la tutela sobre el mismo con suspensión de la patria potestad. Se trata de una medida urgente y provisional de acuerdo con los arts. 172 Cciv y 22.2 de la Ley de la Infancia Valenciana, y la medida se aplica necesariamente por esa situación de inmediatez pues, de lo contrario, se acudirá al mecanismo de privación de la patria potestad prevista en el art. 17 Cciv.

El cese de la tutela ex lege se producirá por la desaparición de las circuns-tancias que la motivaron, por la adopción, emancipación o mayoría de edad, por el fallecimiento del tutelado o por la constitución de la tutela ordinaria (art. 22.2 de la Ley de la Infancia).

La guarda del menor asumida, bien a solicitud de sus padres, bien como resultado de la tutela ejercida por la Administración, se realizará mediante el acogimiento familiar o residencial (art. 172.3 Cciv).

El Código civil no define qué es el acogimiento familiar, pero sí sus efectos (art. 173.1 Cciv). Así, produce la plena participación del menor en la vida fami-liar e impone a quien la recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su com-pañía, alimentarlo y procurarle una formación integral.

El acogimiento familiar puede ser de tres tipos (art. 173.bis Cciv):

1) Simple, cuando tiene carácter transitorio.

2) Permanente, cuando así lo aconsejen la edad u otras circunstancias del menor.

3) Preadoptiva, que se formalizará por la entidad pública cuando eleve la pro-puesta de adopción del menor ante el juez.

La entidad podrá, asimismo, con anterioridad a la propuesta de adopción, es-tablecer un acogimiento familiar preadoptivo si fuera necesario para establecer un periodo de adaptación a la familia, pero este periodo no podrá exceder de un año.

C. La protección del menor en la Comunidad Valenciana.

1. Antecedentes históricos.

En la Comunidad Valenciana existía la figura histórica del Pare d’Orfes, creado en 1337 por Pere el Ceremoniós, en Valencia, institución que pretendía buscar una protección para los huérfanos y colocarlos en una familia de la forma más conveniente. La figura pervivió hasta el año 1739, cuando fue extinguida por Carlos IV. Se habla de la institución como el primer tribunal tutelar de la historia de Occidente.

En nuestros días, el auténtico protagonismo de la Comunidad Valenciana en la materia se produce tras la Constitución, de acuerdo con las competencias asumidas por el Estatuto. Y hay que destacar que nuestra Comunidad ha sido pionera en regular muchos aspectos de menores, empezando a legislar en 1986 sobre temas que sólo después se contemplarían por el Estado como, por ejemplo las familias educadoras.

2. Principios que inspiran la política del menor.

1) Integración familiar de niños con dificultades, bien apoyando a su familia de origen, bien recurriendo a una familia educadora o en acogimiento familiar, bien acudiendo a un acogimiento preadoptivo si se pudiese dar curso luego a una adopción, y sólo si no cabe esta integración en sus distintas formas se re-currirá al acogimiento residencial (art. 27 de la Ley de la Infancia y 11.2 LO 1/96).

2) El beneficio e interés del niño, que exige primar el interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo. Asimismo, cuantas medidas se adopten para el amparo del menor deberán tener carácter educativo (art. 2 LO 1/96, de Pro-tección Jurídica del Menor).

3) La desjudicialización de la protección de menores, lo que significa que la Admi-nistración juega, cada vez, un papel más importante en la protección de los menores. Normalmente, sólo se acudirá a los tribunales cuando haya conflictos o en el caso de la adopción, pero ni siquiera en este último supuesto, la ac-tuación de la Administración pierde su importancia pues, de acuerdo con el art. 176.2 Cciv, salvo excepciones, es la Administración la que debe proponer al juez los candidatos declarados idóneos para una adopción en concreto. Todo ello sin perjuicio de la vigilancia del Ministerio Fiscal en los procedimientos so-bre menores (art. 174 Cciv).

4) La Administración no debe únicamente preocuparse de la protección de los menores en casos concretos, sino que tiene un deber legal de elaborar políticas integrales encaminadas al desarrollo de la infancia (art. 11 LO 1/96 y Ley de la Infancia).

3. Medidas preventivas.

Son aquéllas que se aplican cuando se da una situación de riesgo, situación que es aquélla que perjudica el desarrollo personal o social del menor y que no requiere la asunción de la tutela por parte de la Administración, pero sí la adopción de medidas de prevención y rehabilitación para evitar situaciones de desamparo o inadaptación.

Se busca mejorar una situación problemática para evitar que degenere en un desamparo mucho más grave para el menor y que sí requeriría la asunción de la tutela por parte de la Administración.

Las medidas preventivas contempladas en el Decreto 93/2001 se gestionan desde las Entidades Locales con la ayuda de la Generalitat y se denominan medi-das de apoyo familiar, y son las siguientes:

1) Servicio de ayudas económicas a la familia cuando el problema e desprotección tiene su origen en la falta de recursos materiales.

2) Servicio de ayudas técnicas, que son intervenciones de carácter socio-educativo o terapéutico, desarrolladas por profesionales en favor del menor y de su familia. Son tendentes a la prevención de situaciones de desarraigo familiar y con ellas se pretende, en suma, conseguir el objetivo previsto en el art. 172.4 Cciv, es decir, la reinserción del menor en su propia familia.

4. Las familias educadoras.

La legislación valenciana configura como familias educadoras lo que el Có-digo civil denomina acogimiento simple y permanente.

Se trata de un recurso por el que un menor sometido a unas circunstancias específicas en su primer entorno familiar que influyen negativamente en su desa-rrollo, se confía a un núcleo familiar que no es el suyo en función de un interés educativo (art. 26 de la Ley de la Infancia).

Para recurrir a la familia educadora se requieren dos requisitos:

1) Que se dé una situación de desamparo (art. 172.1.2 Cciv) y, por lo tanto, que no sea una mera situación de riesgo que pueda ser solventada mediante medi-das preventivas.

2) Que se lleve a cabo el acogimiento con los consentimientos oportunos, es decir, los de la Entidad Pública, de los padres o tutores, de la familia educadora o acogedora y del menor, si tuviese doce años.

3) Si los padres no dieran su consentimiento al acogimiento, éste sólo podrá ser acordado por el juez pero, no obstante, la Entidad Pública podrá acordar en interés del menor un acogimiento familiar provisional que subsistirá hasta que se produzca resolución judicial (art. 173 Cciv). Es la tutela automática ex lege (porque está prevista en la ley).

4) El acogimiento se formaliza por escrito, en el que deben constar los extremos que señala la Ley, que son los consentimientos necesarios, su modalidad y du-ración y los derechos y deberes de cada una de las partes.

La familia natural del menor tiene en principio derecho a visitarle y debe cola-borar en la forma que se señale (arts. 160 y 161 Cciv).

El acogimiento puede ser remunerado, y de hecho lo es, y cesará por las causas previstas en el art. 1734 Cciv.

5. El acogimiento preadoptivo.

Este acogimiento tiene por objeto la integración de un menor en un núcleo de convivencia como medida previa a la formalización de la adopción con el fin de garantizar la idoneidad de la medida (art. 26.3 de la Ley de la Infancia y art. 173.bis Cciv).

La legislación no dice claramente qué supuestos deben dar origen necesa-riamente a la toma de esta medida, pero en cualquier caso ha de haber una si-tuación de desamparo. Es decir, la ley no dice en qué casos se debe dar un niño en adopción, a diferencia de los casos de acogimiento, que sí los señala.

6. El acogimiento en residencias.

Se trata de un acogimiento que se aplica únicamente cuando no pueda uti-lizarse el acogimiento familiar y durante el tiempo estrictamente necesario. Para proceder al acogimiento en residencias deberá quedar razonadamente probada la inviabilidad de los recursos de ayuda familiares o acogimiento familiar.

Las residencias han de procurar la reinserción del menor en la propia fami-lia, la convivencia entre hermanos y la accesibilidad a los sistemas ordinarios de servicios (sanitarios, escolares, laborales, etc).

El director del centro ejercerá la guarda del menor bajo la vigilancia de la entidad pública correspondiente.

Las residencias pueden ser propias o concertadas. Éstas últimas acreditadas por la Administración.

La entrega de la guarda a la Administración se hará constar por escrito, de-jando constancia de que los padres o tutores han sido informados de las respon-sabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo.

D. La regulación autonómica en materia de adopción.

De acuerdo con el art. 176 Cciv, la adopción se constituye por resolución judicial, pero para iniciar el expediente de adopción en la mayor parte de los casos es necesaria la propuesta previa de la entidad pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha entidad haya declarado idóneos para el ejercicio de la paria potestad.

En la Comunidad Valenciana, las propuestas de adopción las realiza el Consejo de Adopción de Menores de la Generalitat Valenciana, encuadrado dentro de la Consellería de Bienestar Social y que tiene, entre otras, las siguientes fun-ciones (art. 3 Dto. 127/98):

1) Acordar la idoneidad de los solicitantes de adopciones nacionales e interna-cionales.

2) Decidir y acordar los acogimientos preadoptivos.

3) Elevar la propuesta de adopción nacional ante el órgano judicial competente e instar los perfeccionamientos de las adopciones internacionales.

El art. 28 de la Ley de la Infancia dice que no será en ningún caso consi-derada una medida discriminatoria para conceder una adopción, el tipo de núcleo de convivencia familiar por el que hayan optado libremente aquellos o aquéllas que solicitan la adopción. El precepto es polémico porque admite que pueden adoptar, no sólo los matrimonios, sino también las parejas de hecho, tanto hete-rosexuales como homosexuales, y no puede ser considerado válido porque contradice lo dispuesto en el Código civil.

Aunque el art. 175.4 Cciv dice que fuera de la adopción por ambos cónyu-ges nadie podrá ser adoptado por más de una persona, la Ley 21/87, de 11 de noviembre, de modificación del mismo en materia de adopción, nos habla, en su Disposición Adicional Tercera que las referencias a la capacidad de los cónyuges para adoptar a un menor serán también aplicables al hombre y la mujer inte-grantes de una pareja unida permanentemente por relación de afectividad análoga a la conyugal.

Pero en ningún lugar de la legislación estatal se permite la adopción por parejas de homosexuales, y si la Comunidad Valenciana legisla sobre este tema está excediéndose en sus competencias, lo que, por otra parte, se reconoce en el mismo art. 28 de la Ley de la Infancia, cuando dice que la adopción se regirá, en cuanto a su constitución y efectos por lo que dispone la legislación civil del Estado.

La Comunidad Valenciana ha regulado también las Entidades de Mediación de Adopción Internacional, a través del Decreto100/2002, de 4 de junio. Estas entidades son asociaciones o fundaciones sin ánimo de lucro destinadas a prote-ger a los menores y a ayudar a los futuros adoptantes a realizar su proyecto de adopción internacional. Sus funciones son las siguientes:

1) Asesoramiento.

2) Preparación del expediente de adopción internacional.

3) Recabar los documentos necesarios.

4) Traducción y legalización de los mismos.

5) Remisión a la entidad correspondiente.

La Administración ha de acreditarlas previamente para que puedan desem-peñar su fines y ejercerá un control sobre las mismas. Pueden percibir ingresos de los interesados para hacer frente a sus gastos siempre que éstos sean adecuados y razonables.

A. Concepto y características.


La unión de hecho se constituye sobre la existencia de una relación more uxorio o marital entre dos personas. Esta sería la principal característica que las define, pero hay que destacar la circunstancia de que dentro de las uniones de hecho se da una tremenda heterogeneidad. Aún así, de las mismas se pueden señalar cuatro características principales (Dra. Moliner):

1) Se trata de una convivencia more uxorio o marital, en la que existe una affectio maritalis.

2) Hay una coexistencia diaria.

3) Hay una convivencia estable.

4) Todo ello se da con publicidad y notoriedad.

Tal y como la define la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1992, la convivencia more uxorio ha de desarrollarse en régimen vivencial de co-existencia diaria estable, con permanencia temporal consolidada a lo largo de los años, practicada de forma externa y pública, con acreditadas actuaciones conjun-tas de los interesados, creándose así, una comunal vida amplia de intereses y fines en el núcleo de un mismo hogar.

Se trata de un fenómeno propio de nuestra época, pues hasta hace poco tiempo, el único modo en el que la convivencia marital producía efectos era a tra-vés de la institución matrimonial.

Al fenómeno de las uniones de hecho se le reconocen cada vez más conse-cuencias, y ello es lógico, porque no reconocer derechos a las uniones de hecho equivaldría a imponer el matrimonio a los que desean mantener una relación afectiva estable, lo que iría contra los derechos de libertad e igualdad, y contra la vertiente negativa del derecho a contraer matrimonio del art. 32 CE.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos del Consejo de Europa, en la interpretación del concepto de vida familiar del art. 8 del Convenio, dice que la noción de vida familiar no se limita únicamente a las familias matrimoniales y que puede abarcar a otras relaciones de facto. (casos X, Y y Z contra el Reino Unido, de 1997; y Sahim contra Alemania, de 2001).

La noción de vida familiar del Convenio Europeo de Derechos Humanos in-cluye también a parejas no casadas, pero ello no significa necesariamente que se les tengan que reconocer los mismos derechos que a los matrimonios, es decir, un trato diferenciado sólo resultará discriminatorio si no se basa en una justificación objetiva y razonable (Sahim contra Alemania, de 2001). Si realmente se da un trato diferenciado de forma injustificada por razón de sexo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no lo admitirá porque entiende que se viola el art. 14 del Convenio, es decir, el goce de derechos y libertades sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo (Sommersfeld contra Alemania, de 2001 –padre natural tratado de forma menos favorable que un padre divorciado–).

Para decidir cuando una relación puede ser comprendida dentro de la ex-presión vida familiar pueden ser relevantes diversos factores, tales como si los miembros de la pareja viven juntos, la duración de su relación y si han demos-trado un compromiso hacia el otro, bien teniendo hijos o por cualquier otro me-dio.

Asimismo, el art. 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que es-tablece el derecho a casarse entre un hombre y una mujer, debe someterse en su interpretación a las leyes nacionales, sin que los obstáculos impuestos al matri-monio entre personas del mismo sexo supongan una vulneración del espíritu del Convenio (caso Rees contra el Reino Unido, de 1986). Así, la Comunidad o el Es-tado en su conjunto pueden tener perfectamente un interés en mantener un sis-tema coherente de derecho de familia que sitúe los intereses del menor antes que otros intereses (caso Freet contra Fancia, de 2002) (es decir, que la Unión Europea no obliga a los Estados a tratar a las uniones de hecho como si de matrimonios se tratasen; les deja libertad, bien para que les otorgue o no los mismos derechos, bien para que se los recorte en relación a la institución del matrimonio).

Lo cierto es que las distintas legislaciones siguen la tendencia de conceder cada vez más derechos a las parejas de hecho e, incluso, hay Estados que han ido más allá permitiendo el matrimonio entre homosexuales.

B. Regulación estatal.

En nuestro país hay varias Comunidades Autónomas con leyes sobre esta materia, sin que exista una legislación estatal de tipo general. En el ámbito esta-tal, sólo nos encontramos, por una parte, con distintos preceptos legales que con-templan aspectos muy concretos de las uniones de hecho y, por otra, con bastante jurisprudencia sobre las mismas.

Así pues, la principal legislación sectorial al respecto es la siguiente:

1) Referencias del Código civil al hecho de vivir maritalmente con otra persona (arts. 101.1 y 321.1 Cciv)

2) La Ley 35/88, de Técnicas de Reproducción Asistida, que permite su utiliza-ción por personas no casadas.

3) La Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que permite ser adoptantes a una pareja de hecho heterosexual (Disposición Adicional Tercera en relación con el art. 175.4 Cciv)

4) La Ley 29/94, de Arrendamientos Urbanos, de 24 de noviembre, que habla de la subrogación para el que hubiera convivido con el arrendatario (art. 16.1.d LARU)

También hay otras leyes que recogen referencias sobre este tema, tales como la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento de habeas corpus, la Ley Orgánica 1/79, General Penitenciaria, y algunas normas laborales y de Seguridad Social.

Los tribunales han examinado a menudo el tema de las uniones de hecho:

1) El Tribunal Constitucional ha dicho que el matrimonio y la convivencia no ma-trimonial no son situaciones equivalentes, sino realidades jurídicamente dis-tintas, por lo que, en principio, su tratamiento diferenciado y la diversa atri-bución de derechos y obligaciones no es contraria al derecho a la igualdad del art. 14 CE (STC 184/90, de 15 de noviembre; 155/98, de 13 de julio; y de 17 de septiembre de 2001).

A pesar de ello, la sentencia 222/92, de 11 de diciembre, aún reconociendo que matrimonio y unión de hecho no son situaciones equivalentes, dice que las uniones de hecho merecen protección constitucional en virtud de los arts. 10 CE, de libre desarrollo de la personalidad, y 39 CE, de la protección de la fami-lia.

2) Hay bastante jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el régimen económi-co aplicable a las uniones de hecho como, por ejemplo, las sentencias de 11 de diciembre de 1992, de 4 de junio de 1998, de 23 de julio de 1998, de 27 de marzo de 2001 y de 17 de enero de 2003. En ellas se rechaza la aplicación de los regímenes económicos matrimoniales, si bien se deja un amplio campo de actuación en virtud de la libertad de pactos del art. 1255 Cciv.

En cualquier caso, si se acredita que se quería formar un patrimonio común, al dividirse la unión de hecho, se distribuirán por igual los resultados econó-micos derivados de la convivencia, y si una de las partes, al cesar tal convi-vencia, resulta perjudicada, podrá recibir, a cargo de la otra, una indemniza-ción por su aportación a la unión, bien aplicando la doctrina del enriqueci-miento injusto o sin causa, o bien, como dicen las sentencias más recientes, aplicando la analogía con la pensión prevista en el art. 97 Cciv, para así evitar la desigualdad entre las Comunidades Autónomas que tienen regulado este te-ma y las que no.

Se tiene en cuenta también, sin necesidad de aplicar normas pensadas para la institución del matrimonio, el bienestar de los hijos habidos de la unión cuando se disuelve ésta, pudiéndoles atribuir el uso de la vivienda familiar en función del principio bonum filii (principio del interés del menor) (STS de 11 de julio de 2002).

C. Legislación autonómica comparada.

En materia de uniones de hecho, Cataluña ha elaborado la Ley 10/98, de 15 de julio, de Uniones Estables de Parejas; Aragón, la Ley 6/99, de 26 de marzo, relativa a Parejas Estables No Casadas; y Navarra, la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, para la Igualdad Jurídica de las Parejas Estables.

Tales normas se aplican a las parejas de hecho que vivan juntas al menos dos años en el caso de Cataluña y Aragón, o un año en el caso navarro; y que manifiesten la voluntad de acogerse a estas leyes mediante la inscripción en los oportunos Registros autonómicos. Se conceden a los miembros de las parejas una serie de derechos como alimentos, compensaciones por enriquecimiento injusto y derechos sucesorios. Las parejas pueden también adoptar niños conjuntamente siempre que se trate de parejas de hecho heterosexuales, excepto en el caso nava-rro donde se permite también la adopción por parejas homosexuales, si bien este extremo se encuentra recurrido ante el Tribunal Constitucional por parte del Es-tado.

También en Cataluña se ha promulgado la Ley Catalana 19/98, de 28 de diciembre, sobre Situaciones Convivenciales de Ayuda Mutua, para regular la convivencia de personas que, sin constituir una familia nuclear, comparten una misma vivienda y están unidas por vínculos de parentesco en la línea colateral o de simple amistad y compañerismo. Ha de tratarse de personas mayores de edad y, si no son parientes, su número para acogerse a la Ley queda reducido a cuatro.

Posteriormente, otras Comunidades han procedido a legislar sobre las uniones de hecho. Tenemos así Madrid (Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid); Baleares (Ley 18/2001, de 19 de diciembre de Parejas Estables) y Asturias (Ley 4/2002, de 23 de mayo de Parejas Estables. Y otras Comunidades, como Andalucía en 1996 y Castilla la Mancha en el 2000, han elaborado Decretos regulando los correspondientes Registros auto-nómicos sobre las uniones de hecho.

La última ley aprobada, la del País Vasco, de 23 de mayo de 2003, otorga a las parejas una serie de derechos fiscales, de régimen sucesorio y de tipo sanitario, facultando, incluso, para adoptar niños a las parejas homosexuales, extremo que se encuentra, al igual que en el caso navarro, recurrido ante el Tribunal Constitucional por parte del Estado.

D. La legislación valenciana sobre Uniones de hecho.

La Comunidad Valenciana ha elaborado la Ley 1/2001, de 6 de abril, por la que se Regulan las Uniones de Hecho. La Ley será de aplicación para las personas que convivan en pareja de forma libre, pública y notoria, vinculadas de forma estable, al menos durante un periodo ininterrumpido de doce meses, existiendo una relación de afectividad, y siempre que voluntariamente decidan someterse a la misma mediante la inscripción en el Registro Administrativo de Uniones de Hecho de la Comunidad Valenciana.

La inscripción tendrá carácter constitutivo, y la Ley será aplicable si al me-nos uno de los miembros de la pareja se encuentra empadronado en la Comuni-dad Valenciana.

No podrán constituir uniones de hecho los menores no emancipados, los casados, los que ya formen parte de una unión de hecho con otra persona (inscri-ta o no), los parientes por línea recta por consanguinidad o adopción, y los colate-rales por consanguinidad o adopción hasta el tercer grado.

No podrá pactarse la constitución de una unión de hecho con carácter tem-poral ni someterse a condición.

Las uniones de hecho se inscribirán en el Registro Administrativo de Unio-nes de Hecho de la Comunidad Valenciana tras acreditar los requisitos en expe-diente contradictorio ante el encargado del Registro. La previa convivencia habrá de acreditarse con dos testigos mayores de edad.

Todo el tema del Registro Administrativo de Uniones de Hecho de la Comu-nidad Valenciana se ha desarrollado mediante el Decreto 61/2002, de 23 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley 1/2001 de la Genera-litat, por la que se Regulan las Uniones de Hecho.

Los miembros de la unión de hecho podrán establecer en escritura pública los pactos que tengan por convenientes para regular sus relaciones económicas, siempre que no sean contrarias a las leyes, limiten la igualdad de derechos o sean gravemente perjudiciales para uno de los miembros, bajo pena de nulidad. A falta de pacto se presumirá que los miembros de la unión contribuyen equitativamente a las cargas de la misma en proporción a sus recursos. Los pactos, que también podrán inscribirse en el Registro, no deberán perjudicar a terceros y solo surtirán efectos entre las partes.

La Ley recoge también las causas de extinción de la unión:

1) De común acuerdo.

2) La decisión de uno de los miembros comunicada al otro.

3) Muerte de cualquiera de los miembros.

4) Separación de hecho superior a seis meses.

5) Matrimonio de cualquiera de los integrantes de la pareja.

Se aplicarán a los miembros de la unión de hecho que sean funcionarios los beneficios reconocidos a los matrimonios y, asimismo, los derechos y obligaciones previstos en materia de subvenciones y tributos.

La Ley no reconoce a las parejas de hecho, excepto para el ámbito de los funcionarios, derechos adicionales respecto a los que ya se les venía reconociendo jurisprudencialmente. Únicamente resulta novedoso el tema del sostenimiento económico de la unión. La norma resulta, pues, un poco decepcionante ya que no aporta gran cosa, si bien hay que decir, tal y como lo reconoce la misma Ley en su Exposición de Motivos, que las competencias en materia de Derecho civil que tiene la Comunidad Valenciana tampoco permiten ir mucho más allá.

A. Introducción histórico-legislativa.


A pesar de la abolición de Fueros, en nuestro territorio se mantuvo un cierto derecho consuetudinario que se adaptó al Derecho castellano predominante por permitir éste una cierta libertad de pactos y de formas. Entre este derecho que pervivió se encuentran los arrendamientos históricos valencianos, costumbre existente especialmente en la Vega Baja de Valencia.

Por ello, la Comunidad Valenciana, de acuerdo con el art. 31.2 de su Esta-tuto, que establece que tiene la competencia exclusiva en materia de Derecho civil valenciano, elaboró la Ley 6/86, de 15 de diciembre, Reguladora de los Arrenda-mientos Históricos Valencianos.

La Ley fue impugnada ante el Tribunal Constitucional por el Estado ale-gando que no se reflejaba una realidad consuetudinaria existente, que se creaba ex novo una institución en contradicción con la normativa estatal, y que se viola-ba el art. 149.1.8 CE al invadirse la competencia en materia de jerarquía de fuen-tes (al darse primacía a una costumbre sobre la ley estatal).

El Tribunal Constitucional, en su STC 121/92, de 28 de septiembre, recha-zó el recurso y únicamente declaró la inconstitucionalidad de los preceptos de la ley que señalaban que las resoluciones de reconocimiento de los arrendamientos históricos valencianos podían ser recurridos ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. El Tribunal Constitucional dijo que hay una reserva de legislación procesal a favor del Estado en el art. 149.1.6 CE, que las Comunidades Autóno-mas no pueden vulnerar las reglas de competencia jurisdiccional y que el Estado ya ha determinado, a través de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que es compe-tencia de los Tribunales civiles la resolución de controversias en materias de De-recho privado, como las que nos ocupa.

El resto de los preceptos de la Ley son declarados conformes a la Constitu-ción, en base a los siguientes puntos:

1) La expresión derechos civiles forales o especiales del art. 149.1.8 CE (que atri-buye la competencia para legislar en materia civil) hay que entenderla referida, no sólo a los derechos civiles compilados, sino también a las normas civiles de formación consuetudinaria preexistentes. Es esta interpretación amplia del precepto constitucional la que quedó plasmada en el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, y en las referencias de éste al Derecho civil va-lenciano deben estimarse referidas al derecho consuetudinario que sobrevivió a los Fueros, siendo notoria la no pervivencia de normas escritas.

2) Es notoria la pervivencia de la figura del arrendamiento histórico valenciano hasta nuestros días.

3) La Ley se aplicará únicamente a determinados contratos históricos, pero en la regulación de estos contratos, la Comunidad Valenciana es soberana y, por lo tanto, puede haber divergencias entre la legislación autonómica y la estatal.

4) Los arts. 149.1.8 CE y 31.2 EACV, al conceder a la Generalitat Valenciana una competencia legislativa propia, otorgan a la legislación civil autonómica una aplicación preferente frente a la estatal y, en este caso, ello supone una varia-ción en el sistema de fuentes pues, aunque la costumbre sólo rige en defecto de ley aplicable (art. 1.3 Cciv), aquí no es así, pues la competencia autonómica produce que sea aplicable la costumbre valenciana, incorporada o no en esta Ley, antes que la estatal.

Con esta Ley se pretende hacer prevalecer reglas que, hasta su adopción por la norma, parecían sólo costumbres de aplicación supletoria. Todo ello se ha pro-ducido no sin polémica, empezando por los votos particulares de la sentencia que hablan de que se ha abierto la caja de Pandora, por entender que se permite la posibilidad de establecer por vía indirecta un Derecho civil inexistente o, incluso, la legalización de costumbres contra legem.

En cualquier caso, la doctrina del Tribunal Constitucional ha sido reafir-mada por la STC 182/92, de 16 de noviembre, sobre la Ley de Arrendamientos Rústicos gallegos.

Con posterioridad, la Comunidad Valenciana ha elaborado el Decreto 41/96, de 5 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 6/86, de 15 de diciembre, Reguladora de los Arrendamientos Históricos Valencianos.

B. Concepto y características principales.

La Ley define, en su art. 4, al arrendamiento histórico valenciano como aquel contrato, de duración indefinida, por el que el propietario de la tierra de cultivo cede ésta para la incorporación a la explotación agraria del cultivador, quien satisfará a aquél, en contraprestación, la merced correspondiente.

Las tres notas principales que caracterizan al contrato son las siguientes:

1) Es un contrato en el que el elemento primordial es el trabajo del arrendatario.

2) Se trata de un sistema que garantiza la continuidad de la explotación agraria regulando supuestos de sucesión o subrogación.

3) Es un contrato indefinido, lo que no significa la quiebra del principio de tem-poralidad consustancial al arrendamiento, ya que el propietario puede recla-mar para sí el cultivo de la finca.

En cuanto a las características principales del contrato se pueden citar:

1) Inmemorialidad de la institución, lo que significa que no hay memoria exacta de cuando empezó pero, en cualquier caso, ha de ser anterior a 1935, cuando había una ley que regulaba estos contratos (ya se practicaba en tiempos de Jaume I).

2) El contrato se rige por la costumbre, de la que sólo una parte ha sido incorpo-rada a la Ley 6/86 de la Generalitat Valenciana (que sólo tiene 10 artículos).

Una de las formas en las que se manifiesta tal costumbre es mediante el acto objetivo de la llevanza de la llibreta pues, aunque no existe ninguna forma pa-ra constituir la relación arrendaticia, normalmente se dejaba constancia do-cumental del arrendamiento y de sus vicisitudes en un cuadernillo, llamado llibreta, que conserva el cultivador como prueba y garantía de sus derechos al cultivo, y allí se iba anotando, de puño y letra del dueño, la finca que se culti-vaba, el recibo por el pago de la renta, las variaciones producidas, la designa-ción de sucesor, etc. Y la existencia de tal llibreta sirve como documento pro-batorio de que la relación arrendaticia es histórica valenciana y no de otra na-turaleza (stcs. TSJCV de 11 de mayo de 1998 y de 2 de octubre de 2001) (nun-ca irá al TS porque es materia exclusiva valenciana).

3) El contrato tiene carácter indefinido, lo que lo diferencia de otros arrenda-mientos rústicos regulados en el Código civil y en la Ley de Arrendamientos Rústicos del Estado.

El propietario puede recabar para sí el cultivo de la finca, compensando al arrendatario con el 40% o el 50% del valor de enajenación de la finca, según los casos. En este supuesto, el propietario deberá practicar el cultivo al menos durante diez años, y si no lo hace, cabrá la resolución de su derecho y el abono de otra indemnización al arrendatario.

4) La Ley establece que se fijarán las medidas necesarias para facilitar el acceso a la propiedad por parte de los arrendatarios. Se trata, tal y como aclara la STSJCV de 15 de junio de 1999, de una facultad que se deja en manos de la Generalitat cuando legisle al respecto, no de un derecho subjetivo del arrenda-tario, pues en el derecho consuetudinario no se establece el derecho de acceso a la propiedad del mismo modo en que lo hace la legislación estatal, pues es un derecho extraño al arrendamiento valenciano por cuanto éste es de duración indefinida y no temporal.

Este extremo no ha sido legislado todavía por la Generalitat Valenciana por el peligro que correría de ser impugnada tal norma por parte del Estado, por la razón que se ha dado de que este derecho no forma parte de la costumbre va-lenciana.

5) Se regula la continuidad en la explotación agraria a través de tres mecanismos:

Sucesión.

Sustitución, para que en los casos los que el arrendatario se vea imposibilitado para trabajar la tierra pueda designar ante la Administración a uno de sus futuros herederos para que le sustituya. En tal caso, la Administración deberá comunicárselo al dueño de la finca.

Cesión por si fallece el arrendatario y el cultivo no puede ser seguido por su cónyuge o hijos menores de edad. Entonces, la Administración concederá la oportuna subrogación, a instancias del cónyuge o tutor, a favor del futuro arrendatario, notificándoselo al arrendador, quien podrá oponerse a la misma.

6) El arrendamiento se extingue por la apropiación, la variación en la clasificación del suelo y la reclamación del propietario para sí del cultivo. En todos los casos el arrendatario tendrá derecho a una indemnización a cargo del propietario.

7) El reconocimiento del arrendamiento histórico valenciano contemplado en el Decreto 41/96 lo realiza la Consellería de Agricultura, organismo ante el que hay que presentar dictamen de abogado o historiador colegiados reflejando la antigüedad del arrendamiento y la secuencia temporal o la continuidad de la relación arrendaticia.

Si la investigación histórico-jurídica fuera solo parcial por haberse destruido registros, el dictamen adjuntará certificación del archivo o registro donde conste la falta de antecedentes por destrucción de los mismos (por ejemplo, durante los años de la Guerra Civil –1936 a 1939- se destruyeron muchos ar-chivos).

El plazo para la tramitación del procedimiento es de un año desde la presenta-ción de la solicitud, y contra su resolución cabe recurso por vía civil, y no ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues así lo estableció el Tribunal Constitucional.

El régimen jurídico aplicable a los arrendamientos jurídicos históricos va-lencianos, de acuerdo con la interpretación que realiza el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en su sentencia de 12 de enero de 1995 (la primera que resuelve un recurso de casación en materia de Derecho civil valen-ciano), será, en primer lugar, el régimen derivado de la Ley 6/86, de Arrenda-mientos Históricos Valencianos, y de las normas que la desarrollan; y en lo no previsto allí, será de aplicación el régimen derivado de las costumbres valencianas en la materia, porque se trata de Derecho civil valenciano y, por lo tanto, de preferente aplicación al estatal.