DERECHO

EL CONTRATO Y LOS DERECHOS REALES

El contrato en nuestro ordenamiento jurídico es productor de efectos obligacionales pero carece de eficacia real o de derecho real. El contrato produce un efecto únicamente declarativo pero no constitutivo de derechos reales.

Ello no significaría desconocer la estrecha vinculación que existe entre el contrato y los derechos reales que resulta de numerosas situaciones. La de mayor significación es la que se concreta diciendo que el contrato sirve de título al derecho real.

Este título, tratándose de actos entre vivos, está constituido por regla general, por un contrato. Son contratos que sirven de título para el derecho real los siguientes: compra venta, permuta, cesión de derechos y acciones, donación, futura constitución de usufructo, futura constitución de uso, futura constitución de habitación, futura constitución de servidumbre real, hipoteca, prenda y anticresis.

Pero este título resulta insuficiente para producir la adquisición o constitución del derecho real pues es menester que sea seguido de dos “modos”, que persiguen fundamentalmente fines de publicidad:

a) La tradición, que existe “cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa y la otra voluntariamente la recibiese” y que es en rigor un acto o negocio jurídico bilateral dispositivo, o sea, con efectos reales;

b) La inscripción registral, se requiere respecto de la transferencia de inmuebles, para que el acto se perfecciones y se haga oponible a terceros. También respecto a los muebles registrables.

EL CONTRATO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES

Importancia del contrato. Resulta de que “es imposible imaginar una sociedad normalmente organizada sin que el contrato ocupe un lugar de preferencia”.

Fuerza vinculante del contrato. El contrato es jurídicamente vinculante: "las partes están ligadas por su consentimiento tan rigurosamente como lo estarían por la voluntad del legislador". El art. 1197 del CC dispone que "las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma".

a) Los contratantes deben atenerse a lo contratado, y cumplirlo, o indemnizar al acreedor por la inejecución de lo debido.

b) Las convenciones se sobreponen a las leyes supletorias vigentes al tiempo de la celebración del contrato, y a las dictadas con ulterioridad.

c) Los tribunales deben hacer respetar y cumplir las estipulaciones contractuales como si se tratara de la ley (art. 1197 CC.), pudiendo interpretarlas y decidir su alcance.

d) Los derechos que surgen de un contrato tienen la garantía constitucional de la propiedad, de manera que son intangibles inclusive para el legislador.

Lo que hace del contrato una categoría del derecho común es su carácter de fuente “principalísima” de las obligaciones.

Al lado del contrato encontramos, como fuente de las obligaciones, otros hechos, actos o relaciones jurídicas, como: la ley, la costumbre, la equidad, el ejercicio abusivo del derecho, gestión de negocios, delitos y cuasidelitos, enriquecimiento sin causa.

El concepto del contrato en el ámbito de lo obligacional, encuentra fundamentación en el Derecho Argentino en la definición del art. 1.137 CC y en el alcance que el art. 944 CC otorga al acto jurídico en general: “crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.

UBICACIÓN DEL CONTRATO EN UNA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO: contrato y acto jurídico

Concepto de contrato. Definición legal. El art. 1137 del CC lo define así: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos".

Sería convención el "acuerdo de dos o más personas sobre un objeto de interés jurídico", y contrato, la convención que tiene "por objeto crear o extinguir obligaciones"; de manera que todo contrato sería una convención, pero no toda convención sería un contrato.

La definición legal sugiere otros comentarios:

a) En realidad no se trata de personas sino de partes. Parte es quien ejerce una prerrogativa jurídica propia, por lo cual es posible que u n a parte esté compuesta por varias personas, o que u n a misma persona tenga el rol de dos partes.

b) Lo relevante no es la declaración de voluntad común, sino el consentimiento. El artículo 1833 del Esboco de Freitas previo acertadamente que no hay contrato "sin consentimiento recíprocamente declarado".

c) La expresión reglar derechos denota la intención de estar a Derecho propia del acto jurídico. ¿Qué alcance tiene esa expresión?

1. Tesis amplia. Entiende que, mediante el contrato, es posible crear, modificar, transferir o extinguir cualquier clase de derechos patrimoniales, sean personales, reales o intelectuales. Le asigna la misma incumbencia que al acto jurídico, con la salvedad de que debe tratarse de derechos patrimoniales. En otras palabras, entiende por contrato al acto jurídico bilateral y patrimonial.

2. Tesis restrictiva. Considera, por lo contrario, que el contrato sólo tiene aptitud para crear obligaciones.

3. Tesis intermedia. Sostiene que el contrato puede no sólo crear, sino también modificar, transferir o extinguir obligaciones, pero no otros derechos patrimoniales, como son los reales y los intelectuales.

Definición propuesta. Por lo antes dicho, sugiero esta otra definición de contrato: Acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.

De ella resultan:

a) La causa fuente del contrato, que es un acto jurídico.

b) El consentimiento, que es eje conceptual de la noción de contrato, y determina el carácter bilateral de ese acto jurídico. Resulta de la manifestación de voluntad de las partes, mediante una declaración directa, o a través de ciertos actos no declarativos.

c) Los sujetos del contrato, que deben ser dos o más partes. El contrato, puede ser un acto jurídico bilateral o un acto jurídico plurilateral.

d) La finalidad del contrato que consiste en la creación, la regulación, la modificación, la transferencia o la extinción de relaciones jurídicas.

e) El objeto del contrato, esto es, las relaciones jurídicas patrimoniales.

Quedan excluidas, las de índole extrapatrimonial.

La metodología del Código: acto jurídico y contrato. El contrato es un acto jurídico, pero no todo acto jurídico es un contrato: cualesquiera sean los alcances que se le asignen al contrato, se trata de un acto jurídico bilateral y patrimonial.

¿Debe haber en el Código una teoría general del acto jurídico? Si. Debe haber reglas generales, por ejemplo, a todos los actos jurídicos, modificadas por reglas generales de los contratos, y éstas, a su vez, por normas típicas a cada una de las figuras respectivas.

En Argentina, en una futura reforma, seguramente será incluida la parte general —tanto la del Código, con la teoría de los actos jurídicos, como la de los contratos—, porque hay criterio favorable para ello.

Naturaleza Jurídica del contrato. El contrato es un acto jurídico que tiene por efecto principal reglar derechos de las partes, tiende a producir un resultado de derecho, creando modificando, transfiriendo, conservando o aniquilando derechos.

1- Es un acto jurídico bilateral porque requiere para su configuración el consentimiento unánime de dos o más partes (art.944 y 946).

2- Es un acto jurídico entre vivos porque no depende para su eficacia de la muerte de aquellos de cuya voluntad emanan (art. 947).

3- Es un acto jurídico de carácter patrimonial porque tiene un contenido económico (art. 1167) y éste puede ser, según Orgáz, será:

4- de disposición aquel acto que tiende a disminuir o modificar sustancialmente los elementos que forman parte del patrimonio o que sin estos caracteres, comprometen su porvenir por largo tiempo (a éstos suelen llamárselos actos extraordinarios de administración) por ej.: venta, donación, alquiler por largos años.

5- de administración: cuando tienen por objeto producir a los bienes los beneficios que normalmente pueden obtenerse de ellos, respetando su naturaleza y destino, por ej.: locación de cosa.

6- de conservación: el acto que simplemente tiene por fin preservar un bien patrimonial de un inminente peligro de perderse por ej.: depósito.

7- El contrato puede ser acto jurídico gratuito u oneroso según que existan ventajas correlativas o no.

8- Será acto jurídico solemne formal o no, según que se exijan o no, al momento de su celebración, ciertas solemnidades.

9- Es un acto jurídico declarativo o constitutivo según que se creen situaciones jurídicas nuevas (por ej.: la compraventa).

10- Es un acto jurídico directo cuando se consigue un resultado de inmediato con el contrato; indirecto: cuando el contrato es un medio o procedimiento oblicuo para conseguir un resultado querido (por ej. negocio fiduciario).

De todo esto resulta que el CONTRATO ES UNA ESPECIE DE ACTO JURIDICO, el cual es el género; todo lo que se disponga sobre éste es de aplicación a aquél. Así lo dispone el CC, cuando habla del objeto de los contratos, art.1166.

TIPOS DE FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

2.1. FUENTES MATERIALES O REALES

Son los factores Históricos – Políticos – Sociales – Económicos – Culturales – Éticos – Religiosos, etc., que influyen en la creación y contenido de la norma jurídica.

Fuente material directa: Son todas aquellas normas del derecho que estudian cosas específicas de su génesis.

La sociedad que asigna la costumbre jurídica.

Los órganos legislativos que crean la ley.

Los tribunales de justicia que crean jurisprudencia judicial.

Fuente material indirecta: La cultura general que nos da la posibilidad de estudiar, investigar.

2.2. FUENTES FORMALES

Son las formas en que las normas jurídicas se manifiestan en la comunidad, enfocadas en relación a su origen, para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del Derecho.

Formas de manifestación de las normas jurídicas

Son:

- La costumbre jurídica

- La Ley

- La Sentencia

- El Contrato

- El Testamento

- Los Principios generales del Derecho.

Análisis de las fuentes formales

Se pueden analizar desde 2 puntos de vista:

- Desde el punto de vista del ÓRGANO FACULTADO por el ordenamiento jurídico para crear normas jurídicas (Potestades)

- Desde el punto de vista de la FORMA DE EXPRESIÓN de las normas jurídicas que resultan del ejercicio de la facultad de crear normas jurídicas.

- La Ley Positiva o Legislación

- La Constitución

- La Ley en Sentido Estricto (La Ley Jurídica)

- Códigos

- Decretos con Jerarquía de Ley:

- Decretos con Fuerza de Ley (D.F.L.)

- Decretos Leyes (D.L.)

- Decretos – Reglamentos – Instrucciones

- Tratados Internacionales

- La Jurisprudencia

- Principios Generales del Derecho

- Doctrina Jurídica

- Costumbre Jurídica

CONCEPTO DERECHO DEL TRABAJO

1. DOCTRINA NACIONAL

Concepto de Derecho del Trabajo (Williams Thayer y Patricio Novoa): “Es aquella rama del derecho que en forma principal se ocupa de regular tuitivamente la situación de las personas naturales que obligan total o parcialmente su capacidad de trabajo durante un periodo de tiempo apreciable, a un empleo señalado por otra persona, natural o jurídica, que remunera sus servicios”.

Concepto de Francisco Walcker: “Es el conjunto de teorías, normas y leyes encaminadas a mejorar las condiciones económicas y sociales de los trabajadores de toda índole y que reglan las relaciones contractuales entre patrones y asalariados”

2. DOCTRINA EXTRANJERA

Derecho Internacional Público del Trabajo: “es el conjunto de normas que rigen las relaciones entre Estados en el ámbito laboral y este comprende un conjunto de normas y principios propios del Dº del Trabajo, es decir, comprende el conjunto de doctrinas, tratados y convenciones destinadas a uniformar e internacionalizar el Dº del Trabajo”.

II. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO.

1. CONCEPTO

La teoría de las Fuentes del Derecho estudia la aparición, la elaboración y la expresión en la sociedad de las normas que integran el ordenamiento jurídico positivo.

Fuente es de donde emana, es la fuerza creadora de la norma jurídica, son fuentes materiales circunstancias que directamente concurren a crear derecho, es la génesis del derecho.

DERECHO SUBJETIVO JURIDICO

Derecho subjetivo jurídico consiste en una situación jurídica activa quien lo tiene posee un poder frente a personas y/o cosas.

-Es un poder otorgado por el Ordenamiento para que el sujeto satisfaga sus propios intereses.

- Es la acepción de la expresión "tener derecho". (Tener derecho a algo ,es que es tuyo ,te pertenece)

Existen otras figuras que representan el derecho subjetivo jurídico pero son diferentes:

- Las potestades

Potestad es un término jurídico que contiene un concepto híbrido entre poder, derecho y obligación.

* La potestad es un derecho, porque quien la ostenta puede ejercerla frente a ciertas personas para que cumplan ciertos deberes. Le faculta legalmente para hacer ciertas cosas.

* La potestad es un poder, porque quien la ostenta puede normalmente hacer uso de la fuerza para ejercerla. Por ello se atribuye normalmente a alguna autoridad.

* La potestad es un deber, porque la persona que la ostenta está obligada a ejercerla, y no se puede rechazar.

Lo habitual es que la potestad sea una característica de entes de derecho público (la administración, el ministerio público, etc.), pero también se utiliza el término en derecho privado. El caso emblemático es el de la patria potestad, que es un derecho-deber irrenunciable que los padres ostentan frente a los hijos.

En la mayor parte de los casos, la potestad es irrenunciable.

Potestades administrativas [editar]

En el ámbito del derecho público, el jurista italiano Santi Romano definió la potestad como "el conjunto de acciones desarrolladas por la administración que se presentan como ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y construido" (falta Cita).

Características

1. Es un poder otorgado por el ordenamiento jurídico, pues es la norma jurídica la que atribuye limitada y concretamente una potestad.

2. El poder que implica la potestad está ligado a un fin. Ello significa por una parte que las potestades están asociadas a fin definido por el legislador, y por otra parte, que las potestades se otorgan para cumplir un fin ajeno al interés del titular.

3. Los ciudadanos están obligados a soportar los efectos de la potestad en su esfera jurídica. Como contrapartida a esta sujeción, para el ciudadano las potestades son limitadas, deben respetar sus derechos y su ejercicio es susceptible de impugnación judicial.

4. El ejercicio de toda potestad debe estar respaldado por la verificación del supuesto de hecho de la norma que se aplica.

Potestades y derechos subjetivos

Las potestades son situaciones jurídicas subjetivas contrarias a la noción de derecho subjetivo, a pesar de que tienen en común su dimensión activa, esto es, que otorgan al titular una facultad de modificación de la realidad jurídica.

-La ley confiere un poder en interés de un tercero no en el del titular.

-Este concepto aparece tanto en Derecho privado como público:

-Patria potestad.

La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones o deberes que la ley reconoce a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos (o cuando se requiere, a terceras personas) mientras estos son menores de edad o están incapacitados, con el objetivo de permitir el cumplimiento a aquellos de los deberes que tienen de sostenimiento y educación de tales hijos.

La reducción del poder de los padres viene establecida por las legislaciones, pues la función de la patria potestad tiene como límite el interés superior de los hijos y su beneficio, quedando en manos de los poderes públicos la posibilidad de que, velando por los intereses del menor, priven de la patria potestad a los progenitores. Y ello siempre, por supuesto, a través de procedimientos judiciales (juicios ordinarios civiles).

El origen del término nos remite al derecho romano. Existía, en la Roma antigua, un poder absoluto e indefinido (Patria potestas, en latín) exclusivo del padre (pater familiae) sobre los hijos.

-La función de alcalde o ministro.

SITUACION JURIDICA

Situación Jurídica: Es la posición que ocupa una persona frente a una norma jurídica determinada. Puede ser situación jurídica de marido, acreedor, soltero, deudor, mujer, curador, casado, propietario, poseedor, tutor, pupilo, capaz, etc.

Muchas de estas no confieren derechos patrimoniales por lo que no se les puede aplicar la de los derechos adquiridos.

ROUBIER: Las situaciones jurídicas, tienen etapas, una primera etapa de la situación jurídica se denomina Fase Dinámica.

Fase Dinámica: es la que tiene que ver con la constitución y con la extinción de una situación jurídica.

Una vez que ha sido constituida, la situación jurídica pasa a producir efectos durante un determinado tiempo, este período, durante el cual produce efectos se denomina Fase Estática.

La situación jurídica es uno de los aspectos condicionantes básicos de la existencia jurídica de los sujetos. Las situaciones jurídicas son las posiciones que ocupa cada uno de los sujetos que intervienen en las diversas relaciones jurídicas.

Las relaciones jurídicas se establecen normalmente entre dos sujetos, de tal modo que uno de ellos tiene el deber de comportarse de una determinada manera y el otro tiene el poder de exigir del anterior que realice el comportamiento debido.

Este hecho hace que las situaciones jurídicas vengan siendo agrupadas tradicionalmente en dos tipos fundamentales:

Las que imponen deberes y son definidas como situaciones jurídicas pasivas.
Las que atribuyen poderes y son caracterizadas como situaciones jurídicas activas.

Pero estos dos tipos no suelen darse en estado puro en la realidad. Lo normal es que cada una de las situaciones jurídicas comporte simultáneamente deberes y derechos correlativos.

Así, por ejemplo, dentro de una relación jurídica tan generalizada como la compraventa, quien está en situación de vendedor tiene el deber de entregar el bien objeto de la compraventa, pero tiene al mismo tiempo el derecho de exigir que el comprador le entregue el precio estipulado. Y el comprador, no sólo tiene el derecho a que se le entregue la cosa comprada, sino que tiene también el deber de hacer entrega del precio.

Clasificación de los Derechos Subjetivos:

1.- Por la condición de los sujetos en la relación jurídica derechos publico y privado: La división fundamental de todo Derecho, objetivo y subjetivo, es la que distingue en él dos ramas caracterizadas por la actuación o no actuación del Estado en ejercicio de su autoridad: Derecho Público y Privado.

En primer lugar es bueno precisar las distintas formas de actuación del Estado, el cual puede actuar de dos maneras:

Como poder público, por medio de actos en los que ejerce plenamente su soberanía, sin que nadie pueda reclamar contra ellos; Ej. Promulgar una ley, suspender las garantías etc. Lo que caracteriza este modo de actúa es su unilateralidad: de acuerdo con la Constitución y las leyes (no en forma arbitraria) el Estado actúa como poder, sin que exista una relación jurídica entre él y otras personas y, por lo tanto fuera del campo de los derechos subjetivos.

Como persona. Al llevar a la práctica las consecuencias de sus actos de poder, nace la relación de Derecho con los particulares, y el Estado actúa como persona. Aparecen ahora los derechos subjetivos, ya de parte del Estado, ya de parte de las personas frente a él, para reclamarle el cumplimiento de las normas que regulan su actividad. Todavía, en este ámbito de los derechos subjetivos, el Estado puede aparecer:

Revestido de cierta autoridad, Ej. Al exigir el pago de impuestos,

Como persona jurídica privada, en situación idéntica a los demás. Ej. Cuando compra, cuando transporta, realiza operaciones de Bolsa etc.

En ambos casos e Estado ejerce derechos subjetivos propios de su personalidad jurídica; y los particulares se encontraran en relación de "subordinación" o de "coordinación" con él, según actué o no revestido de cierta autoridad.

Principales derechos subjetivos públicos:

Del Estado frente a los particulares. Constituyen las prestaciones o "cargas públicas" que deben prestar las personas sometidas al Estado, bien sean patrimoniales (impuestos, contribuciones) o de otra índole (servicio militar, obligación de integrar las mesas electorales, etc.); el Estado puede exigirlos en virtud de la justicia general o legal.

De los particulares frente al Estado. Sabemos que en virtud de la justicia orgánica particular distributiva, las personas privadas tienen derechos subjetivos frente al Estado. Siguiendo las clasificación de Jellinek, los particulares se encuentran frente al Estado en tres situaciones distintas:

Status libertatis. Comprende la esfera de libertad, más o menos amplia, que el Estado reconoce a los individuos y dentro de la cual no se inmiscuye con su poder. Las Constituciones reconocen en su parte "dogmática" los más importantes derechos subjetivos en esta materia (libertad, inviolabilidad de domicilio, de correspondencia, etc.)

Status civitatis. Incluye aquellos derechos que permiten a los particulares reclamar la intervención de un órgano estatal en su favor; por ejemplo, el "derecho de acción", que asegura los derechos civiles y patrimoniales.

Se conoce como derecho de acción a la facultad o poder jurídico del justiciable de acudir al órgano jurisdiccional en busca de tutela efectiva, independientemente de que cumpla con los requisitos formales o de que su derecho sea fundado. En ese sentido, toda persona natural o jurídica puede recurrir al órgano jurisdiccional para ejercitar su derecho de acción –plasmado físicamente en la demanda– en forma directa o mediante representante, con la finalidad de que éste dé solución a un conflicto de intereses intersubjetivos o a una incertidumbre jurídica, a través de una decisión fundada en derecho.

DERECHO DE ACCION:

La acción es un derecho público subjetivo mediante el cual se requiere la intervención del órgano jurisdiccional para la protección de una pretensión jurídica. Ello es consecuencia de la prohibición de hacerse justicia por mano propia y de haber asumido el Estado la función jurisdiccional. Acción y jurisdicción son conceptos que se corresponden y llevados a un último análisis, podría decirse que: la acción es el derecho a la jurisdicción.

La acción es considerada un PODER en sentido amplio. La acción en sentido abstracto es simple actividad, en sentido concreto equivale a la acción con derecho.-

La acción: es el poder jurídico de hacer valer una pretensión ante el organo jurisdiccional.

"Solo se habla de acción cuando refiere a la actividad procesal de estado. El derecho del dueño de un enjambre de perseguirlo en el fundo ajeno, sera una facultad, pero no es una acción, de la cual solo puede hablarse si lo reclama judicialmente. Por lo tanto sólo puede hablarse de acción, cuando hay proceso y corresponde a aquel a quien se le prohíbe obrar por sí mismo.

riginariamente la acción, se refería a una actividad privada: matar, castigar. Considerada la acción, como derecho autónomo, se advierte la presencia en ella de tres elementos: SUJETOS, OBJETO y CAUSA.-SUJETO ACTIVO: Es el titular de la relación jurídica que se pretende aparada por una norma legal. (ACTOR).SUJETO PASIVO: Es aquel frente al cual se pretende hacer valer esa relación jurídica (DEMANDADO)Pero actor y demandado, son sujetos activos de la acción en su función procesal, en cuanto ambos pretenden que el juez, sujeto pasivo, haga actuar la ley en su favor admitiendo o rechazando la pretensión jurídica.-OBJETO: El efecto al cual se tiende con el ejercicio de la acción. La Doctrina moderna demuestra que lo que el actor busca, en realidad, es una sentencia que declare si su pretensión es o no fundada. CAUSA: Es el fundamento del ejercicio de la acción. La pretensión jurídica: viene a ser el fundamento único de la acción.-

Status activae civitatis. Se refiere a los derechos políticos otorgados por las leyes a los ciudadanos haciéndoles participar directa o indirectamente en el ejercicio de la soberanía, por ejemplo al sufragio activo y pasivo.

DERECHO PENAL PLANTEAMIENTO GENERAL

PLANTEAMIENTO GENERAL

· La determinación de la pena dentro de la Corte Suprema , puede considerarse la tercera teoría del derecho penal , la primera de ellas es la teoría del delito del injusto que se refiere a la tipicidad y antijuricidad.

· La segunda es la teoría del sujeto responsable , aquí el objeto no es el SH, sino el individuo en concreto por eso se ve si esta enajenado .

· La tercera seria la teoría de la determinación de la pena , aquí se demuestra de forma concreta y directa el poder punitivo del estado.

EJ: en una sentencia se establece una pena en concreto que debe cumplir una persona

Es en la determinación de la pena donde se presencia en toda su crudeza la antinomia del poder punitivo. Se protegen los derechos de una persona vulnerando lo DDFF de otra . Por una parte hay que proteger y por otra limitar esa protección, aquí se encuentra la antinomia.

Parte de la doctrina nacional otorga una función predominantemente técnica en la determinación judicial de la pena en contraposición de la función eminentemente política en su fase de creación. El legislador determina las penas con criterios políticos, el juez lo hace con criterios técnicos. Esta afirmación respecto al carácter esencialmente técnico de la pena ha llevado a la ausencia de fundamentación a la hora de imponer la pena

Art. 69 la falta de fundamentación a la hora de concretar el arbitrio judicial ¿que es? Se percibe a la hora de aplicarlo.

Posteriormente se determina el inter criminis y la participación

Ej. La pena en abstracto tiene presidio mayor en su grado mínimo de 5 años y un día a 10 años

· Si es autor y es consumado el art 50 dice que se la misma pena en abstracto.

Todas las penas de CP se entienden para delitos consumados, ahora puede que sea cómplice, entonces habrá que bajar en grado.

Será presidio menor en su grado máximo años y un día a 5 años.

Tercer paso ver las CMR atenuantes y agravantes. Si concurre atenuante, como la pena solo tiene un grado, al establecer o aplicar la atenuante se aplica el mínimo de la pena la ½ del presidio se divide por la mitad.

Al límite máximo se le resta el límite mínimo, ahí queda ala extensión y se divide entre dos.

Imaginemos que es de 3 años y 1 día a 4 años si fuera una agravante seria un año

Por último queda lo que llama arbitrio judicial :mayor libertad que tiene el juez para imponer la pena

Art 69- criterios políticos criminales

Principio de lesividad, extencion del daño

El concepto de daño, lesividad pertenece al concepto material de delito. No es el único, hay que tener en cuenta otros criterios por ejemplo el Principio de resocialización de las penas , etc.

Los jueces aplican el art 69 sin fundamentar por la pretensión de que se trata de una cuestión técnica, no es política en principio. Pero la verdad es que todos hacen política solo que la de los jueces es una política distinta con unos límites diferentes. El juez tiene la ley, por lo tanto en la determinación de la pena la aplicación de los principios políticos criminales es fundamental.

Las circunstancias atenuantes y agravantes establecen unas reglas que están contenidas del art 65 y siguientes que sería una vulneración al principio non bis in ídem en principio.

Hay que tener claro:

Que en la determinación de la pena concurren principios políticos criminales. Lo que ocurre es que el juez es una persona y tiene valoraciones, lo que exigen los juristas es que fundamenten la decisión. Cuando no hay una fundamentación se esconden principios inconfesables.

Para decidir el ………………………… de la pena se reconocen tres etapas. Es un proceso en que se completa el tiempo de la pena.

Primera: la determinación legal el legislador establece reglas de determinación, las penas impuestas a los distintos delitos. Pero también hay reglas legales a la hora de determinar la pena para los cómplices, encubridores, participes porque el legislador dirá que hay que bajar la pena en uno, dos o tres grados y el juez tiene que acatar.

Cualquier regla que obliga a l juez a bajar o a subir la pena un grado son reglas de determinación judicial. Después viene la regla de determinación judicial hace referencia al arbitrio judicial. Cuando la ley le da cierta libertad al juez para determinar la pena.

Ejemplo: el art. 69 también

También se da a cuando en las circunstancias modificativas de la responsabilidad que la ley dice que el juez podrá bajar la pena en uno o dos grados. Art. 65 y siguientes cuando concurren dos o más atenuante se puede bajar uno o dos grados se da arbitrio al juez. Artículo 351 código procesal penal en la aplicación de la ley 18216 se pueden aplicar algunas penas o medidas alternativas el juez decide depender del carácter resocializador.

Último etapa: en la determinación a la pena administrativa cuando y ingresa a prisión la pena establecida puede cambiar su forma de cumplimiento. Nos centraremos en las dos primeras.

El sistema determinación legal y judicial de determinación de la pena no remonta a una época donde todavía el nuevo emergente (republicano) desconfiaba del sistema judicial que había sido cómplice del antiguo régimen llevo a un sistema de determinación de la pena con la finalidad política, de limitar el arbitrio del juez.

Esta desconfianza ha perdido la actualidad todo fundamento, al contrario a los mayores defensores del principio de legalidad actualmente son los jueces, esto ha llevado a que en derecho comparado se hayan establecido sistemas de determinación de la pena, con mayor grado de discrecionalidad con la pretensión de que el juez tenga el mayor número de alternativas posibles a la hora de aplicar la pena en concreto. Dan mayor libertad, esto supone mayores alternativas para aplicar la pena al caso y al sujeto en concreto.No obstante nuestro sistema de determinación de la pena contiene amplios márgenes de determinación judicial, era imposible de poder concretar el ideal del juez autómata. Incluso hay casos en que se vulnera el principio de legalidad.

Ejemplo: art. 362 violación impropia art. 56 menores de catorce años con independencia de si hay consentimiento válido.

La pena es presidio mayor en cualquiera de sus grados de tensión cinco años y un día a 20 años, tiene al juez para determinar la pena. Constituye una violación al principio de lex certa. Principio que incide mayormente en la pena desde una perspectiva garantista y socialdemócrata.

Principio de proporcionalidad

Debería concurrir en la fase de creación normativa pero también este principio del aplicarlo el juez determinando los parámetros fundamentales.

Respecto al hecho: la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido

Ejemplo: delito de tráfico de drogas bien jurídico protegido: puesta en peligro de la salud pública esto puede llevar a que ciertas personas sean afectadas en su salud. El legislador le ha puesto una pena similar al homicidio. Si asumimos el principio de proporcionalidad entonces se debe tomar en cuenta el artículo 69.

Respecto al sujeto responsable: (inducción del partícipe) la pena del inductor debe ser la misma que la del autor. Pero desde un punto de vista dogmatico la inducción es un tipo de participación asimilado al autoría. Los jueces deben tomar la decisión, es una especie de corrector de lo que el legislador crea.

Principio de necesidad:

Consustancial al derecho penal las penas tienen que ser necesaria para los fines de protección de la sociedad. El principio de necesidad de la creación de las normas penales supone que el legislador debería acudir a las penas como último recurso, cuando los demás medios de control social no son suficientemente idóneos para proteger a la sociedad (esto el juez debe tenerlo en cuenta.

Este principio fundamentalmente tiene dos valoraciones, el componente de resocializador de la pena que se va a imponer. El carácter preventivo de la pena que se va a imponer y por último los efectos adversos que puede conllevar la aplicación de la pena.

Ejemplo: una norma penal establecer penas alternativas, el principio de necesidad determinada cuál es la pena que cumple con el fin resocializador.

Ejemplo: confinamiento en las cárceles lleva a que jueces decreten medidas alternativas en las cárceles están los más peligrosos por lo tanto si no lo es , se va a aplicar algúna atenuante para dejarlo fuera.

Una manifestación del principio de necesidad en el principio de oportunidad recogido en el código procesal penal artículo 170.

La prevención especial importancia esencial dentro del arbitrio judicial que el juez deberá tener en cuenta las razones preventivas especiales. Principio de indemnidad inciso segundo del artículo primero de la constitución se deriva del principio de dignidad de la persona reconocido en el artículo quinto de la constitución.

Reafirma que por la incorporación de tratados internacionales se prohíben los tratos inhumanos en la aplicación y creación de las penas. La constitución, no obstante lo anterior, reconoce la pena de muerte estableciendo como límite a exigir, una ley de quórum calificado.

· No hay una codificación donde se regule la protección de los derechos fundamentales en la pena sólo hay un reglamento.

· Respecto de la pena privativa de libertad se pone en tela de juicio si acaso se quebranta la dignidad de la persona.

Principio de culpabilidad

Se ha entendido como un principio de culpabilidad individual el modelo liberal, a entendido que la persona es libre por lo tanto responsable. Si bien está cierto el estado social ha puesto de manifiesto que nuestras cárceles están llenas de pobres siendo que se supone que el derecho penal se puede aplicar a cualquier ciudadano.

Toda la sociedad genera derechos, en la sociedad capitalista se ha decidido que la propiedad y la libertad de empresa son fundamentales. Las personas no pueden adquirir la propiedad de manera ilegal si así lo hacen, hay que apartar los.

La otra alternativa es que los pobres sean peores persona, como son pobres, no aceptan los valores sociales imperantes.

Esta posibilidad se contradice en que la mayoría de la población chilena es el de clase media, baja. Sólo queda una solución que es que socialmente para que funcione la sociedad hay que apartar a una persona esto genera cierta responsabilidad social.

La culpabilidad social (el delincuente porque ha tomado una decisión……………..racional del efectiva por eso, pero también es responsabilidad del entorno social. El estado social demócrata es esencialmente liberal entiende que el estado genera desigualdades y por lo tanto tienen la obligación moral de mitigarlas.

El delincuente es un tipo responsable. A la hora de determinar la pena el concepto social el juez lo tendrá en cuenta.

El estado social redistribuye …………………. Los sociales al igualmente el derecho penal distribuye bienes culturales.