CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES


Se clasifican los contratos en formales y no formales no porque estos últimos no tengan forma sino ya que la forma es la exteriorización del acto, la visibilidad abstraída de su contenido, y ningún acto tiene el carácter de voluntario sin un significado exterior por el cual la voluntad se manifieste. Cuando se dice que los contratos son formales o no formales, se emplea la palabra en un sentido específico, llamando “forma” a una clase especial de manifestación exterior.
En sentido genérico podemos decir que la palabra “forma” designa a cualquier medio exteriorizante de la voluntad, en tal sentido podemos decir que todo contrato tiene una forma, a la que llamaríamos “forma esencial”.
En sentido específico, con la palabra “forma” se designa a algunas maneras exteriorizantes de la voluntad. De todas las formas esenciales se elige una que es la forma impuesta.
De acuerdo con esto y teniendo presente que todos los contratos tienen forma, habría que decir que son contratos formales los que tienen una forma impuesta y no formales los que no la tienen.
A diferencia de lo que acontecía en el Derecho Romano la regla es la libertad de las formas, la libre elección por las partes de los modos de exteriorizar la voluntad, la forma comenzó a ser gesto o rito y con la alfabetización de los pueblos se racionalizó y se convirtió en escrito.
En el derecho contemporáneo se habla del resurgimiento del formalismo pero el moderno además de ser muy atenuado resulta muy diferente, por su espíritu y técnica, al antiguo.
Ya la función de publicidad que cumplían antiguamente las formas la cumplen en la actualidad los registros. Se atiende más que a las formas “ad solemnitatem” a la forma “ad probationem”, requerida para la prueba en juicio y persigue fundamentalmente la seguridad de los terceros.
Son ejemplos de formas impuestas por la ley la escritura, que el acto sea realizado por oficial público o por escribano público, con el concurso del juez del lugar. En cuanto a las formas libres las partes pueden acudir y utilizar las que consideren más convenientes.
La necesidad de formas, la formalidad de un acto, puede derivar de la imposición legal (del precepto de la ley) o bien de la voluntad de las partes que, incluso, pueden convertir en formal un negocio o negocios que por la ley no lo son, ello en uso de la autonomía de la voluntad. Lo que no pueden hacer es dejar de lado solemnidades impuestas por la ley “ad solemnitatem”. Pero para que la voluntad de las partes dé lugar a una forma prescripta por acuerdo de ellas, tal acuerdo debe figurar expresamente y con claridad.