CONTRATACIÓN POR Y PARA OTRO


LA REPRESENTACIÓN O PODER DE OBRAR. Hay representación cuando un sujeto realiza un acto jurídico en interés de otro, de manera que la actuación de aquél (representante) compromete directamente a éste (representado).
El poder, o aptitud para configurar negocios jurídicos, puede ser ejercido por el titular o por su representante, quien —en su caso— suple la incapacidad de hecho de aquél (CAFARO). Ahora bien. El representante puede actuar: 1. En nombre ajeno y por cuenta ajena (el mandatario, que obra indicando el nombre de su mandante, y en interés de éste); y 2. En nombre propio y por cuenta ajena (el comisionista, que contrata en su propio nombre, pero en interés del comitente que le dio el encargo).

ORIGEN DE LA REPRESENTACIÓN. La representación puede ser legal y voluntaria:
a) La representación legal resulta de la ley, independientemente de toda voluntad del sujeto representado; es el caso de la representación de los incapaces (el art. 1870, inc. 4Q, CC., le aplica las reglas del mandato representativo).
b) La representación voluntaria depende de la voluntad del representado, que autoriza a otro a obrar como representante suyo.
Es preciso distinguir:
1. El acto constitutivo de la representación. Se trata de la autorización, o poder de representación, conferido al representante, sea por la ley (representación legal), sea por la decisión del titular del derecho (representación voluntaria).
Se suele considerar que ciertas autoridades serían representantes legales de las personas jurídicas (por ejemplo, el presidente de un club, o de una sociedad anónima), respecto de cuya actuación el artículo 1870 del CC aplicarlas reglas del mandato representativo. Pero, en realidad el órgano de la persona jurídica es parte de ella (y no un tercero, como el representante), y desenvuelve una actuación interna (administrando la sociedad) y otra actuación externa (frente a terceros); cuando expresa la voluntad del ente frente a terceros no representa a la persona jurídica, sino que procede como órgano de actuación externa.
2. El acto representativo. Es el acto celebrado por quien está investido del poder de representación. Si A ha sido constituido en representante de B, y vende la casa de éste, el contrato de compraventa es un acto representativo, en el cual ejercita el poder de representarlo; en el caso, B es el vendedor.
3. El poder de representación. El poder es —en lo que aquí interesa— la aptitud para celebrar contratos, en la medida de las facultades otorgadas al representante para comprometer directamente al representado.
Los poderes mediante los cuales se ejerce la representación pueden ser:
º  Legales o voluntarios. Los poderes legales de un tutor —por ejemplo— resultan de la ley, que lo autoriza a realizar en nombre del incapaz los contratos que no están prohibidos (art. 450 CC), y en otros supuestos exige autorización judicial previa (arts. 434 y sigs., CC).
La extensión de los poderes voluntarios depende de la decisión del poderdante (pero no puede incluir actos imposibles, ilícitos o inmorales, art. 1891, CC).
º  Generales o especiales. Se trata, respectivamente, de los poderes para ejercer una serie de actos  representativos, o sólo alguno determinado (doc. art. 1869, CC).
º Genéricos o con facultades expresas. Un poder genérico (o "concebido en términos generales") es el otorgado para realizar actos de administración (art. 1880 CC); un poder con facultades expresas es el otorgado con indicación precisa de ciertos actos (por ejemplo, vender, comprar, prestar dinero, dar en locación, dar fianza, donar, transar, etc.) que el apoderado es autorizado a realizar en interés del poderdante. El poder con facultades expresas es necesario —por ejemplo— "para cualquier contrato que tenga por objeto transmitir o adquirir el dominio de bienes raíces, por título oneroso o gratuito" (art. 1881, inc. 1°, CC). (El CC incurre en confusión conceptual al aludir en el art. 1881 a poderes especiales cuando, en realidad, se trata de poderes con facultades expresas, sin las cuales el apoderado no está legitimado para celebrar ciertos contratos en representación del poderdante; un mismo poder, claro está, puede conferir facultades expresas para celebrar varios contratos, caso en el cual se trata de un poder general, que incluye varias facultades expresas).
º Expresos o tácitos. El poder es expreso cuando se lo otorga "verbalmente, o por escrito, o por otros signos inequívocos”.
El poder es tácito cuando resulta de ciertos actos "por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad" del titular del derecho (art. 918 CC), vale decir, de ciertos "hechos positivos" suyos, o "de su inacción o silencio", o de que "pudiendo hacerlo", no impida que alguien haga algo "en su nombre" (doc. art. 1874, CC). La nota al art. 918 del CC suministra un ejemplo de poder tácito: si un heredero vende bienes hereditarios en presencia de sus coherederos, quienes reciben el precio, "se juzga que ellos han vendido tácitamente su parte"; la noción de poder tácito también aparece claramente en el caso de los factores y los dependientes.

EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN. Los terceros con quiénes pretenda contratar el representante puede exigirle la justificación de sus facultades con la presentación del poder y si se encuentra otorgado por instrumento privado tienen derecho a exigir la entrega de la pieza original, de donde conste el mandato (poder), o una copia de ella en forma auténtica, según el art. 1939.
El poder debe ser otorgado con las formalidades requeridas para la conclusión del negocio representativo, o sea de aquel cuya celebración se encomienda al representante o procurador.
Contratando en nombre del representado el apoderado no queda obligado para con los terceros con quienes contrató.
El representante no puede reclamar en su propio nombre la ejecución de las obligaciones ni ser personalmente demandado por el cumplimento de ellas.

EXCESO O ABUSO DEL PODER. Contenida la representación mediante el poder o procura el representante queda autorizado para actuar dentro de los límites de las facultades recibidas. Más allá de las facultades otorgadas no existe representación y el negocio celebrado pasando los límites del poder no obliga al representado, pero éste podrá ratificar lo actuado y quedará vinculado por el negocio celebrado en su nombre.
La ratificación es un negocio jurídico unilateral que en supuestos de exceso o falta de poder otorga eficacia retrospectivamente a lo actuado por el representante infiel o por el seudorepresentante, aprobando o aceptando lo efectuado frente a terceros.
El abuso del poder se configura cuando el representante actúa dentro de los términos de la procuración pero fuera de los límites de sus poderes. Por ej.: cuando el poder autoriza a tomar prestados mil pesos y el mandatario, luego de haberlos tomado de Pedro, toma otros mil de Juan sin que éste tuviese conocimiento del primer préstamo; el representado queda obligado frente a ambos puesto que ha existido representación, sin perjuicio de su derecho a exigirle al representante la reparación del daño causado por el desempeño abusivo del embargo.

REPRESENTACIÓN SIN PODER. Puede existir una representación atribuida espontáneamente asumida por quien se encarga de la gestión de negocios ajenos.
El gestor o gerente se propone hacer un negocio de otro, ajeno, y obligarlo eventualmente; y cuando el negocio ha sido concluido el dueño del negocio queda sometido a las obligaciones que la ejecución del mandato impone al mandate.
Importa admitir que el dueño del negocio debe librar al gestor de las obligaciones contraídas respecto de terceros. Con la cual se revelan los efectos propios de la representación. La falta de poder obstará muchas veces a la posibilidad de actuación por el gestor en particular cuando los terceros con quienes quiera contratar requieran que se les exhiba la autorización para en nombre y por cuenta ajena.

CONTRATO A NOMBRE DE TERCERO SIN SU AUTORIZACIÓN. Los arts. 1161-1162 se ocupan de la situación de quien contrata a nombre y por cuenta de otro, sin tener su representación. Es el contrato por terceros.
El contrato celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorización o representación legal, es de ningún valor, y no obliga ni al que lo hizo.
El contrato valdrá si el tercero lo ratificase expresamente o ejecutase el contrato.
La ratificación tiene el mismo efecto que la autorización previa, y le da derecho para exigir el cumplimiento del contrato. La ratificación es un negocio integrativo.

CONTRATO POR PERSONA A DESIGNAR. El contrato puede ser celebrado por persona a designar, por persona a nombrar o "curn amico eligendo" (con un amigo que será elegido). En tal situación, las partes incluyen en el contrato una estipulación  por la cual una, o cualquiera de ellas, se reserva la facultad de designar ulteriormente a un tercero para que asuma su posición contractual.
La modalidad es frecuente en las compras en comisión, en las cuales el contratante tiene derecho a individualizar a su comitente con posterioridad.
Esta modalidad de contrato:
a) No tiene carácter de negocio representativo, pues el contratante actúa a nombre propio.
b) No puede ser celebrado cuando es indispensable la determinación de los contratantes (contrato intuitus personae).
c) Está excluido en los contratos en los cuales no es admitida la representación. Lo cual no es contradictorio con la inexistencia, en el caso, de un negocio representativo, pues simplemente excluye la reserva de nombramiento en los casos en que el contratante no puede representar al tercero.
d) Involucra dos declaraciones: 1. La que realiza el contratante frente a la otra parte; 2. La que resulta de la elección del amigo, por la cual un tercero es designado por el contratante, y acepta incorporarse al contrato.
e) Queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva, cuyo hecho condicionante es la nominación del tercero. En Derecho comparado se fija un plazo legal para el caso en que las partes no hayan establecido un término convencional para nombrar al tercero. Para que esa condición se cumpla —y opere retroactivamente—, es preciso que la declaración del nombramiento sea acompañada por la aceptación del tercero que asumirá la posición contractual correspondiente; entre tanto, el contrato produce efectos entre los celebrantes originarios.
f) La transmisión al tercero de los derechos adquiridos a nombre propio por el contratante requiere el cumplimiento del modo necesario.

CONTRATO CONSIGO MISMO. Una parte puede celebrar un contrato en representación de dos o más partes (doble representación); o actuando por sí, y en representación de otra parte. Se trata del denominado autocontrato, o contrato consigo mismo.
La bilateralidad del contrato no está afectada. Por aplicación de la teoría de la representación, el único celebrante actúa: 1. En nombre de terceros, representándolos, o 2. Por sí y representando a un tercero. Tal se da, por ejemplo, cuando una misma persona es apoderada del vendedor y del comprador de una cosa, y celebra la compraventa ejerciendo sus poderes de representación de ellas (doble representación); o compra para sí, con autorización del mandante, una cosa que éste le encargó vender (art. 1918, Cód. Civ.).
Los artículos 1359 y 1361 del Código Civil prohíben a los padres, los tutores y los curadores, comprar bienes de sus representados, o venderles bienes suyos. Los artículos 1918 y 1919 prohíben al mandatario comprar las cosas que el mandante le ordenó vender, o vender cosas suyas al mandante que le ordenó comprar, así como tomar prestado para sí dinero que el mandante le dio para prestar. Los artículos 262 y 263 del Cód. de Comercio prohíben al comisionista adquirir para sí cosas cuya venta le ha sido encargada por el comitente, y comprar para el comitente cosas suyas o ajenas que tiene en su poder. Todas estas normas, en realidad asumen la posibilidad del autocontrato: éste puede ser celebrado —como cualquier contrato— en los casos en que no está prohibido.